秦前紅 石澤華

(武漢大學 法學院，湖北武漢 430072)

2018年3月20日，十三屆全國人大一次會議表決通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(下稱《監(jiān)察法》)。持續(xù)深化國家監(jiān)察體制改革、推進反腐敗工作法治化規(guī)范化，要求“健全完善配套法規(guī)，制定同監(jiān)察法配套的法律法規(guī)，形成系統(tǒng)完備、科學規(guī)范、運行有效的法規(guī)體系”(1)《習近平在中共中央政治局第十一次集體學習時強調(diào) 持續(xù)深化國家監(jiān)察體制改革 推進反腐敗工作法治化規(guī)范化》，載《人民日報》2018年12月15日。。2018年3月以來，中央紀委國家監(jiān)委連續(xù)制定并印發(fā)了多種規(guī)范性文件，包括《國家監(jiān)察委員會管轄規(guī)定(試行)》《公職人員政務(wù)處分暫行規(guī)定》《中央紀委國家監(jiān)委監(jiān)督檢查審查調(diào)查措施使用規(guī)定(試行)》《中央紀委國家監(jiān)委立案相關(guān)工作程序規(guī)定(試行)》等。這些規(guī)范性文件的法律性質(zhì)及其效力究竟如何？它們與全國人大及其常委會制定的監(jiān)察法律之間是何種關(guān)系？監(jiān)察機關(guān)制定規(guī)范性文件的行為應當在何種原理的指導下進行，方能契合現(xiàn)代法治一般規(guī)律，同時遵循我國人大根本政治制度？這些問題，從根本上說就是如何理順法律與監(jiān)察之間的關(guān)系，在中國特色社會主義法律體系框架下形成并完善國家監(jiān)察規(guī)范體系。為此，有必要從“依法監(jiān)察”之法治基本原理出發(fā)，為我國監(jiān)察立法工作提供必要的基本理論指引。

一、監(jiān)察立法工作應當以“依法監(jiān)察”理論為根本指導

行政法學傳統(tǒng)觀點認為，在法與國家的關(guān)系上，必須嚴格遵循依法行政原則。依法行政，作為法治國的基本原理之一，是任何現(xiàn)代法治國家都必須遵循的一項基本原則，這種共識已為我國各界普遍認同。桎梏于傳統(tǒng)法制觀念重重藩籬，我國社會公眾多數(shù)對于所謂“依法行政”還停留于一切法律制度及活動皆須嚴格遵循法律之規(guī)定這種狹隘的形式意義的法治觀層面，其本質(zhì)上是將依法行政與“法律優(yōu)越”(或稱“法律優(yōu)先”、“法律優(yōu)位”)等同視之。得益于20世紀九十年代以來學者們對依法行政理論的研究與鼓呼，法律保留原則在我國現(xiàn)行行政法治實踐中逐漸得到重視。有學者指出，法律保留原則“更能體現(xiàn)依法行政的本質(zhì)要求因而構(gòu)成依法行政的特有原則”(2)參見黃學賢：《行政法中的法律保留原則研究》，載《中國法學》2004年第5期。。在德國，奧托·邁耶的依法行政理論影響極為深遠，其主要觀點是，權(quán)力分立原則決定了國家應當“依法律而治”，“司法行政大聯(lián)盟”(3)洛克在《政府論》中提出所謂“三權(quán)”指向立法、行政和外交，可見彼時司法獨立價值尚未被全面認可。參見[英]約翰·洛克：《政府論(下篇)》，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書館1964年版。皆須受法律約束；在此基礎(chǔ)上，普遍拘束力是判斷法律事項的標準，進而可推導出依法行政的3項子原則：法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則、法律優(yōu)越原則和法律保留原則。(4)參見陳新民：《行政法學總論》，三民書局2015年版，第89頁。在廣義法律已然涵蓋行政規(guī)范的前提下，將法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則納入依法行政，意味著從形式意義的法治觀轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)意義的法治觀，“由此劃定了屬于法律保留的、行政不得侵入立法的核心范圍”(5)門中敬：《論憲法與行政法意義上的法律保留之區(qū)分——以我國行政保留理論的建構(gòu)為取向》，載《法學雜志》2015年第12期。。

關(guān)于法律保留原則和法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則在我國憲法中的適用，相關(guān)理論和實務(wù)爭議還比較大，其中一個主要的膠著點就是國務(wù)院是否具有職權(quán)立法權(quán)。例如，有學者主張將一般性規(guī)范作為判斷法律事項的標準，限縮甚至逐步廢止國務(wù)院職權(quán)立法。(6)參見王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，載《中國法學》2017年第1期?？傮w來看，質(zhì)疑職權(quán)立法者有多種解釋路徑。(7)除前述觀點外，還有其他解釋路徑。有一種觀點從“三權(quán)分立”學說引申的結(jié)構(gòu)主義立法范式出發(fā)，認為立法機關(guān)是授權(quán)立法的唯一授權(quán)主體，行政機關(guān)是唯一受權(quán)主體，行政機關(guān)不可沾染任何立法權(quán)，因此職權(quán)立法是不存在的，行政立法的范圍即是行政機關(guān)根據(jù)議會授權(quán)制定的各種行政法規(guī)，一切行政立法行為都是授權(quán)立法。還有一種觀點認為，行政立法包含于廣義授權(quán)立法，如英國有學者在贊成立法機關(guān)是唯一授權(quán)主體的同時，將被授權(quán)主體擴大至政府、公共事業(yè)機構(gòu)和委員會、地方當局、大學和其他無立法權(quán)的機構(gòu)(即不限于行政機關(guān))。參見王名揚：《英國行政法、比較行政法》，北京大學出版社2016年版，第100頁。上述兩種觀點均認為行政機關(guān)無立法職權(quán)，行政機關(guān)一切立法行為都基于授權(quán)。近年來，也有一些學者提出所謂職權(quán)立法本身源于憲法授權(quán)，認為職權(quán)立法本質(zhì)是法條授權(quán)立法。此種觀點之初衷可鑒，然其缺陷在于：法條授權(quán)立法和專門授權(quán)立法都基于議會之授權(quán)，而憲法(至少成文憲法)的制定程序不同于普通立法或授權(quán)，故而憲法制定主體應當是全體國民或?qū)ｉT制憲機關(guān)而非議會。持相反態(tài)度的另一方則認為，我國《憲法》實際上承認了法律之外的自主行政立法，(8)這種觀點認為，從我國《憲法》第89條第1項和《立法法》第65條第1款的表述來看，所謂行政法規(guī)有兩種內(nèi)容，一種是執(zhí)行性的，另一種是補充或創(chuàng)制性的?？梢?，在我國，行政機關(guān)存在未經(jīng)法律授權(quán)而自行制定法規(guī)(法律事項)的空間。同時，此觀點也認識到了不同層級之行政機關(guān)在職權(quán)立法的權(quán)限上存在差異。有學者指出，我國憲法明文規(guī)定，國務(wù)院、省級地方國家權(quán)力機關(guān)和自治地方權(quán)力有制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例的權(quán)力，也即我國憲法以根本法的形式確認了這些機關(guān)職權(quán)立法的合法地位。但是，這種立法在權(quán)利來源、規(guī)范事項的范圍、行使權(quán)力所受到的監(jiān)督控制程度，均不同于普通的授權(quán)立法，應作區(qū)別。參見金軍瑞：《行政立法與授權(quán)立法關(guān)系問題芻議》，載《中共鄭州市委黨校學報》2006年4期。這說明我國并未完全吸收前述原則。例如，謝立斌教授另辟蹊徑，從國務(wù)院能否制定執(zhí)行性規(guī)范和創(chuàng)制性規(guī)范兩個維度探討國務(wù)院的職權(quán)立法權(quán)，提出我國憲法分散配置立法權(quán)的總體思路、憲法關(guān)于規(guī)范國務(wù)院地位及職權(quán)的具體條款以及《立法法》確立的法律保留制度，共同說明了國務(wù)院具有制定創(chuàng)制性規(guī)范的一定權(quán)限。還有學者基于憲法架構(gòu)的差異，主張從立法體制層面區(qū)分憲法意義上和行政法意義上的兩種法律保留，進而提出引入類似法國行政保留之概念。(9)參見門中敬：《論憲法與行政法意義上的法律保留之區(qū)分——以我國行政保留理論的建構(gòu)為取向》，載《法學雜志》2015年第12期。筆者認為，從我國憲制架構(gòu)層面來解讀狹義法律與法規(guī)之間的界限可知，我國憲法并沒有采納法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則，也并沒有在法規(guī)制定的層面采納全面法律保留原則，(10)同⑧。法律保留學說與我國憲法架構(gòu)之間尚有一定理論間隙。因此，《立法法》第8條和第9條所確立的毋寧說是“法律保留”、不如稱之“立法保留”，所解決的是在我國憲法框架下立法體制之塑造問題。(11)對此還有其他類似主張。例如，有學者主張，存在自主行政立法情況下，如欲探究具體行為和抽象規(guī)范之間的關(guān)系，則不應采用“‘法律’保留”，應是“‘法’的保留”。參見黃宇驍：《也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則》，載《中外法學》2017年第5期。當然，盡管我國憲法層面還未完全采納這些理論，但這并不妨礙監(jiān)察法學研究從中吸收理論精髓與有益內(nèi)核。

所謂“依法監(jiān)察”，也稱形式上的監(jiān)察法治、監(jiān)察法治的合法性原則，所要解決是法律與監(jiān)察之間的關(guān)系問題，其基本含義是各級監(jiān)察機關(guān)及其派駐機構(gòu)(派出專員)以及其中的工作人員必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使職權(quán)。監(jiān)察法治所蘊含的監(jiān)察合法化邏輯，本質(zhì)上就是要求一切監(jiān)察活動都符合法律，由此在最低程度上使其獲得形式正當性，此意在形成監(jiān)察在法之下的法治監(jiān)察良道。依法監(jiān)察理論，是監(jiān)察法治原理的核心內(nèi)容，也是一切監(jiān)察有關(guān)制度及活動的基本前提。我國《憲法》第127條規(guī)定了“監(jiān)察委員會依照法律規(guī)定獨立行使監(jiān)察權(quán)”的憲法原則。獨立監(jiān)察原則的根本價值，乃是通過保障監(jiān)察權(quán)行使不受外界不合理干擾，從而確保權(quán)力嚴格遵循法律規(guī)定來行使，最終實現(xiàn)所謂“法的統(tǒng)治”(rule of law)。于此層面而言，獨立監(jiān)察便是依法監(jiān)察的題中應有之意，《憲法》第127條亦是對依法監(jiān)察另一種方式的強調(diào)。《監(jiān)察法》第4條直接引用了《憲法》原文表述。與此同時，我國《憲法》作為國家根本大法的地位，決定了其相對于《監(jiān)察法》等的高級法地位(12)高級法的觀念可以說是當代立憲主義之核心，自古希臘始即貫穿于西方法文化傳統(tǒng)之始終，在世界范圍內(nèi)占據(jù)著重要地位；在我國，1982年《憲法》序言宣稱憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，這一定程度上是對我國憲法的高級法地位的一種宣告。關(guān)于憲法作為高級法之系統(tǒng)表達，可見諸美國憲法學著名學者Corwin E.S.于20世紀20年代在《哈佛法律評論》發(fā)表的卓越著述，本書中文譯本參見[美]愛德華·S·考文：《美國憲法的“高級法”背景》，強世功譯，三聯(lián)書店出版社1996年版。，這就要求監(jiān)察機關(guān)通過遵從憲法最高法律效力、奉憲法為根本活動準則、維護憲法尊嚴和保證憲法實施等多種方式遵守憲法。

我國監(jiān)察立法工作，應當以“依法監(jiān)察”理論為根本指導。所謂“監(jiān)察立法”，主要有靜態(tài)和動態(tài)兩種含義。靜態(tài)意義上的監(jiān)察立法，是指有權(quán)機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)在特定范圍內(nèi)所制定的規(guī)范性法律文件，包括監(jiān)察法律和監(jiān)察法規(guī)兩種形式；動態(tài)意義上的監(jiān)察立法，指向的是有權(quán)機關(guān)依據(jù)法定職權(quán)在特定范圍內(nèi)制定規(guī)范性法律文件的行為，包括人大機關(guān)制定監(jiān)察法律的行為和監(jiān)察機關(guān)制定監(jiān)察法規(guī)的行為兩種情形。(有關(guān)監(jiān)察規(guī)章和監(jiān)察內(nèi)部規(guī)范性文件等的探討，詳見下文)監(jiān)察立法作為監(jiān)察機關(guān)最重要的活動之一，理所當然地受到依法監(jiān)察要求的制約。依法監(jiān)察理論對監(jiān)察立法工作的指導，主要表現(xiàn)在監(jiān)察機關(guān)制定規(guī)范性文件的行為，必須遵循一定的法治規(guī)律。我們認為，依法監(jiān)察理論對監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察立法活動依次提出了三大原則，即“法律優(yōu)越”原則、“法律保留”原則和“依法規(guī)(一般性規(guī)范)監(jiān)察”原則。

二、“法律優(yōu)越”原則及其要求

所謂“法律優(yōu)越”，旨在確認法律與監(jiān)察活動的上下位關(guān)系，保證立法權(quán)相對于監(jiān)察權(quán)的優(yōu)越地位，其基本含義是“不抵觸”?！胺蓛?yōu)越”原則決定了任何事項只要存在法律，有關(guān)監(jiān)察活動即只得嚴格依照法律規(guī)定而不得抵觸之。

值得注意的是，監(jiān)察委員會依照“法律”行使監(jiān)察權(quán)，但談不上依照“憲法”行使監(jiān)察權(quán)，所以監(jiān)察機關(guān)只是憲法實施機關(guān)、不是憲法監(jiān)督機關(guān)。盡管《監(jiān)察法》第3條關(guān)于監(jiān)察機關(guān)職權(quán)之表述，除了規(guī)定“調(diào)查職務(wù)違法和職務(wù)犯罪，開展廉政建設(shè)和反腐敗工作”，還規(guī)定了“維護憲法和法律的尊嚴”，但這并不意味著監(jiān)察機關(guān)乃是憲法監(jiān)督機關(guān)。我國《憲法》序言規(guī)定，“全國各族人民、一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責”，因此，一切國家機關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業(yè)事業(yè)組織，都可以稱作“護憲主體”；如果按照《立法法》對“合憲性審查要求”(第99條第1款)和“合憲性審查建議”(第99條第2款)作嚴格區(qū)分，第99條第1款所列主體，即國務(wù)院、中央軍委、“兩高”和省級人大常委會(以及國家監(jiān)委)，都可稱作“護憲機關(guān)”。根據(jù)我國《憲法》第62條和第67條的規(guī)定，我國憲法監(jiān)督機關(guān)有且僅有全國人大及其常委會，全國人大憲法與法律委員會作為全國人大的專門委員會具體負責合憲性審查工作，全國人大常委會法工委作為全國人大常委會的工作機構(gòu)具體負責備案審查工作。

在監(jiān)察立法工作層面，“法律優(yōu)越”原則之適用的一個前置問題是：監(jiān)察機關(guān)有權(quán)制定“法”嗎？它與全國人大及其常委會制定的“法律”處于何種關(guān)系？我們看到，2018年3月以來，中央紀委國家監(jiān)委以“國監(jiān)發(fā)”名義連續(xù)制定并印發(fā)了多種規(guī)范性文件，然而，目前我國《憲法》和《立法法》并沒有關(guān)于監(jiān)察法規(guī)的明確規(guī)定，故而學界對此爭議頗大。從理論層面探討，這主要有黨內(nèi)法規(guī)、黨內(nèi)規(guī)范性文件、監(jiān)察法規(guī)、監(jiān)察解釋和監(jiān)察內(nèi)部規(guī)范性文件等幾種可能性。有學者指出，從制定依據(jù)、制定職權(quán)、文件內(nèi)容等來看，它們顯然不屬于黨內(nèi)法規(guī)或者黨內(nèi)規(guī)范性文件。(13)參見蘇紹龍：《論黨內(nèi)法規(guī)的制定主體》，載《四川師范大學學報(社會科學版)》2018年第5期。這種理解符合對黨內(nèi)法規(guī)等概念的基本認知。我們認為，監(jiān)察法規(guī)本身具備憲制合理性，故而符合特定程序和范圍的的監(jiān)察法規(guī)是具備法律效力的，其與監(jiān)察法律之間的位階關(guān)系亦需遵從“法律優(yōu)越”原則。

首先，監(jiān)察法規(guī)之存在本身具備憲制合理性。理由如下：第一，這與我國立法權(quán)限分配的憲法慣例一脈相承。從立法機關(guān)與其他國家機構(gòu)的立法權(quán)限分配來看，我國《憲法》和《立法法》在事實上認可了部分國家機構(gòu)的廣義立法權(quán)，并且已經(jīng)試圖在立法權(quán)限配置層面對立法機關(guān)和其他國家機構(gòu)進行某種看似合理的劃分。(14)根據(jù)我國憲法關(guān)于立法權(quán)限的分配，不僅全國人大及其常委會可以制定法律，原有的其他中央國家機關(guān)也都有廣義的立法權(quán)，例如國務(wù)院、國家軍事委員會可以制定行政法規(guī)、軍事法規(guī)，兩高可以出臺司法解釋。關(guān)于行政法規(guī)的具體規(guī)定，參見《憲法》第89條第1項和《立法法》第65條第1款，從后者表述看，行政法規(guī)的內(nèi)容有兩種：一是執(zhí)行性的，二是補充或創(chuàng)制性。可見，我國行政機關(guān)擁有不經(jīng)法律授權(quán)而自行制定法規(guī)(法律事項)的空間。關(guān)于軍事法規(guī)、司法解釋的具體規(guī)定，見《立法法》第103條、第104條。值得注意的是，我國軍事機關(guān)的廣義立法權(quán)，是對立法權(quán)更廣泛意義上的理解。如果從“法律事項”、“一般性規(guī)范”等效力層面來判斷，軍事法規(guī)規(guī)章的法律地位還存疑。根據(jù)《立法法》第103條第3款，軍事法規(guī)規(guī)章“在武裝力量內(nèi)部實施”，因此不對普通公民和其他機關(guān)發(fā)生效力。不過，軍事法規(guī)規(guī)章在內(nèi)容上的普遍性和規(guī)范性，以及在武裝力量內(nèi)部針對不特定公眾制定權(quán)利義務(wù)規(guī)范等特征，使其在特定范圍內(nèi)具備著法規(guī)的根本特征。第二，這符合監(jiān)察機關(guān)的憲法地位和本次修憲意圖，有助于實現(xiàn)監(jiān)察一體化的組織目標和“全國一盤棋”的改革目標，亦有助于監(jiān)察機關(guān)落實憲法地位、構(gòu)建現(xiàn)實權(quán)威，進而“構(gòu)建集中統(tǒng)一、權(quán)威高效的中國特色國家監(jiān)察體制”。第三，這一定程度上可以填補《監(jiān)察法》的立法漏洞和空白、避免監(jiān)察法過于簡約帶來的具體因應性不足，一方面確保國家監(jiān)察權(quán)在法治軌道上有序行使，另一方面通過更大范圍內(nèi)統(tǒng)一監(jiān)察執(zhí)法力度，從而實現(xiàn)“同案同果”、貫徹平等原則。反向觀之，若不賦予國家監(jiān)察委員會以監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)，這既與國家監(jiān)察委員會的憲制地位不符，也使因監(jiān)察法本身制定的簡約帶來的具體因應性的不足無法及時解決，同時還造成將一切監(jiān)察活動納入法治化軌道的目標難以完全落地，不利于全國監(jiān)察機關(guān)集中統(tǒng)一領(lǐng)導、統(tǒng)一工作步調(diào)、統(tǒng)一依法履職。綜合上述，授與并規(guī)范國家監(jiān)察委員會法規(guī)制定權(quán)，不僅無礙于權(quán)力機關(guān)立法權(quán)威之實現(xiàn)，反而是監(jiān)察法治原理的應有之義。

但是，監(jiān)察法規(guī)之存在本身的憲制合理性，并不意味著監(jiān)察機關(guān)制定監(jiān)察法規(guī)的行為具有直接意義上的形式合法性。監(jiān)察機關(guān)如欲使其制定之規(guī)范性文件成為嚴格意義上的監(jiān)察法規(guī)，從而具有法律效力(普遍拘束力)，至少需要滿足兩個條件：一是符合關(guān)于制定監(jiān)察法規(guī)的特定程序，二是符合關(guān)于制定監(jiān)察法規(guī)的特定范圍。為此，必須適時提請全國人大及其常委會修改《立法法》等法律，明確授與國家監(jiān)察委員會監(jiān)察法規(guī)制定權(quán)，同時將有關(guān)監(jiān)察之授權(quán)立法納入《立法法》的授權(quán)立法體系之中，并修改《立法法》關(guān)于“適用與備案審查”的規(guī)定；與此同時，有必要制定專門的《監(jiān)察法規(guī)制定程序條例》，針對監(jiān)察法規(guī)的制定過程及相關(guān)程序予以明確規(guī)定。

其次，監(jiān)察法規(guī)與監(jiān)察法律之間在上下位關(guān)系上必須嚴格遵循“法律優(yōu)越”原則。從制定主體來看，監(jiān)察法規(guī)和監(jiān)察法律分別是由監(jiān)察機關(guān)和權(quán)力機關(guān)制定的。我國監(jiān)察機關(guān)作為監(jiān)察專責機關(guān)的憲法地位，從根本上就決定了監(jiān)察機關(guān)與權(quán)力機關(guān)之間的組織關(guān)系和監(jiān)察法規(guī)與監(jiān)察法律之間的位階關(guān)系是：第一，監(jiān)察法規(guī)的內(nèi)容不得抵觸監(jiān)察法律的內(nèi)容，包括監(jiān)察法律的立法目的、法律原則和具體規(guī)則等；第二，監(jiān)察法規(guī)的效力在位階上低于監(jiān)察法律；第三，當二者在內(nèi)容上存在不一致時，須以監(jiān)察法律為準，同時啟動相關(guān)審查及修改程序。

最后，上述討論中有一個尤為重要的關(guān)鍵問題是：監(jiān)察機關(guān)能否及在多大范圍內(nèi)可以進行“職權(quán)立法”？以權(quán)力來源的差異為標準，我們可以將監(jiān)察機關(guān)制定監(jiān)察法規(guī)的行為區(qū)分為監(jiān)察授權(quán)立法和監(jiān)察職權(quán)立法兩種。所謂監(jiān)察“職權(quán)”立法，指的是監(jiān)察機關(guān)直接依據(jù)憲法所規(guī)定的憲制職權(quán)來制定法規(guī)范。從權(quán)力來源來看，狹義上的“職權(quán)”，僅指憲法賦予某國家機構(gòu)之憲制權(quán)力，嚴格講不同于“授權(quán)”。(15)從授權(quán)形式來看公法授權(quán)，可分為機關(guān)授權(quán)和法條授權(quán)。法條授權(quán)分為法律授權(quán)、法規(guī)授權(quán)和憲法授權(quán)，前二者就其主體其實也是機關(guān)授權(quán)；憲法授權(quán)的主體是制憲主體，嚴格講不是“授權(quán)”，而是“職權(quán)”。因此，公法領(lǐng)域權(quán)力來源之恰當劃分，應當是“委托”、“授權(quán)”與“職權(quán)”的三分。參見秦前紅、石澤華：《〈監(jiān)察法〉派駐條款之合理解釋》，載《法學》2018年第12期。由于監(jiān)察機關(guān)是依法獨立行使監(jiān)察權(quán)的唯一主體，不存在被委托之情形，因此監(jiān)察法規(guī)根據(jù)權(quán)力來源的差異，主要可分為依職權(quán)制定的監(jiān)察法規(guī)和依授權(quán)制定的監(jiān)察法規(guī)兩種。依職權(quán)制定的監(jiān)察法規(guī)，權(quán)力來源是憲法的直接授予；依授權(quán)制定的監(jiān)察法規(guī)，權(quán)力來源是全國人大及其常委會的授權(quán)決定，或者全國人大及其常委會制定的法律條文的授權(quán)。我們看到，現(xiàn)行《憲法》第124條第4款(“監(jiān)察委員會的組織和職權(quán)由法律規(guī)定”)相較于第129條第3款(“人民法院的組織由法律規(guī)定”)和第135條第3款(“人民檢察院的組織由法律規(guī)定”)有一個重大差異，即不僅規(guī)定了其“組織”由法律規(guī)定，還規(guī)定了其“職權(quán)”由法律規(guī)定。這是否意味著《立法法》可以直接授與監(jiān)察機關(guān)法規(guī)制定權(quán)呢？憲法作為國家根本大法的地位，決定了其在內(nèi)容上規(guī)定的是最根本最主要的問題。一個理所當然的結(jié)論是：創(chuàng)制職權(quán)乃是憲法保留事項，立法機關(guān)無權(quán)通過法律、決定等法規(guī)范文件來創(chuàng)制或補充某個國家機構(gòu)的職權(quán)范圍。因此，《立法法》作為一部法律在地位上并不比其他法律更加優(yōu)越、也無法比其他法律提供更充分的法律依據(jù)，所以它只能重復、細化或引證《憲法》關(guān)于監(jiān)察職權(quán)的表述，或者限制監(jiān)察機關(guān)的職權(quán)立法，而不得為監(jiān)察機關(guān)賦予新的職權(quán)。總之，鑒于憲制職權(quán)有關(guān)事項已經(jīng)超越了立法機關(guān)的職權(quán)范圍，監(jiān)察機關(guān)之“職權(quán)立法”如欲取得充分形式正當性，惟以憲法為依據(jù)而不得求諸法律。這意味著：第一，在《憲法》明確規(guī)定監(jiān)察機關(guān)有權(quán)制定監(jiān)察法規(guī)之前，監(jiān)察機關(guān)之職權(quán)立法唯得在職權(quán)范圍內(nèi)制定執(zhí)行性規(guī)范，不得制定補充性或者創(chuàng)制性規(guī)范；第二，在《憲法》對此已作明確規(guī)定之后，監(jiān)察機關(guān)不僅不能在其職權(quán)范圍之外自行立法，而且不能在其職權(quán)范圍之外基于立法機關(guān)之授權(quán)而立法。(16)值得注意的是，正是因為我國權(quán)力機關(guān)與立法機關(guān)的身份同構(gòu)性，嚴格區(qū)分制憲機關(guān)與立法機關(guān)兩個主體對我國之重要性便更為突出，將其混淆是極為危險的。

三、“法律保留”原則及其要求

所謂“法律保留”，旨在厘清我國監(jiān)察立法權(quán)限分配問題，要求某些法律事項必須由法律規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)不得僭越，或非經(jīng)授權(quán)不得補充或創(chuàng)制。“法律保留”原則在監(jiān)察立法工作中，主要表現(xiàn)為監(jiān)察法規(guī)與監(jiān)察法律之間的界限問題。

首先，在監(jiān)察立法工作中，要嚴格區(qū)分法律特別保留事項、法律相對保留事項和非法律保留事項。第一，監(jiān)察法律相對于監(jiān)察法規(guī)有哪些保留事項？參考《立法法》第8條的規(guī)定，至少以下10類事項只能制定法律：一是關(guān)于各級監(jiān)察委員會的產(chǎn)生、組織和職權(quán)的事項，二是關(guān)于監(jiān)察法在民族區(qū)域自治地區(qū)的特別適用的事項，三是關(guān)于監(jiān)察法與基層群眾自治制度的銜接的事項，四是關(guān)于監(jiān)察機關(guān)處置職權(quán)中的實體法相關(guān)事項，尤其涉及處理決定(例如政務(wù)處分決定、問責決定等)的事項，五是關(guān)于留置措施的事項，六是關(guān)于凍結(jié)、扣押、查封等措施的事項，七是關(guān)于監(jiān)察處置中對非國有財產(chǎn)是否屬于“違法取得的財產(chǎn)”和“涉嫌犯罪取得的財物”的認定方式及其具體處置辦法的事項，八是關(guān)于反腐敗國際合作的事項，九是關(guān)于監(jiān)察程序與訴訟程序銜接的事項，十是必須由全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定法律的其他事項。第二，參考《立法法》第9條但書條款列舉的除外事項，即“有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項”，前述10類事項中至少第四類、第五類和第九類等共3類事項，應當納入絕對保留范疇。第三，參考《立法法》第9條，對于前述事項中尚未制定法律且非絕對保留事項者，全國人大及其常委會有權(quán)作出決定，授權(quán)國家監(jiān)察委員會可以根據(jù)實際需要，對其中的部分事項先制定監(jiān)察法規(guī)；參考《立法法》第10至13條規(guī)定，監(jiān)察領(lǐng)域之授權(quán)立法還需以特定的要式行為(授權(quán)決定)為前提，符合授權(quán)決定規(guī)定的權(quán)限和時限，遵循“立、改、廢”之原則順序，等等。

其次，如果將針對各種法律事項所制定的規(guī)范，根據(jù)內(nèi)容差異嚴格劃分為創(chuàng)制性規(guī)范、補充性規(guī)范和執(zhí)行性規(guī)范等三類，可以進一步區(qū)分監(jiān)察法規(guī)與監(jiān)察法律的界限。(1)對于法律絕對保留的事項，監(jiān)察機關(guān)只能針對這些事項制定執(zhí)行性規(guī)范，而且必須滿足2個條件：一是只能在職權(quán)范圍內(nèi)，二是不得包含任何創(chuàng)制性規(guī)范和補充性規(guī)范。(2)對于法律相對保留的事項，監(jiān)察機關(guān)除了可以在職權(quán)范圍內(nèi)制定執(zhí)行性規(guī)范外，還可以依據(jù)合法授權(quán)制定創(chuàng)制性規(guī)范和補充性規(guī)范。(3)對于非法律保留的事項，由于我國憲法并未采納法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則，故而如果有關(guān)事項屬于監(jiān)察機關(guān)的職權(quán)范圍之內(nèi)，其可以在該范圍內(nèi)制定執(zhí)行性規(guī)范、補充性規(guī)范和創(chuàng)制性規(guī)范。

基于前述內(nèi)容差異之區(qū)分，同時結(jié)合監(jiān)察法規(guī)之權(quán)力來源的差異，可以將其類型化為3種主要形式：1.在職權(quán)范圍內(nèi)就法律保留(包括絕對保留和相對保留)的事項或者法律保留之外的事項制定執(zhí)行性規(guī)范；2.在職權(quán)范圍內(nèi)就法律相對保留的事項經(jīng)合法授權(quán)而制定創(chuàng)制性規(guī)范、補充性規(guī)范；3.在職權(quán)范圍內(nèi)就法律保留之外的事項制定創(chuàng)制性、補充性規(guī)范。其中，第一種和第三種形式屬于監(jiān)察機關(guān)的職權(quán)立法，第二種形式屬于監(jiān)察機關(guān)的授權(quán)立法。此外，誠如前述，鑒于憲制職權(quán)之劃分已經(jīng)超越了立法機關(guān)本身的職權(quán)范圍，只要超出了監(jiān)察機關(guān)本身之職權(quán)，即便基于立法機關(guān)之授權(quán)、且所涉事項不在法律保留范圍內(nèi)，監(jiān)察機關(guān)仍不得制定任何類型的法規(guī)。

最后，從上一節(jié)中有關(guān)監(jiān)察機關(guān)之職權(quán)立法權(quán)的討論出發(fā)，還可延伸出有待探討的另一個問題：法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則在我國監(jiān)察領(lǐng)域是否存在移植可能或者調(diào)和空間呢？正如黃宇驍博士所指出，奧托·邁耶的法規(guī)創(chuàng)造力原則和法律保留原則之間，應該是遞進關(guān)系而非互不干擾。如果法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則沒有確立，只要行政機關(guān)還擁有不經(jīng)法律授權(quán)獨自制定法規(guī)(一般性規(guī)范)的空間，那么邁耶的法律保留原則根本不起作用；在此背景下，寬泛地討論法律保留原則或者憲法與行政法意義上的法律保留的區(qū)分，也都沒有意義。(17)參見黃宇驍：《也論法律的法規(guī)創(chuàng)造力原則》，載《中外法學》2017年第5期；本節(jié)關(guān)于“法律保留”原則的討論中，我們歸納了監(jiān)察機關(guān)制定監(jiān)察法規(guī)的3種主要形式，其中第三種是“在職權(quán)范圍內(nèi)就法律保留之外的事項制定創(chuàng)制性、補充性規(guī)范”。這里有一個前置問題：監(jiān)察機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)就法律保留之外的事項自行(即未經(jīng)合法授權(quán))制定創(chuàng)制性或者補充性規(guī)范，這具備當然意義上的合理性嗎？這個問題，其實仍然與監(jiān)察機關(guān)的職權(quán)立法權(quán)牽扯甚密。質(zhì)言之，假使我國《憲法》已經(jīng)規(guī)定監(jiān)察機關(guān)有權(quán)制定監(jiān)察法規(guī)，這是否就當然意味著承認國家監(jiān)察委員會可以直接根據(jù)憲法制定(創(chuàng)制性或者補充性的)法規(guī)范？以行政立法為參考，可以說，關(guān)于立法機關(guān)和行政機關(guān)在立法上的權(quán)限配置問題，長期以來便是行政法學研究的一個經(jīng)典課題，進而有關(guān)國務(wù)院是否具有職權(quán)立法權(quán)之論爭業(yè)已成為關(guān)于依法行政原則研究的一個重要膠著點。未來，關(guān)于立法機關(guān)和監(jiān)察機關(guān)在立法上的權(quán)限配置問題，必然也將成為監(jiān)察法學研究的一個重要領(lǐng)域，而關(guān)于國家監(jiān)察委員會是否具有職權(quán)立法權(quán)，亦很可能成為監(jiān)察法學研究一個重要論戰(zhàn)點。王貴松教授曾主張，在我國憲制結(jié)構(gòu)背景下，行政機關(guān)定位為立法機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，并且從產(chǎn)生來看缺乏直接意義上的民主正當性，故而對于國務(wù)院“不宜承認其可以直接依據(jù)憲法制定法規(guī)范”；為了維護發(fā)端于人民主權(quán)的自上而下的法秩序、在人大制度之下理順法律與行政立法之間的關(guān)系，國務(wù)院“只能在憲法規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)根據(jù)法律制定執(zhí)行性的行政法規(guī)，或者在法律的專門授權(quán)時制定補充性、創(chuàng)制性行政法規(guī)”。(18)參見王貴松：《論法律的法規(guī)創(chuàng)造力》，載《中國法學》2017年第1期。行政法學界對此之諸多創(chuàng)見，監(jiān)察立法相關(guān)理論研究亦值得深入探討、擇長借鑒。

四、“依法規(guī)監(jiān)察”原則及其要求

所謂“依法規(guī)監(jiān)察”，一方面，要求在作出減損權(quán)利或預設(shè)義務(wù)的具體監(jiān)察行為時，必須以明確的行為規(guī)范為依據(jù)，至于組織規(guī)范推導的授權(quán)則不足為據(jù)；另一方面，并非任何監(jiān)察領(lǐng)域之規(guī)范性文件皆可作為前述法律依據(jù)，得為此法律依據(jù)者必須是法規(guī)(一般性規(guī)范)。從規(guī)范依據(jù)的具體范圍來看，所謂“法規(guī)”(一般性規(guī)范)，在監(jiān)察立法領(lǐng)域主要是指以下2類：一是全國人大及其常委會制定的與監(jiān)察有關(guān)的法規(guī)范文件；二是國家監(jiān)察委員會依照法定職權(quán)和法定程序在法定范圍內(nèi)制定的監(jiān)察法規(guī)。這意味著，國家監(jiān)察委員會和地方各級監(jiān)察委員會制定的內(nèi)部規(guī)范性文件，以及中央紀委國家監(jiān)委聯(lián)合發(fā)布而未冠以“國監(jiān)發(fā)”字號的規(guī)范性文件，都無法作為監(jiān)察活動的規(guī)范依據(jù)；還可以幫助我們否定監(jiān)察規(guī)章存在之正當性，并將監(jiān)察法規(guī)與監(jiān)察解釋區(qū)分開來。

(一)省級及以下監(jiān)察機關(guān)和派駐機構(gòu)(派出專員)無權(quán)制定“監(jiān)察規(guī)章”

有論者結(jié)合本次修憲條款、立法效率原則，提出在《憲法》第46條、第51條刪除國務(wù)院及地方政府管理監(jiān)察職權(quán)內(nèi)容的背景下，授與省級監(jiān)察機關(guān)監(jiān)察規(guī)章制定權(quán)有其必要性和現(xiàn)實意義。(19)參見馮鐵拴：《國家監(jiān)察立法體系化論析》，載《西南政法大學學報》2019年第1期。這種觀點有一定道理，但是，我們認為，省級監(jiān)察機關(guān)制定“監(jiān)察規(guī)章”，無論是在憲制正當性上，還是在現(xiàn)實必要性上，都是值得商榷的。結(jié)合國家公權(quán)自行擴張的天然屬性、國家監(jiān)察權(quán)的中央事權(quán)屬性、監(jiān)察一體化的組織目標和“全國一盤棋”的改革目標、同級黨政機關(guān)相對于本級監(jiān)察機關(guān)的優(yōu)勢地位、反腐地域差異的實際程度以及監(jiān)察活動的實踐需求等多重因素，省級監(jiān)察機關(guān)制定法規(guī)規(guī)章不僅與監(jiān)察改革初衷不符，亦有違監(jiān)察法治原理，甚或?qū)е赂鱾€省份在監(jiān)察工作上各自為政、自行其是的尷尬局面。

有兩點值得注意。第一，所謂“無權(quán)”制定監(jiān)察規(guī)章，包含了兩重意思：一方面，省級監(jiān)察機關(guān)本身不具有自行立法之憲制職權(quán)；另一方面，這還隱含著法律法規(guī)不得授權(quán)省級監(jiān)察機關(guān)制定監(jiān)察規(guī)章。第二，舉重以明輕，省級以下監(jiān)察機關(guān)和各級監(jiān)察機關(guān)的派駐監(jiān)察機構(gòu)、派出監(jiān)察專員等當然也無權(quán)制定“監(jiān)察規(guī)章”。

(二)監(jiān)察內(nèi)部規(guī)范性文件的識別及效力

行政法學傳統(tǒng)觀點認為，行政行為以其對象是否特定為標準，分為具體行政行為和廣義上的抽象行政行為，其中后者指行政主體針對不特定管理對象而制定行政規(guī)范文件的行為。這些行政規(guī)范文件主要包括行政法規(guī)、規(guī)章和行政內(nèi)部規(guī)范性文件等?？梢哉f，“行政行為”之概念的提出對于傳統(tǒng)行政法學理論的體系化建構(gòu)具有標志性意義。其中，關(guān)于行政內(nèi)部規(guī)范性文件的法律效力，學界主流觀點是認為其不具備“普遍拘束力”。對此之研究，監(jiān)察法學可適當借鑒。值得注意的是，本文明確區(qū)分了廣義上和狹義上的兩種“抽象行為”。狹義上抽象監(jiān)察行為，在外延上需要滌除本文前述監(jiān)察立法之行為，即僅指監(jiān)察機關(guān)制定內(nèi)部規(guī)范性文件之行為，二者在權(quán)力依據(jù)、拘束對象和法律效力上截然不同?！氨O(jiān)察行為”之概念的提出，對于未來監(jiān)察法學理論體系之建構(gòu)必然同樣將具有重要意義。

我們認為，本質(zhì)而言，監(jiān)察內(nèi)部規(guī)范性文件，作為內(nèi)部規(guī)則，只是監(jiān)察機關(guān)的自我拘束，(20)行政法學理論認為，通過自我拘束措施，行政機關(guān)將政策得以成文化，其本質(zhì)是行政機關(guān)的自我拘束。在當代，行政自我拘束原則已放大至行政自制、軟法治理和裁量基準等方面之微量研究。參見尚海龍：《論行政自我拘束原則》，載《政治與法律》2007年第4期；熊樟林：《“行政自我拘束原則”的現(xiàn)代化擴張與評介》，載《公法研究》2011年第2期；高秦偉：《論行政裁量的自我約束》，載《當代法學》2014年第1期。不是監(jiān)察法規(guī)，并不普遍約束廣大公民及其他機關(guān)。理由如下：內(nèi)容上的規(guī)范性與對象上的普遍性，并不直接等同于效力上的普遍性，盡管監(jiān)察機關(guān)可以自由制定涉及不特定公眾權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，而且后者具有相對外部效力(21)從行政法經(jīng)驗來看，基于行政自我拘束和信賴利益保護原則，裁量基準之效力具有相對性，即對行政相對人具有相對外部效力,并在一般情況下可充當司法裁判的依據(jù)。參見戴建華：《裁量基準效力研究》，載《法學評論》2012年第2期；，但若此種規(guī)范缺乏法律明確授權(quán)，則應否定其法律效力(普遍拘束力)。這意味著：第一，監(jiān)察內(nèi)部規(guī)范性文件不具法律效力(普遍拘束力)；第二，監(jiān)察內(nèi)部規(guī)范性文件不得創(chuàng)制或補充新的法律事項，更不得制定涉及不特定公眾權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，尤其是權(quán)利減損或預設(shè)義務(wù)的規(guī)范；第三，即便規(guī)定了上述事項，仍只有相對效力、而無普遍拘束力。

(三)監(jiān)察法規(guī)與監(jiān)察解釋的界限

法律解釋是解釋機關(guān)對法律文本含義的理解與說明。(22)參見張志銘：《法律解釋原理(上)》，載《國家檢察官學院學報》2007年第6期。根據(jù)1981年6月全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，全國人大賦予司法機關(guān)司法解釋權(quán)，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋；我國2015年修改后的《立法法》第104條對此作出正式規(guī)定。參考“司法解釋”的概念和《立法法》第104條之規(guī)定，所謂“監(jiān)察解釋”，指的是國家監(jiān)察委員會作出的屬于監(jiān)察工作中具體應用法律的解釋，且該解釋應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。

2018年3月以來，中央紀委國家監(jiān)委連續(xù)制定并印發(fā)了多種規(guī)范性文件。有一種觀點認為，這些規(guī)范性文件符合我國法律具體應用解釋的內(nèi)容與形式，故而在性質(zhì)上屬于監(jiān)察解釋。我們以為，一方面，監(jiān)察解釋之設(shè)計似有考慮避免監(jiān)察法規(guī)制定過于隨意，故其存在本身是合理的，亦符合“適用者解釋原則”的原理；另一方面，監(jiān)察法規(guī)仍有其不可取代的法治意涵，故而欲圖通過監(jiān)察解釋來完全取代監(jiān)察法規(guī)，其實過于理想化。理由如下：第一，法律解釋相較立法解釋在程序上更加簡化，與行政法規(guī)相似甚至更加寬松，是以我們很難針對監(jiān)察解釋作出比監(jiān)察法規(guī)更加嚴格的程序控制；第二，前述國家監(jiān)委已出臺的許多規(guī)范性文件，在內(nèi)容上已經(jīng)超出“具體應用法律問題”，故監(jiān)察解釋難以概括其內(nèi)容之正當性；第三，盡管學界針對司法解釋的法律效力以及它與被解釋條款本身之間效力位階，尚還存在許多不同的觀點，(23)我國立法機關(guān)(通過《立法法》《人民法院組織法》等法律)授權(quán)“兩高”制定司法解釋的權(quán)力，卻沒有明確司法解釋的效力。對此，學界主流學說基本認同“司法解釋具有法律效力”。問題在于，司法解釋的效力位階如何？就此，主要有“類型化說”、“效力低于法律說”和“效力等同于行政法規(guī)說”等學說，各有其理由；此外，還有“效力模糊說”、“制定機關(guān)決定說”、“解釋對象決定說”等主張。參見王成：《最高法院司法解釋效力研究》，載《中外法學》2016年第1期。但是鑒于司法解釋的實踐價值，其業(yè)已發(fā)展成為裁判文書法律依據(jù)環(huán)節(jié)不可忽略的重要組成部分，故而我們很難解釋未來監(jiān)察解釋究竟如何適用、效力幾何？如何處理好司法解釋(監(jiān)察解釋)與立法解釋之間的合理界分？如何避免“以釋代法”現(xiàn)象頻發(fā)？有學者一針見血地指出：“《立法法》針對司法解釋范圍進行的規(guī)制沒有真正達到效果，其根本原因在于，該法對立法解釋范圍與司法解釋的界分不合理且缺乏現(xiàn)實可行性?！?24)此文指出，目前司法解釋制度存在兩個方面的結(jié)構(gòu)性缺陷，其中另一大缺陷是“司法解釋備案審查制度與修改后的《立法法》對司法解釋進行的規(guī)制不匹配”，為此其還提出了“合理界定司法解釋的范圍”和“完善司法解釋備案審查制度”等優(yōu)化路徑。參見苗炎：《司法解釋制度之法理反思與結(jié)構(gòu)優(yōu)化》，載《法制與社會發(fā)展》2019年第2期。由此可見，以監(jiān)察解釋取代監(jiān)察法規(guī)，其實不一定能夠達致設(shè)計初衷。進一步而論，從規(guī)范內(nèi)容的制定主體及其權(quán)限來看，前述規(guī)范性文件所涉及之事項，應當通過“立法解釋”(“進一步明確界限或者作出補充性規(guī)定”)或者“監(jiān)察法規(guī)”(在監(jiān)察權(quán)限范圍內(nèi)作出的補充性規(guī)定或者創(chuàng)制性規(guī)定)予以規(guī)定。

比較可行的解決方案是：明確前述文件之性質(zhì)乃是國家監(jiān)委制定的監(jiān)察法規(guī)，同時厘清監(jiān)察法規(guī)、監(jiān)察解釋之關(guān)系(前者指國家監(jiān)委在監(jiān)察權(quán)限范圍內(nèi)執(zhí)行、補充或者創(chuàng)制一般性規(guī)范，后者則指國家監(jiān)委在監(jiān)察工作中作出的針對具體應用既有法律事項的解釋)，由此形成“(憲法→)監(jiān)察法律→立法解釋→監(jiān)察法規(guī)→監(jiān)察解釋(→監(jiān)察內(nèi)部規(guī)范性文件)”的國家監(jiān)察規(guī)范體系。這有利于實現(xiàn)嚴格程序控制、理順效力位階、厘清規(guī)范內(nèi)容等目標。與此同時，還需對行政解釋、司法解釋、監(jiān)察解釋統(tǒng)一制定專門法律，以此區(qū)分它們與立法解釋之間、與法規(guī)之間的差異，避免“以釋代法”等現(xiàn)象。

結(jié)語

持續(xù)深化國家監(jiān)察體制改革、推進反腐敗工作法治化規(guī)范化，要求根據(jù)憲法和監(jiān)察法有關(guān)精神和規(guī)范，有序推進國家監(jiān)察立法工作。依法監(jiān)察理論作為監(jiān)察法治原理的核心內(nèi)容，可以為我國監(jiān)察立法工作提供必要的基本理論指引，由此成為監(jiān)察立法工作的根本指導。在認真總結(jié)我國監(jiān)察法學理論特征和監(jiān)察改革具體實踐的基礎(chǔ)上，吸收、借鑒行政法學理論和行政法律體系的有益內(nèi)核，可以推導出依法監(jiān)察理論為我國監(jiān)察立法工作提出的三大基本原則。這些原則及其具體要求，一方面以現(xiàn)代法治一般規(guī)律為邏輯起點，另一方面使監(jiān)察立法契合我國人大制度根本遵循，有利于在人大制度之下理順法律與監(jiān)察之間的關(guān)系，在中國特色社會主義法律體系框架下形成并完善國家監(jiān)察規(guī)范體系，最終維護發(fā)端于人民主權(quán)的自上而下的法秩序。