(華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院 上海 200000)

一、問題的提出

如今，各大直播平臺為了防止自己精心培育出來的主播，或者是花費大量時間洽談并重金簽約的主播隨意跳槽至其他直播平臺，往往會選擇與主播簽訂競業(yè)禁止協(xié)議或者在與主播簽訂的合同中加入競業(yè)禁止條款的方式以盡可能地減少自己的損失。原簽約平臺與主播簽訂競業(yè)禁止協(xié)議的案例如張朝兵、武漢斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司競業(yè)限制糾紛一案①。原簽約平臺在與主播的合同中加入競業(yè)禁止條款的案例如大連熱點文化傳媒有限公司訴徐英君合同糾紛一案②。筆者認(rèn)為，上述競業(yè)禁止的義務(wù)已對主播的擇業(yè)自由施加了不合理的限制。此外，直播平臺的“挖角”行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭，無須通過《反不正當(dāng)競爭法》去進(jìn)行規(guī)制，若想要減少原簽約平臺可能遭受的損失，可以借助《合同法》的相關(guān)規(guī)定。

二、不能對主播進(jìn)行競業(yè)禁止的限制

(一)競業(yè)禁止的定義與構(gòu)成要件

競業(yè)禁止是指對于權(quán)利人有特定關(guān)系之人的特定競爭行為的禁止，即權(quán)利人有權(quán)要求與其具有特定民事法律關(guān)系的特定人不為針對自己的競爭性行為。③

競業(yè)禁止有三個構(gòu)成要件：一是必須附屬于一個有效的雇傭關(guān)系。絕大多數(shù)案件中，主播與原簽約平臺之間會簽訂勞動合同，因此雙方存在有效的雇傭關(guān)系；

二是必須存在可保護(hù)利益。這是競業(yè)禁止協(xié)議有效的前提條件和基礎(chǔ)。在主播跳槽案件中，優(yōu)質(zhì)主播們是直播平臺的競爭優(yōu)勢，但是卻不屬于直播平臺的可保護(hù)利益。原因在于主播吸引粉絲、為直播平臺帶來收入靠的是個人魅力與精彩的解說技巧，這些都具有強烈的人身屬性，是屬于主播的“剩留知識”，這些知識經(jīng)驗并不屬于直播平臺，故原簽約平臺并沒有可保護(hù)的利益；

三是具有限制的必要性。不得不承認(rèn)，有一些主播通過原簽約平臺的培訓(xùn)形成了獨具個人特色的解說風(fēng)格。但他們在新的直播平臺中解說游戲延續(xù)了他此前的風(fēng)格無可厚非，因為這屬于“與人格無法分離的解說技能”，不能脫離主播個人而存在。主播在新的直播平臺的解說過程中并沒有利用原直播平臺的商業(yè)秘密或有競爭優(yōu)勢的信息，所以對其沒有限制的必要。

(二)競業(yè)禁止與員工自由流動的關(guān)系

按照自由競爭原則，每一個市場主體都可以就同類產(chǎn)品或者服務(wù)與其他市場主體進(jìn)行充分和公平的競爭。人才的自由流動，是市場經(jīng)濟(jì)和自由競爭的應(yīng)有之義。④在美國的司法實踐中，禁止或者限制雇員競爭的競業(yè)禁止協(xié)議，通常得不到法院的支持。美國司法實踐中對于競業(yè)禁止協(xié)議持非常謹(jǐn)慎的態(tài)度，在個人的擇業(yè)自由與限制某些形式的競爭以保護(hù)經(jīng)營者中，天平傾向于保護(hù)個人不受限制地選擇生計。

不僅如此，“美國的實踐告訴我們，競業(yè)禁止協(xié)議只有在維護(hù)商業(yè)秘密的意義上才是有效的”⑤。而主播這一崗位并未涉及原直播平臺中的任何商業(yè)秘密。原直播平臺花費大量精力金錢培養(yǎng)的只是主播的個人解說技巧。退一步說，即便主播知曉了原直播平臺的商業(yè)秘密，也不能貿(mào)然地用競業(yè)禁止限制主播自由更換工作崗位，因為個人的擇業(yè)自由、市場主體的自由競爭才是市場經(jīng)濟(jì)的活力所在。

(三)主播的解說技巧屬于剩留知識

在武漢魚趣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海炫魔網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、上海脈淼信息科技有限公司、朱浩等侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛一案⑥中，武漢中院充分考慮了魚趣公司對朱浩的前期投入與付出，但其忽視了在直播平臺對主播進(jìn)行培養(yǎng)訓(xùn)練的過程中，主播獲得的是個人自身技能的提升、經(jīng)驗的豐富、知識的增長，而這一切都不能脫離主播個人而存在，是隨著主播的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的。而這些經(jīng)驗、知識、技能屬于“剩留知識”。

黃武雙教授曾對“剩留知識”做了詳細(xì)介紹：剩留知識(residual knowledge)的使用與控制，是指在雇傭許可等合同履行過程中，接收保密信息的一方在工作過程中所掌握的并以無形形式(不包括書面或磁帶、磁盤等其他有形文件形式)存儲在大腦中的信息(如技術(shù)訣竅、經(jīng)驗、想法、概念、工藝等)。只要沒有為了日后的再次利用而刻意去記憶，接觸到這些信息的當(dāng)事人就可以在將來的產(chǎn)品研發(fā)、制造、銷售和維修等過程中自由使用這些剩留知識，另一方合同當(dāng)事方不得限制對方對這種信息的使用。⑦誠然，主播是通過原直播平臺的精心培養(yǎng)，花費了大量的人力物力財力才將其從過去的默默無聞變成為現(xiàn)在的身價百萬，但也正是在對主播進(jìn)行培養(yǎng)的過程之中，主播通過不斷的學(xué)習(xí)提高形成了自己獨特的個人風(fēng)格以及解說技巧，積攢了許多對游戲解說的技能、經(jīng)驗與知識，這些知識依附于主播的人身，已成為其人格的一部分，不能被限制使用，否則將會危及主播的擇業(yè)自由和生存等基本權(quán)利。

武漢中院在判決中從影響行業(yè)效率、對競爭對手的損害、不利于競爭秩序以及行業(yè)發(fā)展的角度認(rèn)定該跳槽行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，卻并未考慮到游戲直播平臺的培訓(xùn)是千篇一律的，而主播將培訓(xùn)中學(xué)習(xí)到的技巧與自己的性格、表達(dá)等個性化的東西組合起來形成極具個性化的解說技巧，這種解說技巧與主播個人無法分離，具有人身依附性，顯然不屬于雇主可控制的范圍之內(nèi)。

三、直播平臺“挖角”的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭

在“斗魚TV”訴“全民TV”案中，武漢中院認(rèn)為：“如果不加節(jié)制地允許市場主體任意使用他人通過巨大投入所培養(yǎng)的主播，以及放任主播的隨意更換平臺……最終會導(dǎo)致無序及無效競爭，整個行業(yè)的發(fā)展放緩?！雹?/p>

首先，我們應(yīng)當(dāng)明確的是“交易秩序”是《反不正當(dāng)競爭法》追求的目的，不能用它去判斷行為是否違法。

正如前文所述，由于主播是靠個人的解說技巧與個人魅力吸引粉絲，為平臺帶來利益收入，所以該競爭優(yōu)勢屬于主播本身，而不是直播平臺。因此，新的平臺將主播挖走之后并未損害原直播平臺的商業(yè)秘密或競爭優(yōu)勢。原直播平臺沒有一種獨立于人身的、可保護(hù)的財產(chǎn)性利益。

其次，雖然魚趣公司與炫魔公司、脈淼公司之間存在著同業(yè)競爭關(guān)系，朱浩跳槽之后也的確帶走了大部分粉絲，給原直播平臺造成了利益流失。但在市場經(jīng)濟(jì)的背景下，市場資源是有限的，市場主體為了爭奪有限的資源進(jìn)行競爭是必然的。有競爭就有輸贏，正當(dāng)競爭造成的損害結(jié)果并不是《反不正當(dāng)競爭法》所要規(guī)制的。炫魔公司、脈淼公司的“挖角”行為是一個競爭行為，但是并不是不正當(dāng)競爭行為，雖然損害了魚趣公司的利益，但卻是市場正當(dāng)競爭造成的損害，無需通過《反不正當(dāng)競爭法》去彌補。“挖角”行為就是讓主播從一個直播平臺到了另一個直播平臺，對消費者來說只不過是在手機上多下載一個 APP 或者替換一個 APP 的事情，消費者仍舊可以觀看到該主播的游戲解說，并沒有增加消費者收看主播解說的成本。此外，炫魔公司、脈淼公司的行為也沒有違反誠實信用原則與公認(rèn)的商業(yè)道德，高薪聘請掌握熟練工作技能、擁有豐富工作經(jīng)驗的員工是一個正常的商業(yè)行為，一個公司想要獲取豐厚的利潤自然需要招聘有能力的員工，在其他行業(yè)中這是正常的商業(yè)競爭，為什么到了直播行業(yè)中就變成了破壞行業(yè)秩序呢？并且也沒有證據(jù)證明炫魔公司、脈淼公司運用了威脅、恐嚇、欺騙、與朱浩私下串通損害魚趣公司利益等不正當(dāng)競爭的手段。

綜上，炫魔公司、脈淼公司雖與魚趣公司之間存在同業(yè)競爭關(guān)系，但由于魚趣公司不享有獨立的、可保護(hù)的財產(chǎn)性利益；“挖角”行為屬于正常的市場競爭行為，所造成的損害無需通過《反不正當(dāng)競爭法》彌補；“挖角”行為沒有損害消費者的福利，也未違反誠實信用原則與公認(rèn)的商業(yè)道德。所以，直播平臺“挖角”的行為不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。

四、保護(hù)原簽約平臺利益的兩種途徑

在保護(hù)個人自主擇業(yè)的同時，我們也不能忽視原直播平臺的利益，畢竟打造一名當(dāng)紅主播是需要投入大量資金、耗費許多精力的，但這也并不意味著我們需要通過《反不正當(dāng)競爭法》來保護(hù)其利益?！斗床徽?dāng)競爭法》是一部兜底保護(hù)法，即在其他法律未能提供具體保護(hù)方案措施的時候，《反不正當(dāng)競爭法》提供一種兜底性的保護(hù)。如前所述，主播跳槽行為不屬于不正當(dāng)競爭，我們可以通過《合同法》等提供的具體法律手段來解決此類問題。

(一)通過《合同法》解決——違約賠償金

主播擅自離職跳槽前往另一家直播平臺，從本質(zhì)上說就是一個雇員違反了與原單位簽訂的勞動合同的問題，那么只需要按照《合同法》的相關(guān)規(guī)定解決即可。如果雇員與原單位簽訂的勞動合同中規(guī)定了提前離職或者類似情況所需要采取的措施，則根據(jù)合同的約定。在簽訂合同時原單位可以對雇員施加義務(wù)，以防止此種情況發(fā)生的過于泛濫，只要雙方都同意該義務(wù)且不違反法律規(guī)定，則該約定有效；如果沒有做此種約定，則根據(jù)《合同法》的規(guī)定，由雇員向原單位支付違約賠償金，該違約賠償金應(yīng)按照主播進(jìn)入原單位時的經(jīng)濟(jì)情況來考慮認(rèn)定。

(二)在合同中約定剩留知識的使用

為了保留自己的競爭優(yōu)勢，也為了不使自己的投入與付出在將來付諸東流，原單位可以禁止雇員在合同結(jié)束后繼續(xù)使用剩留知識，或者還可以禁止掌握剩留知識的雇員為原單位的競爭對手工作。這一要求對于雇員來說，很有可能意味著將喪失一些商業(yè)機會，收入也會相應(yīng)的降低。此時，原單位可以與雇員協(xié)商對雇員給予一定數(shù)額的補償，能夠彌補雇員因為不能承接與原單位相競爭的業(yè)務(wù)而喪失的收入。在雇員認(rèn)為接受限制條款與失去的就業(yè)機會和收入相當(dāng)?shù)那闆r下，雇員會接受對剩留知識使用的限制。

五、結(jié)論

綜上所述，首先，不應(yīng)對主播進(jìn)行競業(yè)禁止的限制，原因有三：一是從競業(yè)禁止的三個構(gòu)成要件分析，直播平臺沒有可保護(hù)的利益，因為主播用以吸引粉絲的獨具風(fēng)格的個人魅力、別具一格的解說技巧的優(yōu)勢并不屬于直播平臺，且由于沒有利用原直播平臺的商業(yè)秘密或競爭優(yōu)勢的信息也就沒有限制主播跳槽行為的必要；二是主播經(jīng)過原直播平臺的培養(yǎng)之后所獲得的知識、經(jīng)驗、技能都屬于剩留知識，是從屬于主播人身，不可與個體分離的，不能限制主播到了新的直播平臺之后不得利用他在原平臺所積累的知識、經(jīng)驗、技能；三是不能貿(mào)然適用“競業(yè)禁止”來阻止主播的擇業(yè)自由。因為個人不受限制的選擇自己的生計比保護(hù)一些形式的商業(yè)競爭更為重要。其次，直播平臺“挖角”的行為也不屬于不正當(dāng)競爭，既沒有損害消費者福利，也沒有違背誠實信用原則與公認(rèn)的商業(yè)道德，而是市場自由競爭的行為。最后，對原直播平臺的利益損失，可以通過《合同法》解決，或者雙方在訂立合同時直接在當(dāng)中約定限制剩留知識的使用。

【注釋】

①參見民事判決書：(2018)鄂01民終10640號。

②參見民事判決書：(2017)遼2011民初5071號。

③李永明：《競業(yè)禁止的若干問題》，《法學(xué)研究》，2002 年第 5 期，第 84 頁。

④李明德：《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護(hù)及其啟示》，《知識產(chǎn)權(quán)》，2011 年第 3 期，第 3 頁。

⑤同上。

⑥民事判決書：(2017)鄂01民終4950號。

⑦黃武雙：《剩留知識的使用與控制研究——美國判例研究及其對我國立法與司法的啟示》，《法學(xué)雜志》，2008年第4期，第40頁。

⑧參見民事判決書：(2017)鄂 01 民終 4950 號。