戴靜雅

摘 要：隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，人們的婚姻觀念也產(chǎn)生著新的變化，伴隨著離婚率的持續(xù)提高，由此所產(chǎn)生的父或母在婚姻關(guān)系中斷后對(duì)子女的探望問題也日益顯露出來。我國現(xiàn)行《婚姻法》在2001年曾有過修訂，但由于法律自身的滯后性和時(shí)隔較長(zhǎng)的緣故，2001年《婚姻法》難以解決目前存在的很多問題，因此，建全完善探望權(quán)制度的規(guī)定尤為重要。

關(guān)鍵詞：探望權(quán)制度;主體;完善建議

中圖分類號(hào)：D923.9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1671-2064（2019）04-0255-02

0 引言

隨著我國改革開放的深入發(fā)展，人們對(duì)于婚姻的看法及對(duì)家庭的思想觀念也發(fā)生了很大變化，隨之而來的就是離婚率的大幅提高。而夫妻雙方所孕育的子女，尤其是未成年子女也成為離婚家庭中的最大受害者。單親家庭的未成年子女由于缺乏雙親中一方的關(guān)心愛護(hù)，亦或是沒有受到應(yīng)有的監(jiān)管教育，身心健康問題日益嚴(yán)重，因而更易走上違法犯罪的深淵。為解決這一社會(huì)問題，法律上明確規(guī)定離異家庭的父或母探望子女的權(quán)利，使不能直接撫養(yǎng)子女的一方在看望子女撫慰情親的同時(shí)履行對(duì)子女培養(yǎng)教育的義務(wù)。2001年的《婚姻法》在修改時(shí)增添了有關(guān)探望權(quán)的規(guī)定，探望權(quán)制度的出現(xiàn)是對(duì)民法體系中婚姻家庭制度的完善，但隨著時(shí)間的推移與社會(huì)觀念的發(fā)展，探望權(quán)制度的規(guī)定難免有些不足之處。

1 探望權(quán)概述

探望權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)利，《婚姻法》第三十八條第一款規(guī)定，離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)議的義務(wù)。由此可知，探望權(quán)是法律賦予“離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母”的一項(xiàng)探望子女的權(quán)利，是父母對(duì)子女的法定監(jiān)護(hù)權(quán)在婚姻關(guān)系解除后的延續(xù)。《婚姻法》第三十八條第二、三款規(guī)定，探望權(quán)的行使方式和時(shí)間由父母雙方協(xié)商;無法協(xié)商一致時(shí)，由法院直接作出判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由法院中止探望權(quán);中止的事由消失后，探望權(quán)可被恢復(fù)。從上述法律條文可以看出，我國《婚姻法》中關(guān)于探望權(quán)及其相關(guān)制度的規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則化。正是由于法律規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則化，探望權(quán)制度中存在許多問題亟待解決，需要法律進(jìn)行清晰具體的制度規(guī)定。

2 我國探望權(quán)制度存在的問題

2.1 法律規(guī)定的主體范圍過于狹窄

現(xiàn)行婚姻法中規(guī)定，離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父親或母親一方是行使探望權(quán)的主體，而作為當(dāng)事人的未成年子女不在其列，只能“被探望”，而無權(quán)要求去主動(dòng)探望不與他們一起生活的父或母。[1]這并不利于保護(hù)未成年子女的利益，反而會(huì)導(dǎo)致其在離婚后的探望行為中處于一個(gè)被動(dòng)的地位，只能等待父親或母親主動(dòng)來探望自己。

除去未成年子女本身，現(xiàn)行婚姻法規(guī)定的探望權(quán)主體也排除了具有血緣關(guān)系的近親屬。就現(xiàn)代社會(huì)生活而言，不少父母由于謀生需要或事業(yè)繁忙，將子女托付給祖父母、外祖父母撫養(yǎng)。因此，事實(shí)上（外）祖父母已與父母形成了委托監(jiān)護(hù)的關(guān)系，并在實(shí)際上履行著監(jiān)護(hù)未成年子女的義務(wù)。再者，按照我國傳統(tǒng)的倫理觀念而言，近親屬之間的感情是十分親密的，更是不可磨滅的，不會(huì)因?yàn)楦改傅碾x婚而終結(jié)。楊立新老師就曾說過：“祖父母沒有對(duì)孫子的探望權(quán)，是違背民法習(xí)慣的，也是不符合人性和情理的。”[2]所以祖父母、外祖父母等近親屬無權(quán)行使探望權(quán)是有違倫理道德的。

2.2 探望權(quán)的行使方式和時(shí)間規(guī)定過于簡(jiǎn)單

婚姻法規(guī)定，探望權(quán)行使的方式和時(shí)間由父母雙方協(xié)商;無法協(xié)商一致時(shí)，由法院作出判決。此規(guī)定更多的是考慮到尊重當(dāng)事人雙方的自由選擇或意思自治。然而，司法實(shí)踐中不得不考慮到以下的現(xiàn)實(shí)狀況：父母雙方由于在家庭中地位不對(duì)等甚至產(chǎn)生極大差異，弱勢(shì)方在長(zhǎng)時(shí)間的壓抑、痛苦中遭受極大創(chuàng)傷，最終無法忍受而請(qǐng)求離婚。若離婚后的子女法定監(jiān)護(hù)人為強(qiáng)勢(shì)方，那么弱勢(shì)方在探望子女的方式和時(shí)間上必將帶有濃重的妥協(xié)性和軟弱性;若離婚后的子女法定監(jiān)護(hù)人為弱勢(shì)方，那協(xié)議中隱藏的強(qiáng)制性和逼迫性更是難以估量。由此可見，探望權(quán)的行使方式和時(shí)間若完全由當(dāng)事人約定，則會(huì)賦予強(qiáng)勢(shì)方極大的權(quán)利，對(duì)弱勢(shì)一方是極為不利的。

2.3 缺少直接剝奪探望權(quán)的規(guī)定

我國現(xiàn)行婚姻法規(guī)定，父母一方探望子女時(shí)，若存在不利于子女身心健康的情形，則法院可中止探望權(quán)，中止的事由消失后，探望權(quán)可被恢復(fù)。由此可以看出，終止探望權(quán)的唯一法定緣由是“不利于子女身心健康”，但這一規(guī)定過于原則化，實(shí)踐中又該如何來判定父母探望子女是否有害于其身心健康？[3]其次，若探望權(quán)人通過欺騙性行為使另一方相信其中止事由已經(jīng)消失，使得其探望權(quán)重新恢復(fù)，但實(shí)際上探望權(quán)人危害子女身心健康的行為仍然存在，如此便難以真正達(dá)到對(duì)子女安全及利益的維護(hù)。所以，僅將中止探望權(quán)作為限制權(quán)利的手段未免過于寬松，不利于更好地在探望權(quán)人心中樹立其應(yīng)盡的責(zé)任意識(shí)。

3 產(chǎn)生問題的原因分析

3.1 法律存在滯后性

法律是由社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的，然而隨著社會(huì)的不斷發(fā)展和新觀念的不斷出現(xiàn)，法律必然會(huì)滯后于社會(huì)現(xiàn)實(shí)。我國現(xiàn)行婚姻法的修訂時(shí)間為2001年，因距今時(shí)間較長(zhǎng)，故很多隨著社會(huì)發(fā)展而新出現(xiàn)的新的婚姻家庭現(xiàn)象并不能得到很好的解決，法律這種滯后于現(xiàn)實(shí)生活的特性，使得探望權(quán)制度的立法規(guī)定愈加空洞。

3.2 家庭觀念的影響較大

自古我國就有“清官難斷家務(wù)事”一語，這充分地反映了我國的家庭觀念帶有的封閉性。傳統(tǒng)家庭觀念是一個(gè)封閉的空間，外人很難清楚地理解和處理一個(gè)家庭內(nèi)部的事務(wù)，這種觀念使法律難以完美地解決一個(gè)家庭內(nèi)部矛盾，所以婚姻法中對(duì)探望的地點(diǎn)、時(shí)間等由當(dāng)事人協(xié)商的這一條規(guī)定也就不難理解了。但同樣，過分的放寬也并非好事，結(jié)果往往會(huì)導(dǎo)致法律在某些方面的疏漏，比如所協(xié)商的探望的地點(diǎn)、時(shí)間和方式是否真的合適，“協(xié)商一致”是否是強(qiáng)勢(shì)一方脅迫弱勢(shì)一方得來的結(jié)果等。

4 完善我國探望權(quán)制度的建議

4.1 擴(kuò)寬探望權(quán)主體范圍

第一，將年滿八歲的未成年子女納入到主體范圍中。[4]能自主表明訴求的未成年子女作為探望權(quán)的直接對(duì)象，理應(yīng)有自己的表達(dá)和選擇權(quán)，這樣不僅利于保障未成年人的合法的權(quán)利，更有利于其身心健康。因此從設(shè)立探望權(quán)制度的目的來看，給予未成年人探望父母的權(quán)利時(shí)是十分有必要的。

第二，將近親屬納入到主體范圍中。[5]不論血緣還是感情，都不會(huì)因婚姻的結(jié)束而消失，（外）祖父母等近親屬探望未成年子女的權(quán)利是合乎情理的，是不容置疑的，這不僅是對(duì)我國傳統(tǒng)倫理觀念的一種延續(xù)，更是一種對(duì)親情的尊重和肯定。因此，近親屬的探望權(quán)應(yīng)由法律給予保障。

4.2 加強(qiáng)人民法院及基層組織的監(jiān)督

在父母雙方強(qiáng)弱勢(shì)對(duì)比明顯的情況下，實(shí)踐中可能無法保證“當(dāng)事人協(xié)商”這一環(huán)節(jié)的公平性，故應(yīng)當(dāng)在“當(dāng)事人協(xié)商”后添加“審查監(jiān)督”的規(guī)定，例如規(guī)定在父母雙方就探望權(quán)的行使時(shí)間和方式協(xié)商一致后，應(yīng)當(dāng)將協(xié)商的內(nèi)容交由人民法院檢查，若人民法院認(rèn)為其內(nèi)容不適當(dāng)或?qū)θ鮿?shì)方不公平，則可以適當(dāng)修改協(xié)議。此外，在協(xié)商一致且人民法院檢查通過后，針對(duì)探望權(quán)的行使情況也應(yīng)當(dāng)做好事后的監(jiān)督，比如可以規(guī)定居委會(huì)、村委會(huì)或民政部門對(duì)探望權(quán)的行使情況做好監(jiān)督和檢查，以保證更好的維護(hù)未成年子女的權(quán)利和身心健康。

4.3 明確中止事由并做出剝奪探望權(quán)的規(guī)定

前文提及，我國現(xiàn)行婚姻法中規(guī)定的中止探望的事由過于原則化，且缺少直接剝奪探望權(quán)的規(guī)定。因此，法律應(yīng)當(dāng)明確中止的事由并做出直接剝奪探望權(quán)的規(guī)定，當(dāng)以下事件發(fā)生時(shí)，應(yīng)中止父或母一方的探望權(quán)：（1）試圖通過隱藏子女或送出國的方式以離開對(duì)方的控制;（2）引誘未成年子女進(jìn)行違法犯罪活動(dòng);（3）自身存在暴力傾向或精神類疾病;（4）自身存在違法犯罪行為;（5）其他可能影響子女身心健康的事由。當(dāng)終止探望權(quán)的情形出現(xiàn)的次數(shù)過多時(shí)，與子女共同生活的父或母一方可以直接向人民法院提出剝奪對(duì)方探望權(quán)的請(qǐng)求，由人民法院進(jìn)行審查是否剝奪對(duì)方的探望權(quán)以更好地保障未成年子女的健康成長(zhǎng)。這樣一來，不僅使中止事由的內(nèi)容得到了具體細(xì)化，也明確了剝奪探望權(quán)的規(guī)定，更有利于保護(hù)未成年子女免受難以彌補(bǔ)的傷害。

5 結(jié)語

由上述內(nèi)容可知，目前我國《婚姻法》對(duì)于探望權(quán)制度的規(guī)定仍有缺漏，而探望權(quán)作為當(dāng)代社會(huì)保證離異家庭未成年子女健康成長(zhǎng)的基石，其不斷完善和發(fā)展是必不可少的。完善探望權(quán)制度，應(yīng)把著力點(diǎn)放在探望權(quán)主體范圍過于狹窄，權(quán)利行使的時(shí)間、方式規(guī)定過于簡(jiǎn)單，未規(guī)定中止事由及剝奪探望權(quán)等方面，要讓更多人明確，探望權(quán)不僅是父母權(quán)利也是父母的義務(wù)，更是子女維護(hù)自身合法的武器。

參考文獻(xiàn)

[1] 姜春蘭.析探望權(quán)法律制度的價(jià)值及完善[J].東岳論叢，2008（03）：177-179.

[2] 王春紅.探望權(quán)制度研究[D].哈爾濱：黑龍江大學(xué)，2011.

[3] 楊晉玲.試論探望權(quán)[J].學(xué)術(shù)探索，2003（2）：31-34.

[4] 黃潔.探望權(quán)法律制度的缺失與重構(gòu)[J].江南論壇，2018（07）：42-44.

[5] 張娜，申洪鐘.我國探望權(quán)制度的法律思考——以探望權(quán)主體為視角[J].福建法學(xué)，2018（02）：55-60.