●施立棟

全國人大常委會于2015年修改的《廣告法》大幅度提升了對于廣告主使用“最高”“最佳”等絕對化用語的處罰力度。依據1994年《廣告法》第39條的規(guī)定，此類行為會面臨廣告費用1倍以上5倍以下的罰款，而在2015年《廣告法》第57條中，相應的罰款額度被修改為20萬元以上100萬元以下。隨著起罰點的提升，舊法中對絕對化廣告用語處罰力度偏低的缺陷得到了很大程度的克服。然而，在新《廣告法》實施后，此類用語的使用并未絕跡。在行政執(zhí)法以及司法實務中，圍繞新《廣告法》中絕對化用語條款的適用問題產生了廣泛的爭議。這在“方林富炒貨店訴杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)管局等廣告行政處罰糾紛案”（以下簡稱“方林富案”）中得到了集中的體現。在該案中，方林富炒貨店因在店鋪墻上及產品包裝袋上使用“杭州最優(yōu)秀炒貨店”“杭州最好吃的栗子”等宣傳用語，被杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)管局處以20萬元的罰款。該案經過媒體的報道后引發(fā)了廣泛關注。社會公眾普遍認為，對于一家“小本經營”的炒貨店鋪而言，20萬元的罰款金額顯得畸重了。西湖區(qū)市場監(jiān)管局則認為，20萬元的罰款已是《廣告法》第57條規(guī)定的最低處罰金額，其無法突破立法者設定的處罰下限。方林富炒貨店對該處罰決定不服，向杭州市市場監(jiān)管局申請行政復議，但遭到維持。而在隨后提起的行政訴訟中，一審杭州市西湖區(qū)法院和二審杭州中院均認定被告作出的20萬元的處罰決定明顯不當，將其變更為10萬元?！?〕參見杭州市中級人民法院（2018）浙01行終511號行政判決書。

其實，“方林富案”只顯露絕對化用語條款適用爭議的“冰山一角”。在新《廣告法》實施后，類似的案件頻頻發(fā)生，但實踐部門的處理方式迥然不同。有的地方堅守《廣告法》第57條設置的20萬元之罰款底線，〔2〕參見福州市中級人民法院（2018）閩01行終4號行政判決書，駐馬店市中級人民法院（2017）豫17行終290號行政判決書。有的地方則給予了20萬元以下的罰款，〔3〕參見上海市第一中級人民法院（2018）滬01行終95號行政判決書，杭州市中級人民法院（2017）浙01民終6445號民事判決書。還有的地方作出了不予處罰的決定。〔4〕參見常州市武進區(qū)人民法院（2016）蘇0412行初11號行政判決書，鄭州市中級人民法院（2016）豫01行終556號行政判決書。同案同判是法治的基本要求，而上述個案中差異化的處理方式有違反此精神之虞。面對實務中截然不同的案件處理狀況，亟待從理論上厘清如下問題：是否只要使用了絕對化廣告用語，就應當一律處罰？如果一律處罰，是否會產生不利后果？如果允許不予處罰，那么哪些案件可排除在處罰范圍之外？如何尋找具有說服力的論證特定案件不予處罰的規(guī)范依據？本文將從立法史、司法實務和比較法的多重視角出發(fā)，對上述問題一一展開分析，并提出區(qū)分情形處罰絕對化廣告用語的方案，以期推動《廣告法》第57條的正確適用。

一、絕對化廣告用語條款的立法本意與適用困境

（一）立法本意：一律禁止使用絕對化廣告用語

2015年修改的《廣告法》中有關絕對化廣告用語的規(guī)定具體由兩個條文構成。（1）該法第9條規(guī)定，廣告中不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。這一條沿襲了1994年《廣告法》第7條中的表述。需要指出的是，此處的“等”字為不完全列舉，在實踐中，未被該條明文列舉的“最新”“最先進”“極品”等絕對化表述同樣在禁止范圍之列。〔5〕參見《藥品廣告審查發(fā)布標準》（2007）第10條，《醫(yī)療器械廣告審查發(fā)布標準》（2009）第10條，《國家工商行政管理局關于產品包裝物出現“極品”字樣的處理意見》（2000）等。（2）該法第57條規(guī)定，違反第9條規(guī)定的，對廣告主處20萬元以上100萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，還可吊銷營業(yè)執(zhí)照，撤銷廣告審查批準文件并在1年內不受理其廣告審查申請。相比1994年《廣告法》中以廣告費用為基數計算罰款額的規(guī)定，新法大幅提升了對使用絕對化廣告用語行為的起罰點。

從上述《廣告法》條文的字面規(guī)定可以看出，立法機關禁止與取締絕對化廣告用語的立場是十分鮮明的。這一點還可以從對立法史的考察中印證。在本次《廣告法》的修改過程中，有一種觀點認為一概禁止使用絕對化用語的立法規(guī)定并不科學，并建議設置相關例外免罰的情形。為此，在國務院法制辦提交的草案以及全國人大常委會公布的一審草案中，曾一度設置了“依法取得的除外”之例外免罰條款。在征求意見過程中，有修改建議還主張，應將內容真實的絕對化廣告用語也排除在禁止范圍之外?！?〕參見《地方和中央有關部門對廣告法修訂草案的意見》，載王清主編：《中華人民共和國廣告法解讀》，中國法制出版社2015年版，第237頁；《廣告法修訂草案向社會公眾征求意見的情況》，載王清主編：《中華人民共和國廣告法解讀》，中國法制出版社2015年版，第253頁。但是，在二審稿中，上述意見并未被采納，甚至之前草案中設置的“依法取得的除外”之但書規(guī)定也被刪去。在二審稿公布后的征求意見過程中，仍有一種呼聲建議恢復之前修訂草案中設置的但書規(guī)定，〔7〕參見《廣告法修訂草案二次審議稿向社會公眾征求意見的情況》，載王清主編：《中華人民共和國廣告法解讀》，中國法制出版社2015年版，第273頁。但依然沒有被立法者采納，最終通過的新《廣告法》文本延續(xù)了1994年《廣告法》中的規(guī)定，未設置任何免罰的例外情形?？梢?，立法機關對于絕對化廣告用語一概禁止使用、不設例外地處罰之意旨是十分明確的。

（二）一律禁止使用絕對化廣告用語面臨的困境

盡管立法者對于絕對化廣告用語的禁止態(tài)度非常鮮明，但不容忽視的是，一概禁止此類用語之使用，會引發(fā)如下一系列問題：

1.導致過罰失當?！缎姓幜P法》（2017年修改）第4條第2款規(guī)定，行政處罰的實施應當與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當，這是行政處罰應遵循的基本原則之一。盡管《廣告法》第57條對絕對化廣告用語設置了20萬元至50萬元的量罰區(qū)間，從而賦予了執(zhí)法者一定的裁量空間，但由于該條的起罰點非常高，導致在面對一些微小經營者時，即便按最低的20萬元罰款金額處罰，仍會引發(fā)過罰失當問題。前述“方林富案”發(fā)生后之所以會引起如此大的社會反響，其原因也正在于此。

2.誘發(fā)投訴舉報案件劇增。在廣告宣傳領域，使用絕對化用語是一個較為普遍的現象。隨著新《廣告法》的實施，市場監(jiān)管部門受理的針對此類行為的投訴舉報案件也與日俱增。例如在2016年度，杭州市某基層工商所共處理了1800多件廣告投訴舉報案件，其中針對絕對化廣告用語的案件占到了一半以上?！?〕參見許希靂：《“絕對化用語”執(zhí)法困境及對策思考》，《工商行政管理》2017年第23期。在2017年上半年，江蘇海門市場監(jiān)管局共受理了112件針對家紡用品的“12315”投訴舉報，其中涉及絕對化廣告用語的高達73件，占到了65.2%。〔9〕參見張漢威：《“家紡之都”網銷廣告遇打假，如何賠“最”》，http://www.sohu.com/a/159083415_465396，2019年3月17日訪問。正如一線執(zhí)法人員所指出的，使用絕對化廣告用語的行為之社會危害性遠不及其他廣告違法行為，但在頻繁接到對于絕對化用語的投訴舉報后，市場監(jiān)管部門為避免后續(xù)的應訴壓力，不得不將有限的執(zhí)法資源轉移到對此類案件的處理之中，由此損害了其他更為重要的監(jiān)管領域的執(zhí)法效能。〔10〕同前注〔8〕，許希靂文。更為嚴重的是，在新《廣告法》大幅度提升對絕對化廣告用語的處罰力度后，不少職業(yè)打假人伺機而動，以涉嫌欺詐為由要求廣告主依據《消費者權益保護法》之規(guī)定承擔懲罰性賠償責任，甚至還借此對廣告發(fā)布者實施敲詐勒索。在前述“方林富案”中，便曾有兩名職業(yè)打假人向方林富提出索賠1000元的要求，因索賠未果才向杭州西湖區(qū)市場監(jiān)管局作了舉報?！?1〕參見鮑亞飛：《方林富被罰20萬，15天內須繳清罰款》，《錢江晚報》2016年3月23日第11版。此類行為對市場秩序造成了嚴重干擾。

3.有不當抑制商業(yè)言論自由之虞。使用廣告宣傳和推廣自己的產品或服務，這是憲法賦予經營者的一種商業(yè)言論自由。商業(yè)言論自由是市場經濟得以健康運轉的基本構成要素之一。禁止使用絕對化廣告用語，固然有保護消費者免受虛假或誤導性信息干擾之考量，但一概禁止此類用語的使用會導致打擊面過寬，不當地抑制商業(yè)言論自由?！?2〕有學者認為，《廣告法》的首要目的是保護消費者，在此目的支配下，該法禁止使用絕對化用語的規(guī)定是正當的。（參見左亦魯：《公共對話外的言論與表達：從新〈廣告法〉切入》，《中外法學》2016年第4期。）該觀點忽略了禁止措施本身的合乎比例問題。此外，對于絕對化用語是否可信，消費者自身作為一個理性人也會有基本的判斷。事實上，使用絕對化廣告用語等夸張方式進行廣告宣傳，這是由廣告本身試圖引起人們注意的內在特性所決定的。一律禁止使用絕對化用語，便是忽略了廣告的此種基本屬性，也難以保障市場主體的經濟個性發(fā)展自由?！?3〕參見［德］羅爾夫?施托貝爾：《經濟憲法與經濟行政法》，謝立斌譯，商務印書館2008年版，第128～129頁。

二、實務中在《廣告法》之外尋求解困資源的論證路徑存在缺陷

從上面的分析可知，對絕對化廣告用語進行嚴厲處罰的立法本意，在其實際適用過程中面臨著種種困境。這就解釋了為何不少實務部門在個案中沒有對此類行為一概進行處罰。不過，這種實務上的做法不能自證其合法性。從當前相關個案的處理情況來看，實務部門普遍嘗試從《廣告法》之外尋求化解其適用困境的規(guī)范資源。具體而言，實務中主要采取了兩種論證路徑：一是，援引《行政處罰法》上的“減輕處罰”或“不予處罰”條款；二是，訴諸《行政訴訟法》上的“明顯不當”標準。但在筆者看來，上述兩種論證思路均存在著缺陷。

（一）援引《行政處罰法》上的“減輕處罰”或“不予處罰”條款及其問題

《廣告法》第57條設定的針對絕對化廣告用語的罰則，并非構成市場監(jiān)管機關應予適用的全部規(guī)范來源。作為一種身處具體行政領域的處罰規(guī)范，其在適用過程中還須受《行政處罰法》上的規(guī)則之約束。在這方面，前述“方林富案”中法院的判詞即表明了這一點。針對被告杭州西湖區(qū)市場監(jiān)管局認為其作出的20萬元罰款已是《廣告法》設定的最低罰款金額，其無法再降格處罰的答辯意見，杭州中院認為：“國家制定有《中華人民共和國行政處罰法》，該法確定了實施行政處罰應當遵循的一些基本原則和制度，應當為相關行政機關在各該行政管理領域實施行政處罰時遵循適用……在對廣告違法行為實施行政處罰時……行政機關應當首先適用廣告法的相關規(guī)定，但同時應當遵循行政處罰法的基本原則和制度?！薄?4〕同前注〔1〕?！缎姓幜P法》第27條分設兩款，分別規(guī)定了行政處罰中的從輕、減輕處罰情形以及不予處罰情形，從性質上看，該條與《廣告法》第57條之間構成了一種總則與分則的關系。也就是說，作為分則規(guī)定的《廣告法》第57條在適用過程中須受到《行政處罰法》第27條這一總則條文的約束。即便《廣告法》第57條設定了最低20萬元的罰款幅度，但如果使用絕對化廣告用語的行為符合《行政處罰法》第27條所規(guī)定的減輕或不予處罰情形，還是可以給予20萬元以下的罰款甚至不予處罰。

不過，《行政處罰法》第27條的兩款規(guī)定在緩解嚴苛的處罰方面的作用不可高估。具體而言，它們分別存在著如下局限：

1.就《行政處罰法》第27條第1款而言，其對行政處罰的減輕情節(jié)作了列舉式的規(guī)定，所設定的減輕處罰情形頗為有限。該款共規(guī)定了可減輕處罰的4種情形，分別是“主動消除或者減輕違法行為危害后果”“受他人脅迫有違法行為”“配合行政機關查處違法行為有立功表現”以及“其他依法……減輕行政處罰”的情形。其中，前3種情形為列舉規(guī)定自無疑問；而第4種情形看似是開放式的兜底規(guī)定，實則不然。因為其明確規(guī)定，可構成減輕處罰的其他情形必須是“依法”規(guī)定的可減輕處罰的情形。也就是說，第4項在性質屬于一個引致規(guī)定，具體可構成減輕處罰的其他情形有賴于單行法的一一設定，因而仍未脫離列舉主義規(guī)定方式的窠臼。在實務中，行政機關在未滿足上面4種法定減輕處罰情形的情況下擅自對相對人進行減輕處罰，后續(xù)被司法機關以玩忽職守罪或濫用職權罪追究刑事責任的案例并不在少數?！?5〕參見譚冰霖：《論行政法上的減輕處罰裁量基準》，《法學評論》2016年第5期。可見，無論是從規(guī)范表達還是實踐運作情況來看，均可得出如下結論：只有滿足了《行政處罰法》第27條第1款規(guī)定的幾種有限的情形，方可減輕處罰。而就針對絕對化廣告用語的處罰而言，這些有限的情形難以滿足實務中為了實現個案正義而減輕處罰的實際需求。以“方林富案”為例，在該案中，在遭受當地市場監(jiān)管部門的調查后，方林富炒貨店采取了用“頂好吃”“真好吃”等術語進行置換以及用記號筆輕描覆蓋原有用語（但原有絕對化用語仍清晰可見）的措施。這種敷衍改正的行為顯然未能達到“主動消除或者減輕違法行為危害后果”的要求。此外，該店并沒有受他人脅迫實施違法行為、配合行政機關查處違法行為有立功表現之情形，廣告法領域中也未曾規(guī)定其他依法予以減輕處罰的情形。這也是一審法院和二審法院雖然在判決書中都提及了《行政處罰法》第27條第1款的規(guī)定，但最終均未援引該條款作為減輕處罰的裁判依據的重要原因。

2.就《行政處罰法》第27條第2款而言，其要求不予處罰的前提是須同時滿足“違法行為輕微”“及時糾正”以及“沒有造成危害后果”3個要件，這是一種非常高的適用門檻。一旦其中一個要件未獲滿足，就將導致無法適用這一款的規(guī)定。而且，在這3個要件中，諸如“輕微”“及時”“危害后果”等語詞都屬于不確定法律概念，存在著較大的解釋空間。對司法實務中有關不予處罰條款適用情況的實證研究表明，法官在解釋這些概念時并未形成統(tǒng)一的判斷標準，存在著相當大的隨意性，這一狀況有可能使處罰法定原則變得空洞化?！?6〕參見尹培培：《不予行政處罰論——基于我國〈行政處罰法〉第 27 條第 2 款規(guī)定之展開》，《政治與法律》2015年第11期。而對于執(zhí)法機關而言，一旦依據這一不確定性極強的規(guī)定對使用了絕對化廣告用語的相對人不予處罰，存在著被法院判決敗訴甚至被有關機關追責的潛在風險，〔17〕《廣告法》第73條明確規(guī)定，市場監(jiān)督管理部門對違法廣告行為不依法予以查處的，對負有責任的主管人員和直接責任人員依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。由此導致行政執(zhí)法機關在適用該款規(guī)定時會顯得比較謹慎，降低了其在實踐中被適用的幾率。

（二）訴諸《行政訴訟法》上的“明顯不當”標準及其問題

在前述“方林富案”中，考慮到《行政處罰法》第27條難以適用于該案，法官最終依據《行政訴訟法》第77條的規(guī)定，認定被告西湖區(qū)市場監(jiān)管局對方林富炒貨店作出的20萬元罰款明顯不當，并將其變更為10萬元?！懊黠@不當”系2014年修改后的《行政訴訟法》新引入的一項司法審查標準，規(guī)定于該法第70條以及第77條之中。該項標準的設置，賦予了法官在具體個案中改變明顯不合理的行政處罰決定之權力，這在一定程度上可緩解《行政處罰法》第27條對減輕處罰適用條件的封閉化設置狀況以及對不予處罰適用條件的高階化設置狀況，使得法官擺脫實體法的束縛為相對人提供司法救濟成為可能。但在筆者看來，援引《行政訴訟法》上的“明顯不當”標準來緩解過于嚴苛的廣告處罰規(guī)定，依然存在著如下3個方面的問題：

1.“明顯不當”是一項極具不確定性的標準，同樣存在著判斷上的困難。雖然在學理上一般認為，行政行為是否構成明顯不當，應以一個普通人的判斷為標準，然而，確定這樣一個普通人的認知內容究竟是什么，存在著操作上的困難?！?8〕參見何海波：《論行政行為的“明顯不當”》，《法學研究》2016年第3期。實際上，不同的群體對于何為行政行為的明顯不當會給出完全不同的答案。即便對于具有專業(yè)知識的法官群體而言，實證研究已表明，他們在具體個案中對于該標準的把握也不盡相同?！?9〕參見于洋：《明顯不當審查標準的內涵與適用——以〈行政訴訟法〉第70條第（六）項為核心》，《交大法學》2017年第3期。因此，以明顯不當標準來評判涉及絕對化廣告用語的行政處罰決定，在說服力上仍顯不足。

2.以援引“明顯不當”標準的方式來糾偏過重的行政處罰，屬于一種事后的救濟手段，無法從源頭上為行政機關避免在執(zhí)法程序中作出過重的處罰決定提供思維上的精確指導。

3.借助“明顯不當”標準，只能實現對使用絕對化廣告用語行為的減輕處罰，無法將特定類型的行為徑直排除在處罰范圍之外，因而其救濟效果十分有限。

三、《廣告法》第57條的目的性限縮解釋方案之提倡

鑒于訴諸《行政處罰法》第27條和《行政訴訟法》第77條這兩種借助外部規(guī)范資源的論證思路均存在缺陷，有必要將視角切換回來，將目光聚焦于對《廣告法》第57條本身的解釋之上。盡管如前文分析所指出的，立法者對于絕對化廣告用語處罰條款進行不設例外適用之意旨是十分清晰的，但這并不意味著該條文在解釋過程中就沒有任何回旋的余地?！爸贫ǚū攘⒎ㄕ呗斆鳌?，從制定法中可以解讀出立法者當初未作規(guī)定的判斷?！?0〕參見［德］亞圖?考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，學林文化事業(yè)有限公司1999年版，第95頁。類似的論斷，可參見［德］古斯塔夫?拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，法律出版社2006年版，第115頁；［德］漢斯?J.沃爾夫、奧托?巴霍夫、羅爾夫?施托貝爾：《行政法》第1卷，高家偉譯，商務印書館2002年版，第315頁；等等。換言之，制定法的缺陷可以通過適用者的創(chuàng)造性解釋得到化解。實務中那種認為執(zhí)法者對于《廣告法》本身存在的缺陷無能為力，只能通過修法予以解決的觀點，是值得商榷的。在倉促提出修法建議前，應躬身自問是否窮盡了所有可能的解釋方案，從而使法律的不完美之處得到克服？在筆者看來，從《廣告法》第57條的規(guī)范目的出發(fā)，通過對該條文進行目的性限縮解釋，恰恰是可以化解其適用困境的。

（一）禁止使用絕對化廣告用語的規(guī)范目的

“目的是整個法的創(chuàng)造者?！薄?1〕［德］伯恩?魏德士：《法理學》，丁曉春、吳越譯，法律出版社2013年版，第233頁。對于行政執(zhí)法活動而言，正確把握適用條文的規(guī)范目的，被認為是事關行政機關正確行使裁量權的首要影響因素?！?2〕參見鄭春燕：《現代行政中的裁量及其規(guī)制》，法律出版社2015年版，第87頁。循此思路，值得探究《廣告法》禁止使用絕對化宣傳用語的規(guī)范目的是什么，這是準確理解該法第57條設定的罰則及其適用范圍的密鑰所在。

從已公開的立法資料來看，立法者禁止使用絕對化廣告用語的目的有兩點：

1.避免欺騙和誤導消費者。1994年《廣告法》通過后不久，在全國人大法工委組織編寫的一本釋義書中，對禁止使用絕對化用語條文的立法理由做了如下闡釋：“廣告應當真實、明白，不得誤導消費者。使用最高級形容詞，是不實、含混廣告的一個具體體現。因此，本法禁止在廣告中使用國家級、最高級、最佳等用語?！薄?3〕卞耀武主編：《中華人民共和國廣告法釋義及相關法律法規(guī)》，中國方正出版社1995年版，第33頁。可見，立法機關之所以禁止使用絕對化廣告用語，是考慮到不真實的絕對化用語會對消費者產生欺騙作用，或者含混的絕對化用語具有誤導消費者的可能性。2015年《廣告法》修改后，在全國人大法工委編寫的新的釋義書中依然保留上述立法目的，并進一步對絕對化廣告用語為何會欺騙和誤導消費者作了解釋：“經濟社會生活是不斷發(fā)展變化的，對商品或服務的任何表述都不可能是絕對化的。”〔24〕王清主編：《中華人民共和國廣告法解讀》，中國法制出版社2015年版，第19頁。此類解釋在執(zhí)法實務中以及在學界也廣為接受?！?5〕參見國家工商總局廣告監(jiān)督管理司：《中華人民共和國廣告法釋義》，中國法制出版社2016年版，第33頁；隋彭生：《廣告法律實務新論》，工商出版社1998年版，第24頁；應飛虎：《信息、權利與交易安全——消費者保護研究》，北京大學出版社2008年版，第162頁。

不過，筆者并不贊成這類解釋。理由有兩點：（1）廣告用語是否具有違法性的判定時點，應當及于其發(fā)布及運行的期間。如果廣告已經下架，不能因之后經濟社會情況的發(fā)展變化，來認定此前的廣告行為違法。因此，只要能證明在絕對化廣告用語發(fā)布及運行的整個期間，其宣傳客觀真實、不至于引人誤解，則應不在禁止范圍之列。（2）客觀上有一小部分絕對化廣告用語（比如宣傳某一技術是該公司最先發(fā)明的）是不會隨著經濟社會情況發(fā)生變化的。前述解釋意見以絕對的發(fā)展觀來否認所有的絕對化廣告宣傳用語之合法性，是不科學的。

2.避免引起同類商品或服務之間的不正當競爭。對于此立法目的的闡述，見之于2015年新《廣告法》頒布后的新立法釋義書之中：“在廣告中使用絕對化用語，不但容易誤導消費者，而且可能不正當地貶低了同類商品或者服務，因此法律明確予以禁止?！薄?6〕同前注〔24〕，王清主編書，第19頁。其實，這一立法目的是在前一立法目的的基礎上衍生出來的。即只有當所使用的絕對化用語存在著虛假或引人誤解的情形之時，才有可能引發(fā)廣告主與同類競爭者之間的不正當競爭關系；相反，如果所使用的絕對化用語是真實無誤的，這類與同行之間的比較廣告是為法律所允許的，不會產生不正當的競爭關系。

（二）對《廣告法》第57條的目的性限縮

從《廣告法》第57條的上述雙重立法目的之角度加以檢視，就會發(fā)現，若將該條的規(guī)范涵義解讀為一切使用絕對化廣告用語的行為均具有可罰性，此一文義上的解釋是過于寬泛的，超出了立法者意欲實現的立法目的之范圍。這是一個因立法者的疏忽所產生的法律漏洞，應通過目的性限縮之解釋方法加以填補，將不會產生欺騙和誤導消費者作用的絕對化用語以及不會引起同類商品或服務之間不正當競爭的絕對化用語排除在應受處罰的行為范圍之外。實際上，如筆者即將指出的，允許在這些情形之中使用絕對化廣告用語是域外廣告法上普遍的做法。在我國司法實務中，亦不乏判決接受了此類目的性限縮解釋方案。

1.不會欺騙和誤導消費者的絕對化用語應不在禁止范圍之列。以下絕對化廣告用語不會產生欺騙或誤導消費者的作用，應在允許使用的范圍之列：

（1）陳述真實的絕對化用語。既然禁止使用絕對化用語的目的之一在于防止其欺騙消費者，那么若該用語是客觀真實的，就不應在禁止和處罰的范圍之列。此處進一步引申出一個問題：在廣告行政處罰案件中，對于絕對化廣告用語是否具有真實性的證明責任，應由廣告主還是執(zhí)法機關來承擔？《廣告法》第4條第2款規(guī)定：“廣告主應當對廣告內容的真實性負責。”在實務中有不少觀點據此認為，應由廣告主一方對廣告內容的真實性承擔證明責任?！?7〕同前注〔25〕，國家工商總局廣告監(jiān)督管理司書，第19頁；程遠：《廣告法理論與實務》，法律出版社2018年版，第108～109頁。從比較法上來看，在美國、瑞典、芬蘭、日本等國確實存在著將證明責任科加于廣告主一方的做法?！?8〕See Ivan L.Preston, Puffery and Other Loophole Claims: How the Law’s Don’t Ask, Don’t Tell Policy Condones Fraudulent Falsity in Advertising, 18 Journal of Law and Commerce 49, 56（1998）; James R.Maxeiner and Peter Schotth?fer（eds.）, Advertising Law in Europe and North American, Kluwer Law International, 1999, p.433; Lord Campbell of Alloway and ZahdYaqub（eds.）, The European Handbook on Advertising Law, Cavendish Publishing Limited, 1999, p.403.參見陳肖盈：《日本廣告行為行政規(guī)制研究》，法律出版社2016年版，第160～161頁。

筆者認為，在行政處罰案件中，對于絕對化廣告用語真實性的證明責任應由行政機關一方來承擔。一方面，按照“誰主張、誰舉證”的一般原理，既然是行政機關主張廣告主的宣傳行為違法，就應由其承擔對絕對化用語不具有真實性的證明責任。另一方面，在證明責任的分配上，應充分考慮舉證的便利性，應將證明義務交由具備舉證優(yōu)勢的一方當事人來承擔?！叭绻环綉撃軌蛞缘统杀精@得對自己有利的證據（如果這種證據存在），其未能提交這樣的證據會使事實的裁判者推斷該方沒有這樣的證據而且應當因此輸掉這場官司?！薄?9〕［美］波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第886頁。就絕對化用語是否真實的證明而言，行政機關要證偽某一廣告屬于絕對化廣告用語宣傳的情形，只需提供一個反面情形即可完成證明，這比廣告主從正面一一加以證實要簡便得多。要求行政機關承擔對絕對化用語不真實的證明責任，符合證明責任分配的經濟性原則，并不會發(fā)生有學者所擔憂的執(zhí)法成本巨大之問題?！?0〕有學者認為，對于絕對化廣告用語的陳述是否真實進行認定，會給行政機關帶來巨大的執(zhí)法成本，據此反對按陳述事實是否真實對其進行區(qū)分處罰。同前注〔25〕，應飛虎書，第162頁。

從我國司法實務來看，就有將證明責任科加于行政機關一方，要求其對絕對化用語的真實性承擔證明義務的案例。例如在“青縣榮盛建材有限公司訴青縣市場監(jiān)督管理局工商行政處罰案”中，河北青縣榮盛建材有限公司在其網站首頁標注了“本地區(qū)最具實力的路橋工程企業(yè)”的字樣，被青縣市場監(jiān)督管理局處以了20萬元罰款。在訴訟中，青縣法院認為，被告未能提供證據證明該絕對化用語不具有真實性，據此撤銷了其處罰決定。〔31〕參見河北省青縣人民法院（2017）冀0922行初9號行政判決書。至于《廣告法》第4條第2款規(guī)定的性質，筆者認為其并不是有關行政處罰案件中證明責任分配的程序法規(guī)則，而是強調廣告主對其虛假廣告行為須承擔責任的實體法規(guī)則。

（2）陳述雖不真實，但不至于引人誤解的絕對化用語。在廣告領域中，完全客觀真實的絕對化用語其實是較為罕見的。這是因為，廣告的首要功能在于影響和說服，而單純陳述客觀事實是很難吸引顧客的?！?2〕See Warren S.Grimes, Control of Advertising in the United States and Germany: Volkswagen Has a Better Idea, 84, Harvard Law Review（1971）.在此意義上，日本學者指出，廣告業(yè)其實生活在一種“既不真實又不虛偽”的狀態(tài)之中，此種狀態(tài)并非是由于從業(yè)者的道德水平低下所致，而是由現代廣告宣傳的內在特征所決定的，這也正是廣告的魅力所在?！?3〕參見［日］八卷俊雄、梶山皓：《廣告學》，采湘、毓朗譯，廣東人民出版社1986年版，第27頁。就絕對化廣告用語而言，如下兩類虛假陳述內容并不會引發(fā)消費者誤解，應屬于可被允許使用的廣告內容：

第一，以明顯夸張、戲謔的方式進行絕對化廣告用語宣傳。從比較法上看，此類絕對化用語在奧地利、比利時、加拿大、意大利等國均允許使用?！?4〕同前注〔28〕，James R.Maxeiner, Peter Schotth?fer主編書，第 11 頁，第 35～36 頁，第 71 頁；同前注〔28〕，Lord Campbell of Alloway, ZahdYaqub主編書，638～639頁。這一條規(guī)則的背后，其實預設了一個理性消費者的形象，即消費者自身對廣告的真實性具有一定的判斷能力，以明顯夸張的方式所做的絕對化用語宣傳盡管不具有真實性，但由于消費者很容易辨識其屬于廣告主的藝術性表達手法，不會誤信，故不應在禁止使用的范圍之列。

我國有實踐部門對此類夸張性絕對化用語的使用持贊成態(tài)度。例如，在一個發(fā)生于廣東揭陽市的案件中，珠海市格力電器粵東銷售有限公司因使用了“完美變頻?唯有格力”的廣告語，被人舉報這一廣告語中的“完美”一詞系絕對化用語。對此，揭陽市工商局在其答復意見中指出：“在經濟生活中，商品宣傳常常具有一定的夸張性，廣告更需要具有一定藝術夸張成分。倘若采取的夸張性宣傳形式不足以引人誤解，就不必按照引人誤解的虛假宣傳論處?！薄?5〕遺憾的是，在本案原告起訴該答復意見后，揭陽市工商局改變了原行政行為，認定珠海市格力電器粵東銷售有限公司的行為屬于虛假宣傳，并對其作出了相應的行政處理。相關案情，請參見廣州市中級人民法院（2014）穗中法行初字第304號行政裁定書。最高法院在一個司法解釋中亦明確指出：“以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為?！薄?6〕《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（2007）第8條。

第二，絕對化用語系對產品或服務品質所做的主觀性評價。對于純粹主觀評價性質的絕對化用語（例如最美味、最奢華），由于每個人的評價尺度不一，廣告主沒法去證實它，其無法歸入陳述真實的廣告用語范疇之列。但從前述證明責任的分配規(guī)則來看，由于行政機關要承擔證明責任，而此類用語缺乏客觀的衡量尺度，難以加以證偽，因此行政機關無法對其處罰，只能放任。另外，同樣對于一個理性的消費者而言，實際上也不會對純粹主觀性質的廣告用語信以為真，因而難以產生誤導作用。

從比較法上看，在絕對化用語的容許性問題上，美國、德國、芬蘭等國普遍按所描述事項的不同，實行客觀陳述和主觀陳述的兩分法：如果所使用的絕對化用語系對商品或服務品質的主觀性描述，那么應容許其使用?！?7〕同前注〔32〕，Warren S.Grimes文；同前注〔28〕，Lord Campbell of Alloway，ZahdYaqub主編書，第 403～404頁。反觀我國的司法實踐，實際上在一些民事案件中，已有法院接受這種二分法，認定廣告主使用主觀評價性質的絕對化用語不構成對消費者的欺詐和誤導。〔38〕參見廣州市中級人民法院（2017）粵01民終19413號民事判決書。類似的民事判決，還可參見杭州市中級人民法院（2017）浙01民終668號民事判決書，廣州市中級人民法院（2017）粵01民終20869號民事判決書。既然此類主觀性評價用語不會對消費者產生欺騙與誤導，那么就不會損害絕對化用語條款旨在保護的法益，行政機關據此不應對其處罰。前述杭州“方林富案”中所使用的“最優(yōu)秀炒貨店”“最好吃的栗子”等用語就屬于此類情形，故將其列入處罰范圍是不正確的。

2.不會損害同行間正當競爭的絕對化用語應不在禁止范圍之列。絕對化用語的使用，通常會使消費者產生與同類商品或服務之間的比較，正因為如此，虛假或誤導性的絕對化廣告用語會使消費者產生誤判，繼而產生損害同行間正當競爭之后果。在此意義上，絕對化用語在理論上也被歸入比較廣告的范疇之下，屬于間接比較廣告?！?9〕See Sallie Spilsbury, Guide to Advertising and Sales Promotion Law, Cavendish Publishing Limited, 1998, p.99。參見許明月、鄧宏光：《論比較廣告的法律規(guī)制》，《法學》2005年第10期。但嚴格來說，其實并非任何絕對化廣告用語都會發(fā)生與同行比較的效果。如下兩類絕對化用語純粹是對自身商品的描述，就難以影響到同類商品或服務：

（1）所使用的絕對化用語系廣告主進行的自我比較分級。廣告主所使用的絕對化用語，有時是對自身相關產品或服務所進行的排序。例如，房地產商對所開發(fā)樓盤使用“最小戶型”的用語，汽車4S店對所銷售的某品牌汽車使用“頂配車型”的用語。此類排序的效果僅限于廣告主自身，不會產生損害同行間競爭的效果。從我國的廣告行政執(zhí)法與司法實踐來看，存在著認可此類用語的個案。例如在“田偉訴洛陽市工商行政管理局老城分局工商行政處罰案”中，洛陽銀行老城支行在電子屏上宣傳該行的“三陽開泰”投資組合包產品是消費者投資的“最好選擇”，原告田偉看到此宣傳用語后向被告洛陽老城工商分局投訴，要求查處該絕對化用語。老城工商分局經立案調查后查明，洛陽銀行所使用的“最好選擇”用語是對該行同時推出的三款投資產品所作的內部比較，并認為這不屬于《廣告法》第9條第3項禁止的絕對化用語，據此未對洛陽銀行作出行政處罰。原告田偉不服該決定，提起行政訴訟，洛陽市瀍河回族區(qū)法院判決支持了老城工商分局的處理決定?！?0〕參見洛陽市瀍河回族區(qū)人民法院（2017）豫0304行初9號行政判決書。

（2）所使用的絕對化用語系廣告主設定的自我追求目標。有的時候，廣告主使用的絕對化用語乃是表達自身追求某種最高目標的愿景，例如，商家使用“追求卓越”“打造完美品質”等用語。此類用語與自我比較廣告一樣，其效果僅及于廣告主自身，同樣不會發(fā)生損害同行競爭的問題。我國的行政執(zhí)法與司法實踐對此類用語亦有不予處罰的個案。例如，在“趙正軍與鄭州市工商行政管理局撤銷立案決定糾紛上訴案”中，鄭州丹尼斯百貨有限公司鄭東二分公司在所銷售的“可居”牌泡椒花生包裝袋上標示了“打造花生行業(yè)第一品牌”之用語，原告趙正軍發(fā)現后向被告鄭州市工商行政管理局舉報，要求對該公司進行處罰。被告經立案調查后認為，該公司使用的用語并不違反法律規(guī)定，據此撤銷了立案。原告趙正軍不服提起行政訴訟，二審鄭州中院認為：“標注‘打造花生行業(yè)第一品牌’，應當理解為企業(yè)給自己設立的奮斗目標，并非自稱是‘第一品牌’……因此不違法廣告法的相關規(guī)定?！薄?1〕鄭州市中級人民法院（2012）鄭行終字第329號行政判決書。

需要指出的是，以上兩類不會影響同行競爭關系的絕對化用語，并非在任何情形下均不具有可罰性。如果所使用的自我比較或自我設定目標的絕對化用語不真實或具有誤導性，由于其侵犯了第一種法益（保護消費者免受欺騙或誤導），仍應在處罰范圍之列。

四、結論：絕對化用語條款不可被絕對化地適用

本文的分析表明，《廣告法》之所以禁止使用絕對化用語，目的在于防止該用語欺騙或誤導消費者，以及避免引發(fā)同行間的不正當競爭。從上述規(guī)范目的加以審視，可以發(fā)現，《廣告法》第57條設定的行政處罰這一規(guī)制工具是有特定“射程”邊界的，其難以及于所有類型的絕對化用語。因此，基于法條文義以及立法原意得出的認為該條文適用于所有絕對化用語的觀點應予糾正。對于《廣告法》在立法過程中產生的這一法律漏洞，可在適用過程中通過目的性限縮的方式加以填補。行政執(zhí)法機關如果罔顧這一點，對絕對化用語條款進行絕對化適用，就偏離了該項處罰設立的規(guī)范目的，進而構成學理上的“裁量怠惰”這一裁量瑕疵情形。〔42〕所謂“裁量怠惰”，又稱“裁量怠慢”或“怠于裁量”，是指在依法有裁量余地的情況下，行政機關因故意或疏忽未能行使裁量權。相關闡述，可參見［德］哈特穆特?毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第130頁；王貴松：《行政裁量的構造與審查》，中國人民大學出版社2016年版，第126～127頁；等等。對《廣告法》第57條的規(guī)范涵義作出目的性限縮，也可以避免因一律處罰絕對化用語所產生的過罰失當、誘發(fā)職業(yè)打假人舉報、不當限制商業(yè)言論自由等問題，推動該條獲得理性、正確適用。

需要指出的是，就《廣告法》第57條所欲實現的前述兩種立法目的而言，該法第55條（處罰虛假和引人誤解的廣告行為）以及第59條第1款第4項（處罰貶低其他同行的廣告行為）亦可分別達到。在此意義上而言，《廣告法》第57條與這兩個條文之間存在著制度設計上的疊床架屋問題。也正因為如此，有人主張刪除《廣告法》上禁止使用絕對化廣告用語之規(guī)定?！?3〕同前注〔27〕，程遠書，第 171～172 頁。不過，這是立法論上應當考慮的問題。本文所作的是解釋論層面的分析，即在《廣告法》第57條尚未廢止的情況下，通過對其規(guī)范涵義作出目的性限縮，縮小其適用范圍，這在一定程度上亦可減緩其與同法其他條文之間的功能重疊問題。至于對未被排除可罰性的絕對化用語，《廣告法》第57條在適用過程中仍會與該法第55條以及第59條第1款第4項產生規(guī)范競合，執(zhí)法機關對此應在個案中按“擇一重處”的原則加以適用，不可一事二罰。瓜子二手車直賣網在2018年因使用虛構的“創(chuàng)辦一年，銷售量就遙遙領先”的絕對化用語被罰款1250萬元，北京海淀工商分局在其處罰決定中依據的是《廣告法》第55條而非第57條的規(guī)定，便是明證?！?4〕參見北京市工商行政管理局海淀分局京工商海處字（2018）第2170號行政處罰決定書。換言之，即便對具有可罰性的絕對化廣告用語而言，《廣告法》第57條亦非當然適用。這構成了該條文不可被絕對化地適用的另一維度。