●李鳳鳴

德治雖是傳統(tǒng)中國政治思想的主軸，但德治概念卻是近代中國參照法治概念，對傳統(tǒng)中國治理模式的實(shí)質(zhì)進(jìn)行反溯性命名的結(jié)果。近年來，國家倡導(dǎo)德法共治的治國方略，德治問題又引起學(xué)界的重新審視，并推出了一系列積極回應(yīng)的學(xué)術(shù)成果，〔1〕研究德治價值的論作不勝枚舉，其中有代表性的著作如李蘭芬：《當(dāng)代中國德治研究》，人民出版社2008年版；郝鐵川：《依法治國與以德治國》，上海人民出版社2016年版；懷效鋒：《德治與法治研究》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。提出德法并舉的觀點(diǎn)，〔2〕肖群忠：《 德法并舉論 》，《西北師大學(xué)報 》2002年第1期?；蛘叩赖路晒仓蔚挠^點(diǎn)?！?〕朱勇：《中國古代社會基于人文精神的道德法律共同治理》，《中國社會科學(xué)》2017年第12期。但是，在全面依法治國的當(dāng)下，這一議題也引起了部分學(xué)者的擔(dān)憂，一些學(xué)者通過學(xué)術(shù)史梳理，在破除成見的基礎(chǔ)上，通過辨名析理、縝密論證，認(rèn)為德治在我國古代既不存在，也不可能，因此并非我國的傳統(tǒng)。〔4〕周永坤：《“德法并舉”析評——基于概念史的知識社會學(xué)視角》，《法學(xué)》2017年第9期。另參俞榮根：《修齊治平、德禮政刑：禮法傳統(tǒng)中的治道智慧—俞榮根訪談錄》，《原道》2016年第1期。兩文的主要觀點(diǎn)是：道德只能自律不能治人，故德治既不存在，也不可能；我們通常證明儒家德治思想的論據(jù)如“為政以德”“道之以德”等，實(shí)際上是指德政；禮治并不是德治；德法并舉與憲政法治理念不符。這些用力精深的論作，體現(xiàn)了部分知識分子的學(xué)術(shù)精神和憂患意識，也為德治研究的拓展提供了新思路。不過，這也意味著德治仍是一個存在爭議和值得探討的問題。筆者認(rèn)為，問題的關(guān)鍵還是，我們需要厘清傳統(tǒng)中國的德治是什么？又如何可能？對當(dāng)前中國的意義何在？

一、傳統(tǒng)中國“德治存在”的學(xué)理考察

傳統(tǒng)中國究竟有沒有德治？這是一個不易回答的問題。因?yàn)椤暗轮巍笔墙袊懦霈F(xiàn)的專業(yè)詞匯，與“人治”或“法治”的概念一樣。“人治”蓋緣于對儒家“有治人無治法”中“治人”一詞的轉(zhuǎn)換，〔5〕《荀子·君道》。本文對人治、法治等詞，如用雙引號限定，系指傳統(tǒng)概念?！胺ㄖ巍睉?yīng)出自法家的“以法治國”一詞。〔6〕《韓非子·有度》。直到光緒30年，梁啟超提出了人治、法治、禮治和勢治的概念，〔7〕參見梁啟超：《中國法理學(xué)發(fā)達(dá)史論》，載《飲冰室合集·文集》（十五），中華書局1989年版，第69～92頁。此兩詞才漸成觀念史上的專業(yè)詞匯，但此時梁氏所稱的人治、法治與現(xiàn)代概念是有區(qū)別的。近代提出的德治亦然。

（一）“德治存在”的語義學(xué)證明

傳統(tǒng)儒家雖未提出“德治”的概念，卻有相近的表達(dá)，即：“為政以德，譬如北辰，居其所而眾星拱之?！薄?〕《論語·為政》。但對“為政以德”的解釋，古代及當(dāng)前學(xué)者皆未能統(tǒng)一。從古人的解釋來看：有釋為自修其德者：“為政以德，則無為而天下歸之”，〔9〕朱熹：《四書章句集注》，中華書局1983年版，第53頁。再如：“為政以德，然后無為?！被蛘撸骸盀檎缘?，則不動而化、不言而信、無為而成?！逼湟庵讣慈司械?、高拱于上，任德者逸之?！?0〕參見程樹德：《論語集釋》，中華書局1990年版，第64頁。由此則“為政以德”即是一種內(nèi)省和自律行為，顯非德治。但清人毛奇齡言：此種解釋系漢儒摻和黃老之言所致，因?yàn)檎缘拢怯袨?，且孔子言政就是主張有為，否則百姓何從？〔11〕同上注，第63頁。筆者認(rèn)為，此說較合孔子的原義。另一解釋更為明確：“為政，秉政也，以德，為用有德之人”，故有北辰之喻。〔12〕同上注，第64頁。在本注后，程樹德先生也認(rèn)為此句較舊注為勝。此說將“以”釋為“用”，“用有德之人”當(dāng)然有治人之義。實(shí)際上，孔子回答如何為政，針對不同的對象，其答案也不同，對于國家治理而言，更重要的還是從實(shí)踐道德倫理著手。〔13〕《論語·顏淵》中，齊景公問政，孔子言：“君君，臣臣，父父，子子?！边@是著眼于傳統(tǒng)的倫常；子張問政，則對曰居之無倦、行之以忠。在《論語·子路》篇，子路問政，則曰先之勞之。仲季問政，則對曰先有司、赦小過、舉賢才。至于自己若為政，則是正名。為政以德，為者是國家統(tǒng)治者，其所著眼的也應(yīng)是如同對齊景公所言的重要之事，而不僅是為自律修身。

在筆者看來，“為政以德”句所強(qiáng)調(diào)的應(yīng)是德治的優(yōu)越性。這種理解，也有與之同章的觀點(diǎn)的支持，即：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！薄?4〕《論語·為政》。朱熹注“道之以德”言：“言躬行以率之，則民固有所觀感而興起矣?！边@里可以理解為是統(tǒng)治者進(jìn)行道德自律，以作表率。不過，朱熹對此理解也有令人矛盾之處，如其言：“圣人為當(dāng)時專用政刑治民，不用德禮，所以有此言?！贝恕安挥玫露Y”句，是承前省的用法，省去“治民”一詞。朱熹在此還舉例言：必先自盡其孝而后教民孝，“教”當(dāng)然不是自律。參見同前注〔10〕，程樹德書，第69～70頁。不論我們對本句如何理解，其強(qiáng)調(diào)道德的根本性和優(yōu)先性是不存在爭議的。因此，至少在這點(diǎn)上可以支持筆者的觀點(diǎn)。當(dāng)然，這仍需我們進(jìn)一步體察“道之以德”的內(nèi)涵?！暗馈睘橐龑?dǎo)，在這里是動詞，當(dāng)然有主動作用于外的含義，因此“道之以德”并不限于統(tǒng)治者的自律，從“民免而無恥”句看，其本義應(yīng)該是以德治民，否則應(yīng)為“己”免而無恥。如果說其意在強(qiáng)調(diào)進(jìn)行道德自律，那在此就不能用“道之”，而應(yīng)用“修之”?！?5〕《論語·季氏》中即有“故遠(yuǎn)人不服則修文德以來之”句，用“修”字，本句當(dāng)然是指修自己之德（也包括修國家之德），因?yàn)橹卫淼膶ο蟛⑽礆w附，無法實(shí)現(xiàn)治理。又見《論語·述而》：“德之不修，學(xué)之不講。”

從古漢語的語法規(guī)則來看，“為政以德”是狀語后置句，其本序應(yīng)是“以德為政”，其句式結(jié)構(gòu)與“以法治國”相同，實(shí)際上是指以道德來治理政務(wù)。因此，本句的“德”就不僅限于律己，也就是說，“為政以德”既治己也治人，這也符合儒家內(nèi)圣外王為一體的治道觀。再看“道之以德”，其本序應(yīng)是“以德道之”，其它三句的結(jié)構(gòu)也與此相同，此四句中的“之”在這里是代詞，并且指代的對象應(yīng)該相同，即指作為賓語的“民”。

如果將“道之以德”與“道之以政”并觀，“道”之含義應(yīng)當(dāng)更清楚：政，指“法制禁令”，〔16〕同前注〔9〕，朱熹書，第 54 頁。那么此中“道”字實(shí)際上就是指治理，因?yàn)檎恰傲⒊Ｖ埔哉瘛?，?7〕同前注〔10〕，程樹德書，第69頁。顯然不是指自律。兩句在此并用“道”字，其內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)一致。也許會有這樣的不解：政既是指法令，那為何不用與后句相同的“齊之”呢？筆者推測，“法制禁令”在這里是狹義的，主要是沒有罰則的命令性行政規(guī)則，旨在引導(dǎo)和規(guī)制，故用“道”字合適，這與刑的懲治功能不同。同理，禮在孔子之世是有罰則的，只不過與平民的懲罰措施不同而已，故用“齊之”， “法制政令”立足于導(dǎo)，這也符合儒家先教后刑的思想。結(jié)合其他經(jīng)典的論述以觀，也支持筆者的觀點(diǎn)：其中類似于給本句釋義的，如“夫如教之以德，齊之以禮，則民有格心；教之以政，齊之以刑，則民有遁心?！薄?8〕《禮記·淄衣》。又見《孔子家語·刑政》：“太上以德教民，而以禮齊之?！边@里將“道”替之以“教”，也是指治民而言。

上述四句中將德禮政刑并列，在內(nèi)涵上一定有共項(xiàng)，禮政刑之間的共項(xiàng)是其規(guī)范性，德當(dāng)然也不例外，只不過德以原則性而存在，不夠規(guī)范化而己，例如孝忠等。如果此解不錯，“道之以德”就不是指統(tǒng)治者專憑主觀意志而推行的德政?！盀檎缘隆币嗳唬抡侵负玫恼罨蛘?，只是“以德為政”的結(jié)果，為政以德只是實(shí)現(xiàn)德政的手段。因?yàn)樵谌寮铱磥?，德政唯有通過德治才能實(shí)現(xiàn)，“法治”（刑治）本身即為儒家所不尚，也不能設(shè)想儒家認(rèn)為僅通過統(tǒng)治者的自律修身即可實(shí)行德政，因?yàn)闊o論如何，德性只有外在化和客觀化，才能對人產(chǎn)生作用，外在化、客觀化當(dāng)然就是德治。

“為政以德”“道之以德”是指德治，這是對文義概括而定義的結(jié)果。實(shí)際上，古代中國也有近似“德治”的專門詞匯。如：“夷狄亦人，以德治之，可使如一家。”〔19〕《唐會要·北突厥》。此處用“德治”一詞，與前注〔15〕“修德”有別，此處突厥族已歸附，故可治之。又見《魏書·刑巒傳》：“明王之以德治天下”。從本句之后的例示來看，如“重粟帛，輕金寶”等，多系治己之德，但也有“訓(xùn)朝廷以節(jié)儉”之語，至少有治官之義。此外還可參《明經(jīng)世文編》（卷371）：“心為德治之本，學(xué)為德治之資，賢為德治之輔?！边@說明德治思想也非后人臆造。1914年，有學(xué)者稱：德治以道德為本，重名分尚禮義，不恃法而恃人?！?0〕參見光升：《評法治與德治之優(yōu)劣》，《中華雜志》1914年第3期。這種論斷展示了德治在此之后的基本內(nèi)涵，也為后續(xù)德治論者奠定了基本的知識背景，甚至有學(xué)者認(rèn)為：“中國古代之實(shí)際政治，均以德治主義為最高之準(zhǔn)則?！薄?1〕劉希平：《中國政治之德治主義》，《新東亞》1940年 第5期。民國時期將德治作為專門的政法術(shù)語，并以其時的理解反溯至傳統(tǒng)中國相同的政治思想與實(shí)踐，復(fù)加以定性，這是引致多種理解的重要緣由。

當(dāng)然，儒家也確實(shí)重視修身并強(qiáng)調(diào)圣賢君子的表率作用?！?2〕《論語·子張》：“執(zhí)德不弘，信道不篤，焉能為有？焉能為亡？”《論語·憲問》：“驥不稱其力，稱其德也。”《論語·顏淵》：“子帥以正，孰敢不正？”但是，儒家更在意“己欲立而立人，己欲達(dá)而達(dá)人?！薄?3〕《論語 ·雍也》。也就是說，“己欲達(dá)德行，也必使人達(dá)德行?！薄?4〕同前注〔10〕，程樹德書，第428頁。因此，德不但要治己，而且還要治人。因?yàn)楣糯摹暗隆弊?，既指德性，又指道德。所謂德性“是一種獲得性人類品質(zhì)，這種德性的擁有和踐行，使我們能夠獲得實(shí)踐的內(nèi)在利益。”〔25〕［美］A.麥金太爾：《德性之后》，龔群等譯，中國社會科學(xué)出版社1995年版，第241頁。德性在此是一種向善的品質(zhì)，自然是自律性的。但是，道德又有道德規(guī)范的含義?！?6〕關(guān)于德或道德的解釋，參見《辭源》，商務(wù)印書館1980年版，第1089頁、3075頁。正如奧斯丁所言，一些實(shí)際存在的社會道德規(guī)則，是由一般輿論設(shè)定或強(qiáng)制實(shí)施的法?！?7〕參見［英］約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2001年版，第163頁。奧斯丁雖然將此稱為法，但只是一種描述，實(shí)際上是指道德規(guī)則。其所稱的道德，也是指實(shí)際存在的社會道德規(guī)則。參見本書第180頁。換言之，“因?yàn)榈赖乱彩巧鐣畹囊?guī)則，也是人與人關(guān)系的規(guī)定，不是每個人對自己關(guān)系的規(guī)定，不能以對人或律己，為區(qū)別法律與道德的標(biāo)準(zhǔn)。”〔28〕林紀(jì)東：《法學(xué)通論》，臺灣遠(yuǎn)東圖書公司1953年印行，第64～65頁。綜上，筆者認(rèn)為，德治主要即是道德主體依照道德規(guī)范而治。

（二）德治通過“人治”與“禮治”來體現(xiàn)

傳統(tǒng)中國的德治，是與“法治”相對的概念，將德治提升到與“法治”并論的地位，也始于民國時期?！?9〕除前述兩文，有代表性文章還有李紹哲：《儒家德治主義和禮治主義述略》，《青年與戰(zhàn)爭》1934年第10期；雷啟賢：《德治本位的文化研究及教育上新使命》，《東亞聯(lián)盟月刊》1942年第8期；黃道明：《民治與官治·法治與德治》，《更生平議》1943年第2期；太蒼：《國父之德治主義》，《太平洋周報》1942年第20期 ；王佛崖譯：《中國德治主義的起源與其本質(zhì)（續(xù)）》，《人民周報》1935年第182期。其時將傳統(tǒng)法家的治理模式定義為“法治”，〔30〕參見陳烈：《法家政治哲學(xué)》，華通書局1929年版，第3頁。是一種將法律作為工具的法治，既然德治與其對舉，則道德也必須是工具性的，也即能夠作為工具來進(jìn)行治理。在傳統(tǒng)中國，這種工具主要就是禮，以禮為治就是禮治。然而誰來主治呢？筆者認(rèn)為，無論是儒家還是法家，終極的主治者皆是皇帝。這在儒家表達(dá)為“人治”，在法家表達(dá)為“權(quán)治”。綜而言之，傳統(tǒng)中國的德治，是通過“人治”和“禮治”而體現(xiàn)的。

1.“人治”是德治的主體性體現(xiàn)。如同儒家批判法家認(rèn)為法律只能被動地被執(zhí)行一樣，德治之道德規(guī)則也不可能主動實(shí)現(xiàn)，因此，必須要有人來使用這個工具，這就是“人治”。儒家的“人治”，“是希望有圣君賢相在上，方能實(shí)行，”〔31〕梁啟超：《先秦政治思想史》，中華書局1936年版，第78頁。實(shí)際上也就是圣賢之治。因?yàn)槭ベt是德性很高的人，能夠起到引導(dǎo)和表率作用。故孟子言：“君子之守，修其身而天下平?！薄?2〕《孟子·盡心下》。這與孔子的主張是一貫的：即“君子之德風(fēng)，小人之德草，草上之風(fēng)必偃?！薄?3〕《論語·顏淵》。本節(jié)中還有：“政者，正也。子帥以正，孰敢不正？”正是因?yàn)椤盁o君子莫治野人”的現(xiàn)實(shí)，〔34〕《孟子·滕文公上》。使圣賢在國家政治中具有核心地位和關(guān)鍵作用。

從自律性角度來看，德治的主體不限于圣賢，是一般主體，因?yàn)槿魏稳硕伎梢酝ㄟ^修身來立德，但有主體資格并不代表即有主體能力，一般主體修身立德往往需要一個參照或仿效的對象，或者是道德準(zhǔn)則、規(guī)則，或是道德的人或物，而這些往往都會被烙上圣賢的印記。從他律性角度來看，德治的主體就是特殊主體，即限于圣賢，只有他們才有治理的資格和能力。儒家認(rèn)為，圣賢在國家治理中有決定性作用，“其人存，則其政舉；其人亡，則其政息?！薄?5〕《禮記 ·中庸》。在儒家看來，這種決定性取決于能動性，因?yàn)椤胺ú荒塥?dú)立，類不能自行?！?但是，“有君子，則法雖省，足以遍矣?！薄?6〕《荀子 ·君道》。不僅如此，圣賢之治還有效率性。也即：“以人立政，猶以地種樹，其成速矣。”〔37〕同前注〔9〕，朱熹書，第 28 頁。

因?yàn)閷κベt之治的追求，傳統(tǒng)中國對儒家圣賢、儒家經(jīng)典特別推崇，以期整飭人心、化民成俗。在官僚階層的構(gòu)建上，歷朝統(tǒng)治者都很強(qiáng)調(diào)樹官聲和立官德。例如漢代的舉孝廉，科舉考試中的經(jīng)義取士等，甚至到宋代以后，道德要求壓倒了一切，成為官吏考核、升遷、評論的主要標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕參見李澤厚：《中國古代思想史論》，天津社會科學(xué)院出版社2004年版，第256頁。在古代中國的歷史上，即便是皇帝，也多以祖述堯舜、憲章文武的道德相標(biāo)榜。當(dāng)然，上述所言的“人治”作為德治中的能動性體現(xiàn)，在傳統(tǒng)中國主要體現(xiàn)于治理的過程中，至于圣賢之治或德治秩序能否達(dá)成，則無法苛求。不過，德治目的未達(dá)成，并不必然表明其手段不存在。

2.禮治是德治的規(guī)范性體現(xiàn)。禮源于古代祭祀所形成的儀式儀節(jié)，周公制禮之后，禮開始政治化，成為“經(jīng)國家、定社稷、序民人、利后嗣”的工具?！?9〕《左傳·隱公十一年》。在法律未公開化的時代，禮“行其政令”，〔40〕《左傳·昭公五年》。也即是國家治理的主要工具。不過，此時的禮同時也是道德規(guī)范，所謂“君令臣共,父慈子孝,兄愛弟敬,夫和妻柔,姑慈婦聽,禮也?！薄?1〕《左傳·昭公二十六年》。這是家國倫理所共有的道德規(guī)范，在抽象意義上，禮亦如此，即所以觀忠信仁義也?！?2〕參見《國語·周語上》。因此，禮在此時尚是法律規(guī)范與道德規(guī)范的混合體，與內(nèi)在心性無涉。春秋時期，隨著仁學(xué)的確立，儒家將外在的禮內(nèi)在化，即以仁統(tǒng)禮，并強(qiáng)調(diào)克己復(fù)禮為仁，這樣禮與仁就建立了互通的紐帶，即所謂：“仁是禮的內(nèi)在的精神基礎(chǔ)；禮是仁的外在的形式表現(xiàn)。”〔43〕余英時：《士與中國文化》，上海人民出版社2013年版，第129頁。因?yàn)槿适俏宄Ｖ祝蕿楣糯袊履康目偩V，這樣，就使禮與德形成了互證關(guān)系。也正在這個時期，禮開始與刑分離，形成獨(dú)立的規(guī)范體系。古代中國常將德禮并稱，禮刑對稱，〔44〕參見《唐律疏議·名例律序疏》：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用?！薄盾髯印こ上唷罚骸爸沃?jīng)，禮與刑。”《后漢書·卓茂傳》：“律設(shè)大法，禮順人情?！币部梢?，德禮性質(zhì)的一致性和禮法性質(zhì)的差異性?！?5〕“西文‘法’字，于中文有理、禮、法、制四者之異譯?！保鄯ǎ菝系滤锅F：《法意》（上冊），嚴(yán)復(fù)譯，商務(wù)出版社1981年版，第3頁。由此可見，古代中國的禮法差異，實(shí)指禮刑差異，古代中國并不把禮視為法（刑、律）。

當(dāng)然，性質(zhì)一致性并不必然表現(xiàn)禮的主體就是道德規(guī)范。荀子認(rèn)為，禮是先王惡秩序之亂而制定的規(guī)范，〔46〕參見《荀子·禮論》。這樣的禮似乎與法沒有區(qū)別。荀子又言：“禮者,貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也?！薄?7〕《荀子 ·富國》。禮在此似乎又成為憲制性規(guī)范，成為治國之本。荀子雖將禮與刑定位為國家治理的兩大基本工具，但是，他又將禮刑的功能分別與德罰相對應(yīng)，表明了禮對道德實(shí)現(xiàn)的工具意義。〔48〕參見《荀子·成相》：“治之經(jīng)，禮與刑，君子以修百姓寧。明德慎罰,國家既治四海平。”工具與目的雖然不能劃等號，但禮刑功能的區(qū)別性對待，還是間接反映了德禮之間的相當(dāng)共性。荀子認(rèn)為，禮是“本仁義”的蹊徑，是法規(guī)之綱紀(jì)，學(xué)至乎禮，“是謂道德之極”。〔49〕《荀子·勸學(xué)》。又見《荀子·修德》：“禮者，所以正身也?！痹诖耍髯訋缀鯇⒌露Y同質(zhì)化了。時人的思想認(rèn)識，雖然是其時禮的性質(zhì)的必然反映，但要明確禮的真正性質(zhì)，還需分析其時現(xiàn)實(shí)中的禮的形態(tài)。由于宗法分封制的式微，禮在后世已逐漸從貴族規(guī)范下移并轉(zhuǎn)向，無論是國家正式禮典規(guī)定的朝廷之禮，還是《儀禮》和《禮記》中所體現(xiàn)的通禮，或者蒙書《三字經(jīng)》《弟子規(guī)》中遍及生活的日常禮，其基本旨向皆是忠孝等道德，其間程式化的規(guī)則是道德養(yǎng)成的通則，直接為養(yǎng)成道德而規(guī)制。實(shí)際上，禮之本體是道德仁義，就是一種道德規(guī)范?！?0〕參見李達(dá)：《法理學(xué)大綱》，法律出版社1983年版，第110頁。因此，禮治即是傳統(tǒng)中國德治的規(guī)范性體現(xiàn)。

綜上，德治在本質(zhì)上是一個上位概念，包括“人治”與“禮治”。由于理解的角度不同，其中的概念往往可以互文見義，如認(rèn)為：“禮治也許就是普通所謂人治”，〔51〕費(fèi)孝通：《鄉(xiāng)土中國》，北京大學(xué)出版社1998年版，第53頁。而人治，不過為圣君賢相之形態(tài)?！?2〕參見牟宗三：《政道與治道》，臺灣學(xué)生書局1980年版，第24頁。不過，互文見義也造成了概念的不精確，至于德治與禮治更易顯得令人迷惑。實(shí)際上，德和禮只是一物之兩面，“德是主觀的內(nèi)在，禮是客觀的外存。”〔53〕李紹哲：《儒家德治主義和禮治主義述略》，《青年與戰(zhàn)爭》1934年第10期。德治作為禮治的總綱，主要強(qiáng)調(diào)基本德性對國家治理的意義，較為抽像，而禮治重在通過具體規(guī)范落實(shí)這些基本德性，以實(shí)現(xiàn)德治。

二、傳統(tǒng)中國德治的理論根據(jù)及其實(shí)踐路徑檢討

傳統(tǒng)中國存在德治思想，也通過“人治”與“禮治”予以體現(xiàn)。但德治何以可能？其哲理依據(jù)是什么？其可能性又如何得以實(shí)現(xiàn)？這是我們認(rèn)識傳統(tǒng)中國德治的關(guān)鍵，因?yàn)樗枷氲拇嬖诓⒉划?dāng)然表明德治本身的存在，也不等于德治的可能性。在當(dāng)前依法治國的語境下，歷史的合理性又是需要反省的合理性。

（一）歷史可能與現(xiàn)實(shí)失能：傳統(tǒng)德治的理論根據(jù)

要確立德治的理論根據(jù)，首先就要證實(shí)道德的正當(dāng)性，再通過論證道德的可能性，進(jìn)而證明德治的可能性。在古代中國的道德哲學(xué)體系中，道德源于天的意志，因?yàn)樘煊袆?chuàng)世性和本體性。具體言之為：（1）至上性： “天用剿絕其命，今予惟恭行天之罰?！薄?4〕《尚書 ·甘誓》。（2）正當(dāng)性：天地者，其德昭明?！?5〕參見《春秋繁露·觀德》。（3）決定性：“皇天無親，惟德是輔?！薄?6〕《尚書·蔡仲之命》。也就是說，天是全能的，也是正當(dāng)?shù)?，道德的根?jù)是天，因此，“王道之三綱，可求于天?！薄?7〕《春秋繁露·基義》。但是，因?yàn)樘烊讼喔?，其中就存在著人對天德如何認(rèn)識和實(shí)踐的難題。在初民時代，人對天德的體認(rèn)是借助共同體的祖宗神來進(jìn)行的，但這只是一種表層的觀念認(rèn)知，因?yàn)楦某瘬Q代的歷史很容易動搖其神圣性，因此影響道德的正當(dāng)性。此后，“惟德是輔”雖然從思想上解決了人格神的合法化問題，但觀念的碎片化和道德的正當(dāng)性問題仍然需要理論邏輯的支持。鑒此，董仲舒通過天人感應(yīng)學(xué)說架起了天人相通的橋梁，并且形成了較為自洽的理論體系。董氏認(rèn)為，天是通過運(yùn)用“祥瑞”肯定及“災(zāi)害”否定這一人間自主的間接印證機(jī)制來構(gòu)建人間道德的，經(jīng)由天人之間的反饋，使道德從天上走到人間。

人間雖然可以通過天的意志來領(lǐng)受道德，但是，祥瑞災(zāi)害畢竟是不確定的，而且也存在著解釋學(xué)上的二律背反，實(shí)際上也就是道德解釋的合法化問題仍未解決。因此，還需要人間再造，才能有普遍認(rèn)識的可能性。這種再造是通過圣賢來進(jìn)行的，因?yàn)槭ベt是先天的道德選民。如帝王就是“天之所大奉使之王者，必有非人力所能致而自至者。”〔58〕《漢書·董仲舒?zhèn)鳌?。其他諸如周公、孔孟、程朱、陸王等，皆因其有立德、立言或者立功等特殊才能而被視為具有特殊的人格力量。這些特殊主體，通過性三品說、天命之性等儒家哲學(xué)理論，使天德轉(zhuǎn)化為人間道德。因?yàn)樗^有道德，歸根到底是價值判斷，而不是邏輯判斷，因此其可靠性與多數(shù)原則相關(guān)，圣賢的判斷，在當(dāng)時至少獲得了政治上有發(fā)言權(quán)者的認(rèn)同?！?9〕參見江曉原：《天學(xué)真原》，遼寧教育出版社1995年版，第23頁。結(jié)合本體論和常識理性，〔60〕常識理性，是指中國文化以常識和人之常情作為合理性的最終根據(jù)，并不需要追問常識背后的更深層原因。參見金觀濤、劉青峰：《中國思想史十講》，法律出版社2015年版，第137頁。古代圣哲將宇宙論和道德哲學(xué)相統(tǒng)一，通過使天性道德化和人性實(shí)踐化，奠定了傳統(tǒng)中國道德來源的理論基礎(chǔ)。綜而言之，天與圣賢的意志，在本體意義上成為傳統(tǒng)中國德治的基石。

道德進(jìn)而是德治有了天命的支持，也通過圣賢得以構(gòu)建成人間的道德大廈，但一般人為何能接受天德？這涉及到道德從特殊性走向一般性的問題。在傳統(tǒng)儒家看來，這并不是難題，其解決辦法是通過提升一般主體的道德能力而實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)化。就天人之間而言，人與天存在形式上的同構(gòu)性，也即身猶天也，“故小節(jié)三百六十六，副日數(shù)也；大節(jié)十二分，副月數(shù)也。”〔61〕《春秋繁露·人副天數(shù)》。在傳統(tǒng)哲學(xué)看來，形式上的同構(gòu)往往也意味著功能或性質(zhì)上的相似或相通，道德的養(yǎng)成也是如此，因?yàn)樵谶@方面圣賢與普通人并沒有區(qū)別。更何況，傳統(tǒng)道德哲學(xué)對一般人的主體能力是高度信任的?？鬃釉唬骸拔矣仕谷手烈病保?2〕《論語 ·述而》。孟子言：“人皆可以為堯舜”，〔63〕《孟子·告子下》。朱熹認(rèn)為“心”自作主宰，王陽明說滿街都是圣人。因此，在儒家看來，德性是人天生就有的，其之所以墮落，是后天影響造成的，是“氣質(zhì)之性”遮蔽“天命之性”的結(jié)果。后天能失之，當(dāng)然也可以后天再得之。

傳統(tǒng)中國因?yàn)閷?shí)行政治道德與家族倫理同構(gòu)，其道德與德治思想也因此貼近日常倫理，故其目標(biāo)也具有可接受性，也因此具有可能性。就道德而言，三綱五常是傳統(tǒng)道德的核心，其中三綱又是總綱，其要義是忠孝，兩者又可統(tǒng)一于仁，在家國一體的社會中，這些皆是與生活日常相通的，可行性很強(qiáng)。從德治的基本目標(biāo)來看，傳統(tǒng)中國主要以仁政與民本為其鵠的。而仁政不僅強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治者施仁，也意味著“入以事其父兄，出以事其長上”，實(shí)現(xiàn)“謹(jǐn)庠序之教，申之以孝悌之義”的儒家理想?！?4〕《孟子·梁惠王上》。這也是家國同構(gòu)的理想。民本包含兩個方面，即民為根本和以民為本。前者強(qiáng)調(diào)百姓的基礎(chǔ)性地位，即“民惟邦本，本固邦寧。”〔65〕《尚書·五子之歌》。轉(zhuǎn)換成君民關(guān)系，即民貴君輕理論?！?6〕參見《孟子·盡心下》。這種定位是有很強(qiáng)烈的普遍認(rèn)同感的。至于后者，是指統(tǒng)治者應(yīng)首先考慮到百姓的基本利益，也即是：“為君之道，必須先存百姓?！薄?7〕《貞觀政要·君道》。統(tǒng)治者以民生作為仁政的落腳點(diǎn)，實(shí)行看得見的正義，這也是具有現(xiàn)實(shí)可能性的。

傳統(tǒng)中國德治的理論根據(jù)符合歷史的必然性，也具有歷史的合理性。但是，這并不意味著邏輯的必然性與現(xiàn)實(shí)的合理性，也就是說，其具體內(nèi)容是有時間性的，不具備普遍性。首先，從道德的終極依據(jù)來看，傳統(tǒng)中國的天是意志之天、人格之天和道德之天，天人之間是有意志反饋機(jī)制的，但是，在現(xiàn)代社會，天是自然之天，已經(jīng)不再有生命，就如尼采宣布上帝死了一樣，天作為道德本體論上的合理性或正當(dāng)性的根據(jù)已經(jīng)缺失常識理論的支持。實(shí)際上，戰(zhàn)國時期的荀子即提出天人相分的理論，只不過由于人們認(rèn)識能力的局限，以及天人感應(yīng)哲學(xué)所生存的社會結(jié)構(gòu)的穩(wěn)固性，使道德之天的合理性未能受到顛覆性的質(zhì)疑。其次，圣賢對道德創(chuàng)造的合理性在當(dāng)代也缺乏當(dāng)然的認(rèn)同。因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會，民主政治已經(jīng)成為現(xiàn)代政制的主流，人民成為歷史的創(chuàng)造者和決定者，也即黨的十九大所強(qiáng)調(diào)的“以人民為中心”的觀念已成為新時代的共識。在這種背景下，圣賢的創(chuàng)制能力就不再是不容置疑的信條。如果天和圣賢的意志皆需進(jìn)行時代的反省，那么傳統(tǒng)德治的本原根據(jù)就需要進(jìn)行重新檢討。

從道德主體的接受能力來看，天不再是道德本原之天，天人同構(gòu)也當(dāng)然不再成為證明道德接受能力的理論根據(jù)，也就是說，科學(xué)理性推翻了古代道德哲學(xué)的樸素證明。從科學(xué)認(rèn)知來看，不但形式同構(gòu)者的功能、性質(zhì)并不一定相同，即便是人與天的同構(gòu)性也成為無稽之談。再從道德主體本身來看，雖然儒家哲學(xué)主張人人皆具圣賢的潛能，但從外在條件看，氣質(zhì)之性并不會當(dāng)然地轉(zhuǎn)變?yōu)樘烀?，而?nèi)在的主體自覺性在現(xiàn)實(shí)中又是有差異性的。實(shí)際上，根據(jù)性三品說，人本身就是分等級的，也就是說，即使是在古代中國，道德能力的同一性也難以獲得理論的支持。在現(xiàn)代社會，人雖然是平等的，但這只是法律的平等或機(jī)會的平等，在具體的實(shí)踐能力上，人與人之間的差距仍然是存在的，道德自覺性也是如此。如果道德接受的可能性無法取得理論支持，那么德治可能性也就失去了前提。因此，這也是需要進(jìn)行合理揚(yáng)棄的問題。

從古代道德的內(nèi)容和德治的基本目標(biāo)來看，就抽象意義而言，無論是仁、忠、孝，還是仁政與民本，這些皆有超越時空的普適性。但就具體意義而言，仁忠孝是以三綱為內(nèi)核的，三者皆因其等級性而存在必然的片面性，需要進(jìn)行創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換；至于仁政與民本，在傳統(tǒng)中國的政治結(jié)構(gòu)中，只取決于統(tǒng)治者的單方面施惠，這也與民主、法治的新時代理念顯有不合，因?yàn)楫?dāng)前我國的根本政治前提是人民當(dāng)家作主。

（二）合理性與非理性：傳統(tǒng)德治的實(shí)踐路徑

德治實(shí)踐，是指德治主體為實(shí)現(xiàn)德治而能動性地運(yùn)用德治手段的活動。在傳統(tǒng)中國的政治思想中，德治具有根本性地位。具體而言，古代中國的德治實(shí)踐有兩個路徑，即內(nèi)治與外治。〔68〕同前注〔43〕，余英時書，第 132～133 頁。道德內(nèi)治是指道德主體通過內(nèi)省式的克己或者自覺地見賢而思齊來修養(yǎng)德性，其基本特征是通過主體自律而達(dá)成且無關(guān)外在的強(qiáng)制力。這是治己的功夫，屬于德治的消極方式，但這也是傳統(tǒng)德治不可缺少的內(nèi)容。因?yàn)槿寮业轮渭嬗行藜汉椭稳藘蓚€方面，且無法截然分開。〔69〕參見余英時：《中國思想傳統(tǒng)的現(xiàn)代詮釋》，江蘇人民出版社2004年版，第118頁。但是，這與國家治理畢竟沒有直接的聯(lián)系，故古代德治的重點(diǎn)在于道德外治，即道德教化和道德法律化。

道德教化一般是通過經(jīng)典塑造來進(jìn)行的，如《詩經(jīng)》《尚書》《四書五經(jīng)》等，即承擔(dān)著道德治理的特殊功能。為強(qiáng)化滲透力，統(tǒng)治者運(yùn)用了多元化的全面性手段來擴(kuò)張其影響。如用刻石以及其他袖珍化設(shè)計，使教化工具直觀化、恒久化和便攜化；又如通過對經(jīng)書進(jìn)行變體、節(jié)文或疏解來增強(qiáng)其普及性；更有甚者，還利用官方的基層宣教或鼓勵家藏等方式來施加日常影響，如明代的《大誥》《教民榜文》、清代的《圣諭十六條》等。這些多手段的綜合運(yùn)用，使經(jīng)書教化深入傳統(tǒng)文化、政治的骨髓，號為以經(jīng)術(shù)飾吏事?！?0〕參見皮錫瑞：《經(jīng)學(xué)歷史》，中華書局1959年版，第103頁。在傳統(tǒng)中國，史書也有教化的功能，特別是歷朝正史，事類豐富，人們很容易找到自身的道德樣榜，如《伯夷列傳》《循吏列傳》《孝友傳》《烈女傳》等；在道德教化中，民間日常禮或朝廷典禮也是重要的手段，前者如祭禮、婚禮、冠禮等，因事關(guān)倫常生活，故影響無所不在。后者如鹿鳴宴、千叟宴等，因有國家導(dǎo)向，影響深遠(yuǎn)。此外，一些蒙書、善書、圖像、刻碑、牌坊、戲曲、建筑、服飾、楹聯(lián)等，幾乎無所不及，與上述各種方式一起構(gòu)成了立體多維、巨細(xì)無遺的德治體系。

道德法律化主要是通過以禮入法和制定禮典進(jìn)行的。以禮入法包括兩種路徑：其一，將禮作為立法的主導(dǎo)思想。此禮是指禮義，相當(dāng)于西方純粹法學(xué)派所言的基礎(chǔ)規(guī)范?；A(chǔ)規(guī)范將創(chuàng)造法律的權(quán)力授予第一個立法者，并經(jīng)過層層授權(quán)形成完整的法律體系?！?1〕參見［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1995年版，第132頁。禮亦如此，因?yàn)椤鞍采现蚊?，莫善于禮。”〔72〕《禮記 ·經(jīng)解》。禮作為塑造綱常的重要精神，是傳統(tǒng)法的主心骨，決定了它的基本精神，在禮的軸心規(guī)制下，法律在很大程度上成為鑄造傳統(tǒng)道德的有強(qiáng)制力的工具。其二，禮的規(guī)則轉(zhuǎn)化為法的規(guī)則。禮之所以能夠作此轉(zhuǎn)化，是因?yàn)槎Y本身也有規(guī)范性，與法律規(guī)范在形式上具有同構(gòu)性。

上述情況是將禮的精神或規(guī)范納入刑律，是傳統(tǒng)中國道德法律化的主要路徑，此外，古代中國還制定有專門的禮典，將禮法典化。雖然這些禮典調(diào)整的范圍限于官方，多與普通百姓無涉，如漢代的《朝儀》、唐朝的《大唐開元禮》、清朝的《大清通禮》等，但是，禮典規(guī)制著國家大典，是國之重器，其影響力也是普遍的。道德法律化，在形式上雖是依法而治，但究其實(shí)，這些禮制規(guī)范與法（刑）之規(guī)范還是有差異的，也正因此，古代常將禮、刑對舉。因禮有其獨(dú)立的價值，故即便是禮入刑律，其中直接關(guān)涉?zhèn)鹘y(tǒng)道德倫常的條文，仍屬德治的范疇。實(shí)際上，古代中國將宗教、法律、風(fēng)俗、禮儀都混在一起，所有這些東西都是道德，其箴規(guī)即是禮教，生活上的一切細(xì)微的行為都包羅在這些禮教之內(nèi)?！?3〕參見［法］孟德斯鳩：《論法的精神》（上冊），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第313頁。因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國道德與法律存在很大的混同，故道德法律化成為德治的強(qiáng)力工具。

古代中國的道德哲學(xué)以三綱為中心，在家國一體的政治實(shí)體中，通過道德教化和道德法律化的方式進(jìn)行德治實(shí)踐，是有其歷史必然性的。因?yàn)樵趥惱肀疚坏墓糯袊?，治國也猶如齊家，剛性強(qiáng)制力當(dāng)然不是首選方式，因此先德而后刑也就成為國家治理的基本精神。但是，歷史的必然性只具備特定時空限度內(nèi)的合理性，超越這個范圍即需進(jìn)行歷史的反省，以尋求其合理邊界。從實(shí)踐方式來看，傳統(tǒng)德治的規(guī)制幾乎達(dá)到至小無內(nèi)、至大無外的境地，這是古代專制政治的必然邏輯。一般而言，“道德始于良心，而良心的演化則始于由群體實(shí)施的系統(tǒng)性的、最初屬于非道德范疇的社會控制?！薄?4〕［美］博姆：《道德的起源：美德、利他、羞恥的演化》，賈擁民、傅瑞榮譯，浙江大學(xué)出版社2015年版，第17頁。這種控制主要是通過群體性的獎懲說教來壓抑個體，我國傳統(tǒng)道德也不例外，如此形成的道德，實(shí)際上主要是基于本能道德基礎(chǔ)上的習(xí)俗道德，在本質(zhì)上是群體道德，個體的自律自治不受重視。正如黃建中先生所言：傳統(tǒng)的中國，“無論群體為家族、為種落，概為宗教、政治、經(jīng)濟(jì)道德之混合單位，道德與習(xí)俗不分，個人與群體為一?！薄?5〕黃建中：《比較倫理學(xué)》，山東人民出版社2017年版，第78頁。這種集權(quán)式道德，因?yàn)楣糯袊鴻?quán)力結(jié)構(gòu)的超強(qiáng)穩(wěn)固性，很難發(fā)生實(shí)質(zhì)的改變，這既不符合道德進(jìn)化的自身邏輯，也不適合現(xiàn)代社會的多元性治理結(jié)構(gòu)。再者，用道德心理結(jié)構(gòu)來分析，道德行為是由人性能力（意志力量）、善惡觀念（理性認(rèn)識）和人性情感這三個部分的合力達(dá)成的，〔76〕參見李澤厚：《倫理學(xué)綱要續(xù)篇》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2017年版，第78頁。其中，善惡觀念實(shí)際上是道德的準(zhǔn)則，而善惡觀念是有時代性的，我們今天不會再將割肉療親、婦女纏足視為一種善，因此以三綱為核心的傳統(tǒng)道德也無法適應(yīng)現(xiàn)代社會。

從以禮入法的德治路徑來看，禮制的等級性導(dǎo)致古代中國的法律形成精密的權(quán)利等差結(jié)構(gòu)，這顯然與現(xiàn)代平等觀念不合，造成法德不分的治理混同。誠然，任何法律皆由其時代的道德作為基礎(chǔ)條件，但是，現(xiàn)代法治社會，道德與法律的分工是明確的。這是國家權(quán)力從社會權(quán)力中被動并進(jìn)而自覺抽身的結(jié)果，也就是說，法律只針對危害社會安全的底線行為，其他行為盡量由其他規(guī)范來調(diào)整，如道德、習(xí)慣、風(fēng)俗等，公民個體能夠決定且對公共利益無損的，則付諸公民自主的意志，實(shí)行私益自治。相較而言，傳統(tǒng)的德治，將本由國家和社會多元主體承擔(dān)的功能收攏于國家意志一身，這不但會造成沉重的道德負(fù)擔(dān)，也會讓統(tǒng)治者最終承擔(dān)全部的道德后果，這是非理性的。從道德教化來看，因?yàn)樯茞河^念的多元化，實(shí)行教化的主體也應(yīng)當(dāng)多元化，如宗教道德、職業(yè)道德、政治道德等，不應(yīng)當(dāng)由朝廷一攬子掌控。因?yàn)閺膲褐菩缘牧?xí)俗道德進(jìn)化到自律性的反省道德，自由意志得以彰顯，道德教化應(yīng)在很大程度上付諸自治，否則，即有可能成為道德專制，形成片面的道德。即如蔡尚思先生言：古代中國，“只有幼輩道德而無長輩道德，只有家庭道德而無社會道德，只有國民道德而無政府道德，只有婦女道德而無男子道德，只有農(nóng)民道德而無地主道德。”〔77〕蔡尚思：《中國傳統(tǒng)思想總批判》，上海古籍出版社2006年版，第91頁。從道德法律化來看，將道德事宜攏歸法律調(diào)整，也無形中壓榨了公民自主的空間，如將婚姻、分家、繼承、祭祀等私權(quán)行為，或本應(yīng)付諸公民自主決定的訴訟行為等，統(tǒng)統(tǒng)歸攏于國家意志，公民的權(quán)利意識、自主意識就會無形中被抑制，這顯然與人類的最終解放或者言人是目的的目標(biāo)背道而馳。

因此，傳統(tǒng)德治的兩大基本路徑，雖然符合古代中國治理的道德秩序要求，但是，與現(xiàn)代法治秩序的目標(biāo)顯然不相稱。何況，從效果上看，雖然其時有大致統(tǒng)一的道德標(biāo)準(zhǔn)，但因缺乏統(tǒng)一有效的制裁力，也難以推進(jìn)社會公平。而道德求善的無限性和不確定性如果法律化，就會形成超義務(wù)或脫離實(shí)際的規(guī)制，致使道德的目的無法實(shí)現(xiàn)，進(jìn)而使道德或法律遷就現(xiàn)實(shí)，造成法律的虛化與道德的偽化。〔78〕如孝本是美德，但如果公權(quán)授予孝行以功利或者過分地激勵，孝行則可能虛偽或不合人性，如埋兒奉母、臥冰求鯉等。從古代的法律實(shí)踐來看，其刑律所定的不孝、別籍異財、婚姻等罪，實(shí)際上往往會遷就當(dāng)時的社會現(xiàn)實(shí)和習(xí)慣，致使法律和道德的本來目標(biāo)錯位，并進(jìn)而沖擊著人們的法律與道德信仰?？梢?，傳統(tǒng)德治的實(shí)踐路徑雖然具有歷史的合理性，但在邏輯上卻不符合現(xiàn)實(shí)的合理性。

三、傳統(tǒng)中國德治價值的現(xiàn)代性展開

雖然傳統(tǒng)中國的道德標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)代社會存在很大的區(qū)別，德治的理論根據(jù)與實(shí)踐路徑也存在著邏輯的缺陷。但是，對于傳統(tǒng)德治，我們不應(yīng)當(dāng)囿于其具體意義， 而應(yīng)當(dāng)將其視為純粹的形式范疇，對其進(jìn)行現(xiàn)代性轉(zhuǎn)換，提煉具有一般性的抽象意義，以發(fā)揮其全面依法治國背景下的應(yīng)有價值。

（一）傳統(tǒng)德治思想的理論轉(zhuǎn)換

價值轉(zhuǎn)換是指在既有基礎(chǔ)上、立足于一般性價值進(jìn)行的推陳出新式轉(zhuǎn)化，以形成新價值。傳統(tǒng)中國德治理論的根據(jù)系于天和圣賢的意志，這當(dāng)然與現(xiàn)代社會不相適。不過，雖然在現(xiàn)代社會，天不再是有意志的實(shí)體，但我們也應(yīng)當(dāng)重造道德之天。因?yàn)槿祟惖陌l(fā)展，離不開道德理想國，也只有存在一個至善的追求，人類才不至于在物質(zhì)世界中沉淪。富勒曾言：道德有義務(wù)的道德和愿望的道德，義務(wù)的道德是底線道德，提供法律以可行的裁斷標(biāo)準(zhǔn)，而愿望的道德是人類所能達(dá)到的最高境界?！?9〕參見［美］富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2005年版，第8～11頁。就道德的發(fā)展而言，在習(xí)俗道德階段，人類囿于習(xí)俗的穩(wěn)固性，很難突破既有道德；在反省道德階段，人類可以通過個體反省，本著良知和自由意志來推進(jìn)道德。前者偏重他律，后者偏重自律，這在道德發(fā)展上是一種進(jìn)步。但是，純粹的自律缺乏普遍性，也難以形成前瞻性的理想道德。既然如此，對道德之天進(jìn)行擬制就是德治思想的應(yīng)有內(nèi)容。實(shí)際上，這種擬制并不缺乏傳統(tǒng)的理論支持。傳統(tǒng)道德雖以天為本原，但“天視自我民視，天聽自我民聽”也是我國政治哲學(xué)的傳統(tǒng)，〔80〕《尚書·泰誓中》。因此，以人民為天，追求人民的利益至上，即是理想道德的終極指南。黨的十九大報告指出：要堅持立黨為公，踐行全心全意為人民服務(wù)的根本宗旨，堅持以人民為中心。這可以視為新時代擬制道德之天的宣言，是當(dāng)前德治在本體意義的理論根據(jù)。

在圣賢政治下，人民并不具備真正的道德主體地位。但在現(xiàn)代民主社會，人民對道德的意志自由與古代已經(jīng)有本質(zhì)的不同，圣賢再也不能當(dāng)然地為人民制定道德規(guī)條。在人民當(dāng)家作主的現(xiàn)代社會，圣賢也不再是當(dāng)然的治人者，其道德特權(quán)的地位已經(jīng)喪失。更何況，時代的進(jìn)步正不斷蠶食圣賢意識，其本身是否存在都是問題。因此，圣賢政治在現(xiàn)代社會已經(jīng)失去了賴以生存的土壤。但是，對圣賢作為道德高地的期待并沒有過時，我們可以將圣賢政治轉(zhuǎn)換為精英政治。其中的關(guān)鍵是挺立精英的道德模范意識，具體而言，正如黨的十九大所提出的，在干部建設(shè)上，堅持以德為先、任人唯賢，弘揚(yáng)忠誠老實(shí)、公道正派的價值觀。圣賢政治之所以能向精英政治轉(zhuǎn)換，是因?yàn)閮烧唛g存在著超越歷史的價值共性，即對德治主體的道德追求。正因如此，習(xí)近平同志在2016年的全國高校思想政治工作會議中強(qiáng)調(diào)：要堅持把立德樹人作為中心環(huán)節(jié)，實(shí)現(xiàn)全程育人、全方位育人。在同年的第十八屆中央紀(jì)律檢查委員會第六次全體會議上，習(xí)主席又提出：要堅持依規(guī)治黨和以德治黨相統(tǒng)一，發(fā)揮理想信念和道德情操的引領(lǐng)作用。同年的中共中央政治局第三十七次集體學(xué)習(xí)會上，習(xí)近平同志也提出以德修身、以德立威、以德服眾的德治干部思想。從德治的普遍意義來看，我們黨所提出的德治思想，實(shí)際上也是對傳統(tǒng)德治思想進(jìn)行的現(xiàn)代化表達(dá)，將傳統(tǒng)的道德教化思想推陳出新，使道德成為立人的重要標(biāo)準(zhǔn)，以更好地實(shí)踐精英政治。

當(dāng)然，提倡精英政治是以人民當(dāng)家作主為前提的。也就是說，普通大眾并不能當(dāng)然地置身于道德之外。因?yàn)樯鐣w道德的進(jìn)步取決于每個人的道德進(jìn)步，故而德治的對象或主體的一般性是其當(dāng)然要求。孟子云人皆可為堯舜，此意在挺立道德的高標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)道德主體的平等性，這在傳統(tǒng)中國雖然缺乏充分和必要的客觀條件，但在現(xiàn)代中國，經(jīng)過民主政治的養(yǎng)成，每個人都是真正的道德主體，能與不能真正取決于主體自身的道德意志。因此，黨的十九大報告提出：要深入實(shí)施公民思想建設(shè)工程，推進(jìn)社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德建設(shè)。也就是說，道德建設(shè)是每一個公民的責(zé)任。

傳統(tǒng)中國實(shí)行家國一體的權(quán)力結(jié)構(gòu)，國家倫理立足于家族倫理，經(jīng)過宇宙陰陽哲學(xué)的附會，傳統(tǒng)道德存在片面和不對等的義務(wù)，與儒家所宣稱的“父慈子孝、兄良弟弟、夫義婦聽、長惠幼順、君仁臣忠”的思想并不一致?！?1〕《禮記 ·禮運(yùn)》。在實(shí)際上，卑下者的義務(wù)是實(shí)的，但尊長者的義務(wù)是虛的，君可不仁，但臣不可不忠。不過，上述德目就其抽象意義而言，并非沒有普遍價值，關(guān)鍵在于適時對其進(jìn)行轉(zhuǎn)化性創(chuàng)造。例如應(yīng)將傳統(tǒng)中國感恩私室式的私忠、愚忠轉(zhuǎn)換為公忠體國式的公忠義忠，將孝定位于個人的私德，對不孝行為在立法上實(shí)行謹(jǐn)慎原則。作為德治的基本目標(biāo)，仁政與民本也需如此轉(zhuǎn)化。傳統(tǒng)中國的仁政源于圣君賢相之政治理想，其能否實(shí)現(xiàn)取決于統(tǒng)治者的單方面意志，既不確定又無保障。民本亦然，在傳統(tǒng)中國，人民只有工具性價值，其本身并不是目的。因此，在現(xiàn)代社會，應(yīng)將仁政轉(zhuǎn)化為建立在法治基礎(chǔ)上的責(zé)任政治，同理，民本也應(yīng)在權(quán)源于民、權(quán)為民用的基礎(chǔ)上轉(zhuǎn)化為民主。也就是說，讓仁政本于責(zé)任，將民本導(dǎo)向民主。由此可見，對傳統(tǒng)德目和德治目標(biāo)的轉(zhuǎn)化，只屬于解釋學(xué)的問題，只要理論界立足于民主政治，賦予其新時代的意義，在潛移默化中就可以實(shí)現(xiàn)觀念的革新。

在依法治國的背景下，法德關(guān)系應(yīng)是在理論轉(zhuǎn)換過程中需要深入討論的問題。傳統(tǒng)中國的政治哲學(xué)認(rèn)為，道德高于法律，故提倡德主刑輔。但是，傳統(tǒng)中國推崇德治，也離不開“法治”，相反，刑律中的綱常條規(guī)卻是實(shí)踐德治的重要工具。從反向視之，即便是在現(xiàn)代法治社會，德治也是不可缺席的。因?yàn)槿魏瓮庠诹⒎?，無法使得任何人去接受一種特定的意圖，因?yàn)檫@種決定或追求取決于一種內(nèi)在的條件或者他心靈自身的活動?！?2〕參見［德］康德：《法的形而上學(xué)原理：權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第34頁。也就是說，法律作為國家強(qiáng)制性的他律手段，人們的服從往往是因?yàn)槠浔澈蟮膰抑撇?，這種功利主義的原因很難轉(zhuǎn)化成真正的信仰。富勒曾言：人們有可能出于“內(nèi)在觀點(diǎn)”，將守法視為自覺的義務(wù)?！?3〕參見［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第92頁。也就是說，如果守法并非出于功利的權(quán)衡，而是一種自覺義務(wù)，這實(shí)際上就是道德的自律。從規(guī)范行為的起始線來看，法律只需實(shí)現(xiàn)底線正義，而道德卻指向更高的理想。更何況，至少是因?yàn)閮?nèi)在道德，才使法律成為可能。〔84〕同前注〔79〕，富勒書，第 40 頁。因此，現(xiàn)代法治也不能脫離道德。

正因?yàn)榉膳c道德存在互促共生的關(guān)系，黨的十九大在提出全面依法治國的同時，也確立了以德治國的戰(zhàn)略，強(qiáng)調(diào)堅持依法治國和以德治國相結(jié)合。正如習(xí)近平主席在2016中共中央政治局第三十七次集體學(xué)習(xí)會上指出：法律是準(zhǔn)繩，任何時候都必須遵循；道德是基石，任何時候都不可忽視。如果讓法治和德治在國家治理中相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)、相得益彰，定將有利于推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。對于法律與道德的關(guān)系，習(xí)主席認(rèn)為：法律是成文的道德，道德是內(nèi)心的法律。法律和道德都具有規(guī)范社會行為、調(diào)節(jié)社會關(guān)系、維護(hù)社會秩序的作用，要把道德要求貫徹到法治建設(shè)中。這是立足于國家戰(zhàn)略上的論證，不僅具有深刻的理論意義，而且還有重要的實(shí)踐意義，成為社會主義法治理論中的重要思想，必將對未來國家建設(shè)的導(dǎo)向產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

（二）傳統(tǒng)德治的制度轉(zhuǎn)換

傳統(tǒng)德治通過道德教化和道德法律化進(jìn)行實(shí)踐，形成了一些適應(yīng)傳統(tǒng)政治的法律制度，對傳統(tǒng)社會的秩序安排產(chǎn)生了深刻的影響，也具備歷史的合理性。但是，這種合理性，并不符合歷史的合目的性，歷史發(fā)展的方向是人類的解放，其中至關(guān)重要的是人權(quán)與自由，而傳統(tǒng)德治的實(shí)質(zhì)目的是通過全面控制而建立道德秩序，故而塑造了道德一統(tǒng)、法德一體和德主刑輔等基本制度，這顯然不合現(xiàn)代法治的要求。

傳統(tǒng)中國進(jìn)行道德教化，就道德本身而言，并不區(qū)分私人道德和公共道德，前者關(guān)涉?zhèn)€體信仰的自由，后者卻是有關(guān)政治法律。在道德的情理結(jié)構(gòu)中，道德能力與道德情感多與個體意志相關(guān)，善惡觀念則本于社會整體的認(rèn)識，是受時間和空間局限的，因此必須區(qū)別不同的道德而選擇適宜的治理方式。例如私德，應(yīng)本于個體自治，但對于公德則需要他律的手段。在道德一統(tǒng)的制度下，國家意志對道德進(jìn)行全面控制，無論是道德教化還是道德強(qiáng)制，從公共生活到私人生活幾乎無所不及，這極易造成因缺乏可行性或可操作性而導(dǎo)致的道德失序。雖然康德認(rèn)為道德出于自律，認(rèn)為“自律概念和自由概念不可分離地聯(lián)系著，道德的普遍規(guī)律總是伴隨著自律概念”，〔85〕［德］康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986年版，第107頁。并稱意志自律是一切道德律和與之相符合的義務(wù)的惟一原則。〔86〕參見［德］康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2003年版，第43頁。但是，如果我們承認(rèn)至少在當(dāng)前，道德仍包括公德與私德，就不可能將道德秩序都寄于個體的自律，因?yàn)椋凹词顾腥硕紦碛秀懣淘谒麄兊男撵`或良知上的最根本的道德法，大多數(shù)人還是需要某個適當(dāng)?shù)臋?quán)威來教導(dǎo)他在特定情況下如何做才是有道德的?！薄?7〕［美］J.B.施尼溫德：《自律的發(fā)明：近代道德哲學(xué)史》（上），張志平譯，上海三聯(lián)書店2012年版，第4頁。因此，應(yīng)區(qū)別道德的類型，形成道德治理的差序格局，將道德一統(tǒng)制度轉(zhuǎn)換為道德區(qū)別基礎(chǔ)上的一統(tǒng)制，即在公共道德治理上實(shí)行統(tǒng)一，在私德上任其自治。不過，由于個體善惡觀念是多元化的，有些甚至是有害的，因此在善惡觀念相沖突的情況下，私德觀念應(yīng)服從公共道德。同理，公共道德還需要理想道德來引導(dǎo)，以推進(jìn)人類道德至善的自覺性。

從立法上看，法律是不能脫離道德的，因?yàn)榉膳c道德有一個共同的起源，〔88〕參見［美］羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第40頁。這決定了兩者間存在的不能忽視的共性，因此，將法律和道德徹底分開的做法是錯誤的。〔89〕同上注，第106頁。從本質(zhì)上看，有理性的東西的一切行動都必須以道德規(guī)律為基礎(chǔ)。〔90〕同前注〔85〕，康德書，第 107～108 頁。因此，法律的完善離不開道德的范導(dǎo)作用。因?yàn)?，法律天然地存在著守成取向、形式剛性以及控制失度的弊端，?1〕參見［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法出版社2004年版，第419～422頁。這是其本身所無法克服的，因此需要道德來補(bǔ)缺。但是，傳統(tǒng)中國的國家治理，是實(shí)行法德一體的制度，很容易導(dǎo)致法律的失語。這一是出于道德理想國的當(dāng)然思維，二是為了秩序控制的方便。因?yàn)檫@種模式，既提供了全面控制的可能性條件，又提供了統(tǒng)治者屈法伸情的正當(dāng)借口。在全景式治理的背景下，立法者一般都傾向于在方便范圍內(nèi)盡量進(jìn)行干預(yù)，但是，“在懲罰完全無益或得不償失的場合，許許多多狹隘的情感與偏見導(dǎo)致他們限制臣民在這方面的自由。”〔92〕［英］邊沁：《道德與立法原理導(dǎo)論》，時殷弘譯，商務(wù)印書館2000年版，第357頁。這顯然與現(xiàn)代法治不合，使道德與法律的關(guān)系產(chǎn)生邏輯錯位。就司法和執(zhí)法而言，傳統(tǒng)的國家治理也是如此。

因此，根據(jù)現(xiàn)代法治原則，我們應(yīng)將傳統(tǒng)的法律道德化進(jìn)行如下轉(zhuǎn)換。首先，我們應(yīng)將符合現(xiàn)代價值觀的基本道德作為法律的原則，正如在民法中規(guī)定誠信原則、公序良俗一樣；其次，將道德轉(zhuǎn)化為法律條款，如我國《婚姻法》第4條、《反不正當(dāng)競爭》第2條等道德條款。最后，通過正當(dāng)立法程序制定道德專法，如我國的《英雄烈士保護(hù)法》《老年人權(quán)益保障法》《國家勛章和國家榮譽(yù)稱號法》《山東省見義勇為人員獎勵和保護(hù)條例》等。經(jīng)過立法程序，我們可以實(shí)現(xiàn)法德的分體而治。此外，我們還可將抽象的道德規(guī)范化，以強(qiáng)化公共道德的確定性與可操作性，如《法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》《檢察官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》等。不過，此類規(guī)范應(yīng)定位于內(nèi)部規(guī)則，僅有指示性或有限的約束力。至于在司法和執(zhí)法過程中，應(yīng)當(dāng)遵守法律至上的原則，因?yàn)槿绻诹⒎ㄖ幸呀?jīng)有道德的考量，司法和執(zhí)法中的道德介入就會破壞法律不溯及既往的法治原則。當(dāng)然，在遵守量的微調(diào)和質(zhì)的不變的情況，道德也可以體現(xiàn)自身特有的人性關(guān)懷，這是合乎理性的。

傳統(tǒng)中國之所以實(shí)行德主刑輔，是本于法律不具備道德上合理性的觀念。〔93〕參見［美］D.布迪、C.莫里斯：《中華帝國的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社1995年版，第15頁。因?yàn)閭鹘y(tǒng)中國認(rèn)為，只有道德是與人性和天性一致的，沒有功利性目的。這當(dāng)然不合現(xiàn)代法治理念。但是，傳統(tǒng)的德主刑輔實(shí)際上應(yīng)分為三個層次，即本原上、效果上和效力上。儒家的主張，主要是在前兩者上，因?yàn)榫捅驹?，道德相較法律更有本質(zhì)性，因?yàn)榉稍从诘赖?，這實(shí)際上只是邏輯定位，并不是實(shí)質(zhì)定位；在效果上，儒家認(rèn)為根本效果比現(xiàn)實(shí)效果更重要，故認(rèn)為德治優(yōu)于法治，這是慮及長遠(yuǎn)的理論思考，并未將法律視為無物。就效力而言，我國自唐朝起就明確規(guī)定判決必須引證律令格令正文，即便是戶婚田土等細(xì)故案件，司法官員也多是采取調(diào)解、和解或動員撤訴的方式來回避引證法律，可見其時并不認(rèn)同在司法上可以德主法輔。我們之所以存在著這樣的認(rèn)識，一是因?yàn)楝F(xiàn)代概念反溯的結(jié)果，因?yàn)楣糯鷮⒈緫?yīng)由現(xiàn)代道德調(diào)整的卻付諸刑律。二是將儒家本原上、效果上的認(rèn)知混同為效力上的認(rèn)知。三是因?yàn)闄?quán)主法輔所造成的法律矮化，使我們的認(rèn)識錯位而移情為德主刑輔。在現(xiàn)代社會，權(quán)主法輔已經(jīng)失去理論基礎(chǔ)，因此，我們認(rèn)同在邏輯上以德為先，并不會產(chǎn)生錯位，而且在發(fā)生學(xué)上，立法也應(yīng)當(dāng)遵從道德。在效果上，我們雖然要堅守法律優(yōu)先，但也應(yīng)當(dāng)考量理想效果的重要性，并將此反饋到立法過程中，以促進(jìn)良法機(jī)制的生成。但是，在效力上，我們必須要固守法主德輔的傳統(tǒng)，也就是堅守法律的至上性。

正如習(xí)主席在2016中共中央政治局第三十七次集體學(xué)習(xí)會上所言：要把實(shí)踐中廣泛認(rèn)同、較為成熟、操作性強(qiáng)的道德要求及時上升為法律規(guī)范，引導(dǎo)全社會崇德向善，并且明確對失德行為的懲戒措施。就筆者看來，這也是對傳統(tǒng)德治進(jìn)行制度轉(zhuǎn)換的現(xiàn)代表達(dá)，也就是對失德行為，必須要通過正當(dāng)?shù)牧⒎ǔ绦騺斫鉀Q，未立法者只能進(jìn)行道德制裁，以此改變傳統(tǒng)中國法德不分的非正當(dāng)性。從“懲戒”的法律語義來看，這也表明刑法乃至行政罰在此要保持謙抑的思想導(dǎo)向。綜此，筆者認(rèn)為，我們可以在效力上將法治解為法的統(tǒng)治，在治理能力上，將法治與德治之治定位于治理，在實(shí)行法的統(tǒng)治的基礎(chǔ)上，進(jìn)行法律與道德的協(xié)同共治。

四、結(jié)論

人們對德治之所以有不同的看法，是因?yàn)槔斫獾慕嵌炔煌?。如果認(rèn)為人治在本質(zhì)上是指權(quán)大于法，這與傳統(tǒng)中國的“人治”概念顯然不同；如果將法治理解為與民主、人權(quán)等價值共生并有至上性效力的概念，這與古代中國的“法治”顯有區(qū)別。傳統(tǒng)中國的 “德治”與“法治”之爭，實(shí)際上是手段、效果與邏輯上誰更有效或誰更具優(yōu)先性之爭，與效力的至上性無關(guān)。因?yàn)闊o論是法家還是儒家，都主張皇權(quán)的至上性。因此，筆者認(rèn)為，古代推崇德主刑輔，只是在邏輯和發(fā)生學(xué)上強(qiáng)調(diào)德先法后、在效果上強(qiáng)調(diào)德本法用、在手段上強(qiáng)調(diào)德優(yōu)刑次、在能力上強(qiáng)調(diào)人主法從，并不涉及效力至上性問題。如將傳統(tǒng)中國的德治進(jìn)行現(xiàn)代化轉(zhuǎn)換，顯然也不存在這個問題，并且法律還可以通過道德的范導(dǎo)而更趨良法善治。因此，法治與德治，并不是一個互斥而只能進(jìn)行單項(xiàng)選擇的命題。在當(dāng)下，提倡德治，實(shí)行德法綜合為治，非但不會錯位，反而還會促進(jìn)兩者的良性發(fā)展。