盧杰鋒

(對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué) 法學(xué)院，北京 100029)

一、引言

性騷擾是違背他人意愿，以與性有關(guān)的語言、文字、音像、電子信息、肢體行為等方式實(shí)施的侵權(quán)行為。職業(yè)場所是性騷擾行為的高發(fā)區(qū)，而女性又是職場性騷擾的主要受害者[1]。職場性騷擾通常包括以下兩種情形：一是雇主、同事或者第三人對(duì)勞動(dòng)者或求職者實(shí)施性騷擾，并以此作為勞動(dòng)關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系成立、存續(xù)、變更、崗位分配、考核、晉升、降職、調(diào)動(dòng)、獎(jiǎng)懲等的條件；二是在勞動(dòng)者履行職務(wù)過程中對(duì)其實(shí)施性騷擾，造成敵意性、脅迫性或者冒犯性的工作環(huán)境[2](PP 168-169)。職業(yè)場所中的性騷擾不僅影響受害者的工作效率，惡化工作環(huán)境，而且往往給受害者帶來身體、精神和經(jīng)濟(jì)上的多重傷害，危害極大。

治理職場性騷擾必須依靠法律手段。2005年8月，修改后的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》首次在法律層面將禁止性騷擾寫入其中，這是具有開創(chuàng)性的立法舉措。2012年4月，國務(wù)院制定的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》正式實(shí)施，其中明確規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)在勞動(dòng)場所中預(yù)防和制止對(duì)女職工的性騷擾。2018年9月，全國人大常委會(huì)公布了《民法典各分編(草案)》征求意見稿，其中在第三篇“人格權(quán)”中明確規(guī)定：用人單位應(yīng)當(dāng)在工作場所采取合理的預(yù)防、投訴、處置等措施，預(yù)防和制止性騷擾行為；違背他人意愿，以言語、行動(dòng)或者利用從屬關(guān)系等方式對(duì)他人實(shí)施性騷擾的，受害人可以依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任?？陀^來講，過去十多年中，中國在禁止職場性騷擾的立法方面有了長足的進(jìn)步。尤其是，相較于《婦女權(quán)益保障法》和《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》，《民法典各分編(草案)》明確規(guī)定了性騷擾受害人可以依法請求行為人承擔(dān)民事責(zé)任，這對(duì)性騷擾受害者主張法律救濟(jì)是非常有利的，是一個(gè)立法上的巨大進(jìn)步。但是，從司法實(shí)踐來看，法律對(duì)職場性騷擾的干預(yù)并不充分，職場性騷擾法律規(guī)制體系仍然存在著立案難、證明難、賠償難等較為明顯的短板，以至于有學(xué)者認(rèn)為中國預(yù)防和懲治性騷擾幾乎只流于喊口號(hào)[3]。

2018年12月12日，最高人民法院發(fā)布了關(guān)于增加民事案件案由的通知，首次將“性騷擾損害責(zé)任糾紛”明確納入《民事案件案由規(guī)定》，為人民法院及時(shí)受理性騷擾案件提供了有力支撐(1)參見最高人民法院《關(guān)于增加民事案件案由的通知》，法〔2018〕344號(hào)。。至此，職場性騷擾案件進(jìn)入法院接受司法審查的障礙已經(jīng)消除，“立案難、證明難和賠償難”三大職場性騷擾案件難題中的“立案難”問題得到了有效解決。在法院受理職場性騷擾案件以后，如何證明職場性騷擾以及如何為性騷擾受害者提供有效的法律救濟(jì)，即如何解決“證明難”和“賠償難”，是接下來需要著重研究的議題。囿于篇幅，本文僅分析職場性騷擾案件中的證明問題，以期為解決中國司法實(shí)踐中存在的職場性騷擾案件“證明難”問題提供參考。

二、職場性騷擾“證明難”問題：以司法案例為切入口

在職場性騷擾案件進(jìn)入法院審理之后，證明性騷擾的存在是訴訟的核心，也是勝訴的關(guān)鍵。在早期中國法院審理的職場性騷擾案件中，主張性騷擾存在的當(dāng)事人面臨較為明顯的證明難問題。例如，2001年在陜西省西安市蓮湖區(qū)人民法院審理的中國首例職場性騷擾案中，原告指控單位總經(jīng)理自1994年起對(duì)其實(shí)施性騷擾，包括平時(shí)工作中的“動(dòng)手動(dòng)腳”以及要求“一起去酒店開房”等。法院審理后認(rèn)為，原告有關(guān)性騷擾的指控證據(jù)不足，判決駁回起訴[4](PP 253-255)。再如，2002年在云南省昆明市西山區(qū)法院審理的一個(gè)案件中，某國企計(jì)算機(jī)工程師梅女士指控單位上司對(duì)其性騷擾，法院經(jīng)過審理后認(rèn)為原告提供的證據(jù)不能證明存在性騷擾，判決原告敗訴。原告不服一審判決，上訴至昆明中院。昆明中院經(jīng)審理維持了原判[5]。

為了進(jìn)一步了解職場性騷擾案件“證明難”問題，我們需要更多的司法案例支撐。中國裁判文書網(wǎng)(http://wenshu.court.gov.cn)是目前中國最為全面和權(quán)威的中國法院裁判文書數(shù)據(jù)庫。2019年4月1日，筆者以“性騷擾”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進(jìn)行搜索，共命中相關(guān)裁判文書608份，但其中與職場性騷擾爭議相關(guān)的裁判文書不足30份。在上述相關(guān)裁判文書中，法院僅在以下6份判決中，對(duì)職場性騷擾的證明問題進(jìn)行了分析和說明。需要說明的是，這6份裁判文書都涉及單位員工因?yàn)樯嫦有则}擾而被用人單位開除而引發(fā)的爭議。嚴(yán)格來講，這些案例與本文所要討論的主要議題，即在受害者因?yàn)樵馐苈殘鲂则}擾而提起的相關(guān)訴訟中如何證明性騷擾的存在，在爭議類型上有一定的差異。應(yīng)當(dāng)指出的是，即使?fàn)幾h類型不完全相同，但在證明職場性騷擾是否存在這一問題上，兩者具有實(shí)質(zhì)上的相似性，因而具有研究的價(jià)值。

案例一：在2013年的沃爾瑪某分店訴馬某勞動(dòng)糾紛案中，因被告馬某在工作期間采用語言挑逗、臉貼臉、手搭肩膀等方式，對(duì)多位女員工進(jìn)行性騷擾，最終被解職。作為證據(jù)，原告提交了網(wǎng)名為“喜歡你哎”的手機(jī)QQ聊天記錄、微信號(hào)“snake0726”的截屏以及員工的投訴信。原告申請的一名員工出庭作證，但受害人王某未到庭。法院認(rèn)為，原告主張被告實(shí)施性騷擾，但只有一位女員工出庭作證，且證人不能確定手機(jī)QQ和微信號(hào)為被告所有，而只是根據(jù)號(hào)碼特征推測系被告所有。在被告否認(rèn)的情形下，原告沒有補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)證明被告存在對(duì)女員工的性騷擾行為，因此原告解除與被告的勞動(dòng)合同，事實(shí)依據(jù)明顯不足，解除行為顯屬不當(dāng)(2)參見南京市秦淮區(qū)人民法院民事判決書(2013)秦民初字第3397號(hào)。。

案例二：在2014年的某證券公司訴伍某勞動(dòng)爭議案中，伍某因涉嫌性騷擾供應(yīng)商女職員而遭解職。一審中用人單位提供的證據(jù)是受害人以電子郵件形式發(fā)送的投訴信，但受害人拒絕出庭作證。一審法院認(rèn)為上述證據(jù)不足以證明性騷擾的存在。二審中，用人單位提交了證人王某的《情況說明》，但王某未到庭。二審法院認(rèn)為《情況說明》屬于證人證言，根據(jù)法律規(guī)定，在證人不出庭作證情況下，該證據(jù)不具有證明效力，因而維持了一審法院的結(jié)論(3)參見北京市第三中級(jí)人民法院(2014)三中民終字第06233號(hào)。。

案例三：在2015年的肖某訴上海某公司勞動(dòng)合同糾紛案中，肖某因“性騷擾女同事，造成不好影響，導(dǎo)致女同事不敢上夜班”被開除。在勞動(dòng)仲裁過程中，性騷擾受害人張某以及證人王某、陳某到庭作證。肖某也承認(rèn)對(duì)張某有擁抱的行為，且事后曾向張某道歉，請求原諒。法院審理后認(rèn)為，男女同事之間的交往應(yīng)當(dāng)遵循公序良俗，不得超出正常交往的尺度。肖某對(duì)女同事實(shí)施的不雅、不當(dāng)行為，違背公序良俗，構(gòu)成性騷擾。法院判決被告解除與肖某的勞動(dòng)合同合法(4)參見上海市嘉定區(qū)人民法院民事判決書(2015)嘉民四(民)初字第68號(hào)。。

案例四：在2015年的上海某公司重慶分公司訴廖某勞動(dòng)糾紛案中，廖某因涉嫌性騷擾業(yè)主，被用人單位開除。用人單位提供了當(dāng)?shù)貗D聯(lián)和居委會(huì)出具的關(guān)于性騷擾的說明材料，作為證明廖某實(shí)施性騷擾的證據(jù)。但一審法院認(rèn)為，上述證明材料是受害人及其母親一方的單方面陳述，不足以證明廖某的行為構(gòu)成性騷擾。一審法院判決用人單位解除勞動(dòng)合同違法。二審法院維持了原判(5)參見重慶市第一中級(jí)人民法院民事判決書(2016)渝01民終54號(hào)。。

案例五：在2016年的單某訴某酒店勞動(dòng)糾紛案中，原告單某因涉嫌性騷擾遭被告解職。被告提交了《關(guān)于康樂部領(lǐng)班單某猥褻女員工的事件報(bào)告》，欲證明被告的實(shí)習(xí)生王某、余某及沈某在受到原告騷擾后向其指導(dǎo)老師反映了相關(guān)情況，指導(dǎo)老師隨即向被告書面反映情況。法院審理后認(rèn)為，上述證據(jù)的內(nèi)容未能反映出報(bào)告題目中所提到的“單某猥褻女員工”的事實(shí)，對(duì)被告所稱的單某性騷擾實(shí)習(xí)生的主張法院不予支持(6)參見海南省保亭黎族苗族自治縣人民法院(2016)瓊9029民初405號(hào)。。

案例六：在2017年的某公司訴許某勞動(dòng)爭議案中，用人單位解除了與許某的勞動(dòng)合同，原因之一是許某騷擾女員工。作為證據(jù)，用人單位提交了證人證言。一審法院認(rèn)為，用人單位的證人均系公司員工，與其有利害關(guān)系，不能證明其主張，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。二審法院維持了一審判決(7)參見北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書(2017)京01民終7152號(hào)。。

上述為筆者能夠收集到的所有涉及職場性騷擾證明問題的案件。其中，除第三個(gè)案例外，法院均因證明不足而未認(rèn)定存在性騷擾行為?？梢?，在中國的司法實(shí)踐中，職場性騷擾“證明難”是切切實(shí)實(shí)存在的問題。對(duì)上述案件的進(jìn)一步分析表明，中國法院雖未就職場性騷擾的證明規(guī)則進(jìn)行明確闡述，但法院在相關(guān)案件的審理和判決中，對(duì)職場性騷擾證明的核心問題，如舉證責(zé)任、證據(jù)形式、證明力等，事實(shí)上均有所涉及。解決職場性騷擾案件中的“證明難”問題，需要在厘清舉證責(zé)任分配原則的基礎(chǔ)上，圍繞證據(jù)形式、證明力等方面進(jìn)行相應(yīng)突破和完善。

三、職場性騷擾案件的證明及完善

(一)職場性騷擾案件中的舉證責(zé)任問題

舉證責(zé)任，又稱為證明責(zé)任，是指在訴訟中的待證事實(shí)應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)提出證據(jù)加以證明的責(zé)任，以及當(dāng)待證事實(shí)的存在與否最終處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰承擔(dān)因此而產(chǎn)生的不利法律后果的責(zé)任[6](P 204)。關(guān)于職場性騷擾案件中的舉證責(zé)任如何確定的問題，實(shí)踐中存在著不同意見。

一種意見認(rèn)為，職場性騷擾本質(zhì)上屬于一種一般的民事侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)適用“誰主張，誰舉證”的一般民事訴訟舉證責(zé)任規(guī)則[7]。按照《民事訴訟法》第64條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的解釋》第90條以及最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》)第2條也規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明；沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。因此，在職場性騷擾案件中，如果原告主張?jiān)馐苄则}擾及相關(guān)損失的，應(yīng)當(dāng)就此提出證據(jù)加以證明。不能提出證據(jù)或者證據(jù)不足以證明存在性騷擾的，將承擔(dān)不利的法律后果。

另一種意見認(rèn)為，職場性騷擾案件具有不同于一般民事侵權(quán)案件的特殊之處，如果適用“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任規(guī)則，將無法為此類案件的受害者提供充分的法律保護(hù)。職場性騷擾案件的特殊之處在于，性騷擾行為發(fā)生在工作場所這樣一個(gè)相對(duì)封閉的空間范圍內(nèi)，具有隱蔽性；性騷擾行為人與受害者通常具有特定的工作關(guān)系，如上司與下屬或者同事之間等，性騷擾與正常的工作交往之間具有一定的模糊性；性騷擾行為可能隨時(shí)隨地發(fā)生，具有突發(fā)性；等等。上述特點(diǎn)使得原告在“誰主張，誰舉證”的一般舉證責(zé)任規(guī)則下難以完成證明。因此，職場性騷擾作為就業(yè)中的性別歧視的表現(xiàn)形式之一，應(yīng)當(dāng)打破傳統(tǒng)的“誰主張，誰舉證”的證明規(guī)則，適用“舉證責(zé)任倒置”，將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告[8]。通過“舉證責(zé)任倒置”，將不存在職場性騷擾行為的證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，即如果被告不能證明沒有性騷擾的，將承擔(dān)不利的法律后果，由此解決職場性騷擾原告在訴訟中面臨的舉證難問題。“舉證責(zé)任倒置”的觀點(diǎn)與歐盟的相關(guān)立法相契合。1997年12月15日，歐盟發(fā)布了關(guān)于反性別歧視案件中有關(guān)舉證責(zé)任分配規(guī)則的指示。在該指示中，歐盟要求在反歧視案件中，由被告承擔(dān)是否給予了平等對(duì)待的證明責(zé)任。歐盟同時(shí)鼓勵(lì)各成員國在對(duì)待此類案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取更有利于作為受害者的原告舉證的措施(8)Council Directive 97/80/EC of 15 December 1997 on the Burden of Proof in Cases of Discrimination Based on Sex.。由于職場性騷擾屬于基于性別的就業(yè)歧視的一種，因此，歐盟的上述相關(guān)指示在職場性騷擾案件中同樣適用。

從中國的司法實(shí)踐來看，法院在審理職場性騷擾案件時(shí)遵循的是“誰主張，誰舉證”的一般民事案件舉證責(zé)任規(guī)則。在本文前面提到的所有案件中，法院無一例外地判定主張職場性騷擾存在一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)該事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；當(dāng)事人不能完成舉證的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的法律后果。由于職場性騷擾案件原告按照“誰主張，誰舉證”規(guī)則完成證明面臨較大困難，由此遭遇敗訴也是情理之中。那么，是否可以按照部分學(xué)者的意見，適用“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則呢？筆者認(rèn)為，在職場性騷擾案件中采取“舉證責(zé)任倒置”規(guī)則并不可取。

首先，“舉證責(zé)任倒置”是為特定類型侵權(quán)案件制定的特殊的證明責(zé)任規(guī)則。按照最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第4條的規(guī)定，在因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟以及因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟等特殊侵權(quán)案件中，采用特殊的舉證責(zé)任規(guī)則(9)《民事證據(jù)規(guī)定》第4條具體規(guī)定：(1)因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對(duì)其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任；(2)高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟，由加害人就受害人故意造成損害的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；(3)因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟，由加害人就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；(4)建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟，由所有人或者管理人對(duì)其無過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；(5)飼養(yǎng)動(dòng)物致人損害的侵權(quán)訴訟，由動(dòng)物飼養(yǎng)人或者管理人就受害人有過錯(cuò)或者第三人有過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任；(6)因缺陷產(chǎn)品致人損害的侵權(quán)訴訟，由產(chǎn)品的生產(chǎn)者就法律規(guī)定的免責(zé)事由承擔(dān)舉證責(zé)任；(7)因共同危險(xiǎn)行為致人損害的侵權(quán)訴訟，由實(shí)施危險(xiǎn)行為的人就其行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；(8)因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任。。此外，中國《侵權(quán)責(zé)任法》第70條、71條、72條、73條對(duì)民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害，民用航空器造成他人損害，占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物造成他人損害以及從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害案件的特殊證明規(guī)則作了規(guī)定(10)《侵權(quán)責(zé)任法》第70-73條具體規(guī)定：(1)民用核設(shè)施發(fā)生核事故造成他人損害的，由民用核設(shè)施的經(jīng)營者對(duì)損害是因戰(zhàn)爭等情形或者受害人故意造成的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；(2)民用航空器造成他人損害的，由民用航空器的經(jīng)營者就損害是因受害人故意造成的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；(3)占有或者使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物造成他人損害的，由占有人或者使用人就損害是因受害人故意或者不可抗力造成的事實(shí)以及被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生有重大過失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任；(4)從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具造成他人損害的，由經(jīng)營者就損害是因受害人故意或者不可抗力造成的事實(shí)以及被侵權(quán)人對(duì)損害的發(fā)生有過失的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。。相較于上述使用特殊證明責(zé)任規(guī)則的侵權(quán)行為而言，職場性騷擾行為雖然存在隱蔽性、模糊性和突發(fā)性等特點(diǎn)，也往往容易造成受害者身體、精神和工作利益上的多重傷害，但與高度危險(xiǎn)作業(yè)致人損害或者環(huán)境污染引起的損害等侵權(quán)行為相比，在行為的性質(zhì)以及造成的后果方面存在著顯著和實(shí)質(zhì)性的差異。

其次，在職場性騷擾案件中采取“舉證責(zé)任倒置”的證明規(guī)則將會(huì)極大且不合理地增加被告的證明負(fù)擔(dān)。主張?jiān)诼殘鲂则}擾案件中適用“舉證責(zé)任倒置”證明規(guī)則的一個(gè)重要原因，是在該種類型的案件中，原告完成證明責(zé)任困難較大，面臨較大的敗訴風(fēng)險(xiǎn)。中國法院審理的相關(guān)案件的判決結(jié)果也表明職場性騷擾原告因證據(jù)問題無法獲得法院支持是大概率事件。但僅僅因?yàn)樵媾e證難，便將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給被告，既不符合法理，也不符合情理。從訴訟法學(xué)的角度來看，訴訟上的事實(shí)存在積極事實(shí)與消極事實(shí)之分。簡單來講，所謂積極事實(shí)，是指某事實(shí)的存在；而所謂消極事實(shí)，是指某事實(shí)的不存在。在“誰主張，誰舉證”的證明責(zé)任規(guī)則下，職場性騷擾案件的原告對(duì)性騷擾的存在這一積極事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。在“舉證責(zé)任倒置”的證明責(zé)任規(guī)則下，職場性騷擾案件的被告對(duì)性騷擾的不存在這一消極事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任。從證據(jù)學(xué)角度來講，消極事實(shí)并不存在或不以顯性的方式存在，相比積極事實(shí)而言更難獲得證明。這是因?yàn)?，消極事實(shí)通常并未發(fā)生，而未發(fā)生的事實(shí)往往是難以證明的[9]。究竟應(yīng)當(dāng)通過何種方式來證明消極事實(shí)，即證明“不存在的事實(shí)”，是極富爭議且長久以來困擾學(xué)界的難題，以至于有學(xué)者認(rèn)為，要求主張消極事實(shí)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任“完全是強(qiáng)人所難”[10]。中國相關(guān)法律及司法解釋確立的特殊證明責(zé)任規(guī)則，是對(duì)訴訟中雙方當(dāng)事人證明能力的強(qiáng)弱、證明的難易程度以及由誰承擔(dān)證明責(zé)任更有利于案件事實(shí)的查明等要素綜合考慮所確立，目的在于更好地實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正和程序正義。在職場性騷擾案件中實(shí)行“舉證責(zé)任倒置”不僅無法實(shí)現(xiàn)上述目的，而且會(huì)使被告陷入不合理的不利境地。

再次，由于在“舉證責(zé)任倒置”下被告證明性騷擾不存在的難度較大，甚至可能遠(yuǎn)大于“誰主張，誰舉證”下原告證明性騷擾存在的難度，因此，不能排除動(dòng)機(jī)不良的當(dāng)事人利用法律制度上的漏洞隨性地提起訴訟或者“制造”訴訟，在使被告疲于應(yīng)訴的同時(shí)，占用司法資源，增加法院負(fù)擔(dān)，給真正需要法律救濟(jì)的受害者行使其合法權(quán)利造成障礙。

綜上，雖然職場性騷擾案件中原告按照“誰主張，誰舉證”的一般民事案件證明規(guī)則完成舉證有一定難度，但是采取“舉證責(zé)任倒置”的特殊證明規(guī)則并不可行。

(二)職場性騷擾案件中的其他證據(jù)問題及完善

在職場性騷擾案件中，由于舉證責(zé)任分配規(guī)則不宜采用“舉證責(zé)任倒置”的模式，因此，要解決“證明難”問題，需要從證據(jù)形式、證明力等方面進(jìn)行突破。事實(shí)上，從人民法院審理的相關(guān)案件來看，在運(yùn)用相關(guān)證據(jù)證明職場性騷擾時(shí)存在一些值得注意的共性問題，解決此類問題將成為我們解決“證明難”的突破口。

第一，主張職場性騷擾存在的一方在證明自己的主張時(shí)能夠運(yùn)用的證據(jù)類型較為有限，且這些證據(jù)的證明力較弱。按照《民事訴訟法》第63條的規(guī)定，民事訴訟中的證據(jù)類型主要包括當(dāng)事人的陳述、書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、鑒定意見和勘驗(yàn)筆錄8種。但從以上相關(guān)案件中不難發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，對(duì)職場性騷擾的存在負(fù)有舉證責(zé)任的一方用來證明自己主張的證據(jù)，主要依賴證人證言，來源包括受害者的配偶、父母、指導(dǎo)教師等，形式包括口頭證言以及情況說明、投訴信等書面證言。過于依賴證人證言會(huì)造成兩個(gè)問題。第一個(gè)問題是，當(dāng)出具證言的證人沒有正當(dāng)理由出庭作證時(shí)，其證言很可能不被法院采納。最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第55條規(guī)定，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢；第69條規(guī)定，無正當(dāng)理由未出庭作證的證人證言不能單獨(dú)作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。在中國的民事訴訟司法實(shí)踐中，證人往往不愿意出庭作證。在以上提到的相關(guān)案件中也不例外，除在個(gè)別案件中證人出庭作證外，其余案件證人均未出庭，導(dǎo)致法院拒絕將相關(guān)證言作為證據(jù)采納。例如，在案例二中，法院明確指出在證人王某不出庭作證的情況下，相關(guān)的《情況說明》不具有證明效力。第二個(gè)問題是，即便法院采納了證人證言，將其作為定案的依據(jù)之一，因受限于證人證言的性質(zhì)和證人身份，其證明力也較為有限。證據(jù)的證明力是指證據(jù)對(duì)于案件事實(shí)的證明作用的大小和強(qiáng)弱。按照最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第77條的規(guī)定，人民法院就數(shù)個(gè)證據(jù)對(duì)同一事實(shí)的證明力，認(rèn)定原則為：原始證據(jù)的證明力一般大于傳來證據(jù)；直接證據(jù)的證明力一般大于間接證據(jù)；證人提供的對(duì)與其有親屬或者其他密切關(guān)系的當(dāng)事人有利的證言，其證明力一般小于其他證人證言。以上相關(guān)案件表明，實(shí)踐中證明性騷擾存在的證人證言主要來源于受害者的配偶、父母、指導(dǎo)教師或者主張性騷擾成立的用人單位自己的員工等，受害人與證人之間的特殊關(guān)系對(duì)證據(jù)的證明力產(chǎn)生了不利影響。例如，在案例六中，法院明確指出當(dāng)事人雖然提交了證人證言，但證人均系公司員工，與其有利害關(guān)系，因而不能證明其主張。

作為完善的建議，一是應(yīng)當(dāng)增加在職場性騷擾案件中使用的證據(jù)的類型。事實(shí)上，除證人證言外，按照《民事訴訟法》第63條的規(guī)定，當(dāng)事人可以向法院遞交的證據(jù)類型包括但不限于：(1)性騷擾受害者關(guān)于案件經(jīng)過和相關(guān)事實(shí)的陳述，以及性騷擾行為人的陳述、所寫承認(rèn)性騷擾行為的檢查、保證或道歉信等，可以作為當(dāng)事人的陳述向法院提供；(2)性騷擾行為人向原告發(fā)送的帶有騷擾性質(zhì)的電子郵件、手機(jī)短信、微博、微信、QQ留言等，可以作為電子數(shù)據(jù)向法院提供；(3)性騷擾行為人向原告寄送的帶有騷擾性質(zhì)的錄音資料和影像資料等，可以作為視聽資料向法院提供；(4)性騷擾行為人向原告?zhèn)鬟f或寄送的帶有騷擾性質(zhì)的文字書信等，可以作為書證向法院提供；(5)性騷擾行為人向原告展示或寄送的帶有騷擾性質(zhì)的器具、物品等，可以作為物證向法院提供。二是應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)性騷擾受害人以及相關(guān)的證人出庭作證。證人出庭作證受法律保護(hù)，妨礙證人出庭作證的行為受法律制裁。 中國《民事訴訟法》第111條明確規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(1)以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證的；(2)對(duì)證人進(jìn)行侮辱、誹謗、誣陷、毆打或者打擊報(bào)復(fù)的。中國《刑法》第307條、308條也分別規(guī)定了妨害作證罪和打擊報(bào)復(fù)證人罪。因此，證人出庭作證在法律上有充分的保障。在個(gè)別情況下，如果有必要，可以采取對(duì)證人出庭作證的額外保護(hù)措施，包括不暴露證人的真實(shí)身份信息、住址、外貌、真實(shí)聲音等。

第二，主張職場性騷擾存在的一方對(duì)民事訴訟證據(jù)的屬性把握不精準(zhǔn)?！睹袷略V訟法》第63條規(guī)定的證據(jù)種類可以視為民事訴訟證據(jù)形式上的要求。而民事訴訟證據(jù)的屬性，則是指作為民事訴訟證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有的法律上的性質(zhì)和要求。通常而言，民事訴訟證據(jù)應(yīng)當(dāng)具有客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性三個(gè)基本屬性。客觀性，是指證據(jù)必須是客觀存在的事實(shí)，而非猜測、虛構(gòu)之物，故這一屬性又稱證據(jù)的真實(shí)性。關(guān)聯(lián)性，是指證據(jù)必須與所要證明的案件事實(shí)(即待證事實(shí))存在一定的客觀聯(lián)系，故這一屬性又稱證據(jù)的相關(guān)性。合法性，是指證據(jù)必須按照法定的程序收集和提供[6](PP 166-167)。在上述案例一中，為證明性騷擾存在的原告向法院提交了網(wǎng)名為“喜歡你哎”的手機(jī)QQ聊天記錄以及微信昵稱同為“喜歡你哎”微信號(hào)為“snake0726”的截屏電子數(shù)據(jù)。但是，原告和相關(guān)證人均不確定上述手機(jī)QQ和微信號(hào)的用戶是性騷擾行為人本人，只是根據(jù)號(hào)碼的特征推測系行為人本人所有。法院最終對(duì)上述證據(jù)未予采納。顯然，原告的本意，是用上述電子數(shù)據(jù)，結(jié)合相關(guān)的證人證言，互相印證，增強(qiáng)證據(jù)的證明力。但“不能確定”或者僅僅“推測”相關(guān)電子數(shù)據(jù)來源于行為人用戶名下，這樣的證據(jù)在客觀性和關(guān)聯(lián)性上都存在巨大的瑕疵。

作為完善的建議，對(duì)職場性騷擾存在負(fù)有舉證責(zé)任的一方，在進(jìn)行民事訴訟前不僅要確保相關(guān)證據(jù)符合法律規(guī)定的形式要求，更應(yīng)注重相關(guān)證據(jù)的屬性要件。對(duì)于可能影響民事訴訟證據(jù)客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性屬性的證據(jù)瑕疵，要予以及時(shí)的評(píng)估和修復(fù)。試想在案例一中，如果原告能夠關(guān)注到民事訴訟證據(jù)屬性要點(diǎn)，對(duì)網(wǎng)名為“喜歡你哎”的手機(jī)QQ以及微信號(hào)“snake0726”是否屬于性騷擾行為人所有這一問題展開更為深入和細(xì)致的調(diào)查取證，一旦坐實(shí)上述手機(jī)QQ和微信號(hào)為性騷擾行為人所有，那么手機(jī)QQ和微信上的聊天記錄作為電子數(shù)據(jù)被法院采納將沒有任何障礙。結(jié)合其他證人證言，法院認(rèn)定性騷擾存在的可能性將會(huì)極大地增加。

第三，法院較為重視性騷擾行為人的自認(rèn)行為。從證據(jù)學(xué)的角度來講，自認(rèn)是指當(dāng)事人一方對(duì)他方在訴訟上所主張的事實(shí)陳述，特別是于己不利的事實(shí)陳述，以言詞或行為表示承認(rèn)，從而使該事實(shí)主張者的舉證負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)由承認(rèn)者承受的一項(xiàng)證據(jù)法制度[12](PP 259-260)。民事訴訟中的自認(rèn)，簡單來講就是一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人主張的不利于自己的事實(shí)予以承認(rèn)。自認(rèn)制度的主旨在于尊重當(dāng)事人意思以提高訴訟效率[13]。最高人民法院《民事證據(jù)規(guī)定》第8條規(guī)定，訴訟過程中，一方當(dāng)事人對(duì)另一方當(dāng)事人陳述的案件事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證。最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第92條也明確規(guī)定，一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對(duì)于己不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無需舉證證明。在上述案例三中，性騷擾行為人曾在仲裁程序中承認(rèn)對(duì)受害者有擁抱等行為，且事后曾向受害者道歉、請求原諒。有基于此，法院判定行為人存在對(duì)女同事的不雅、不當(dāng)行為，構(gòu)成性騷擾，應(yīng)當(dāng)予以制止和懲治。案例三也由此成為上述所有案例中唯一一個(gè)被法院認(rèn)定存在性騷擾的案件。

在訴訟過程中性騷擾行為人主動(dòng)承認(rèn)實(shí)施了性騷擾行為，雖然對(duì)于證明性騷擾的成立十分有利，但畢竟極為少見，可以算是訴訟中的“意外事件”。實(shí)踐中可能的一種方式，是主張被性騷擾者通過偷拍、偷錄的方式，獲取性騷擾行為人主動(dòng)或者被動(dòng)承認(rèn)實(shí)施性騷擾行為的證據(jù)。這樣的證據(jù)能否被法院采納作為定案的依據(jù)？我們需要進(jìn)一步的分析。首先，由偷拍、偷錄形成的錄音資料、影像資料在形式上可以作為視聽資料運(yùn)用于民事訴訟證據(jù)，但是在證據(jù)的屬性層面，即在客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性方面，基于偷拍、偷錄手段獲取的證據(jù)可能會(huì)因?yàn)榍址杆藱?quán)利(主要是隱私權(quán))而在合法性上出現(xiàn)問題。如前所述，證據(jù)的合法性要求證據(jù)必須按照法定的程序收集和提供。非法獲得的證據(jù)不具有可采性，不得作為法院的定案依據(jù)且應(yīng)當(dāng)予以排除。最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》(以下簡稱《批復(fù)》)中曾指出，證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意私自錄制其談話內(nèi)容，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用(11)參見最高人民法院法復(fù)〔1995〕2號(hào)。。按照《批復(fù)》，在性騷擾案件中通過偷拍、偷錄手段獲取的性騷擾行為人自認(rèn)的證據(jù)，由于未經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人的同意，將不具有可采性。但問題是，既然是偷拍、偷錄，又怎會(huì)經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意？對(duì)方當(dāng)事人同意下的錄音、錄像，在現(xiàn)實(shí)生活中即使有恐怕也是極少的。對(duì)此，最高人民法院在修訂的《民事證據(jù)規(guī)定》第68條中進(jìn)行了完善，規(guī)定以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。和之前的《批復(fù)》不同，《民事證據(jù)規(guī)定》不再以“未經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意”為由排除的依據(jù)。取而代之的，是以證據(jù)的取得是否“侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定”作為排除的依據(jù)。在性騷擾案件中，為了獲得行為人自認(rèn)的證據(jù)，采取非法侵入其電腦、手機(jī)甚至住宅，安裝偷錄軟件或設(shè)備，由于上述行為侵害了他人的合法權(quán)益，取得的證據(jù)不具備合法性。但如果是在正常的交談、通話、微信或QQ聊天過程中采取錄音錄像方式獲得的相關(guān)證據(jù)，即便對(duì)方不知道正在被錄音錄像(因而也無所謂同意)，證據(jù)的合法性也不會(huì)受到影響。值得提及的是，由于性騷擾行為通常以較為隱蔽的方式實(shí)施，因此通過偷拍、偷錄收集和固定相關(guān)證據(jù)，絕不限于性騷擾行為人事后的自認(rèn)。如果在性騷擾行為實(shí)施過程中即有機(jī)會(huì)采取錄音錄像收集和固定證據(jù)的，則可以在將來訴訟過程中作為直接證據(jù)使用。

第四，關(guān)于品格證據(jù)在職場性騷擾案件中的可采性問題。品格證據(jù)(character evidence)，就是有關(guān)個(gè)人人品、性格方面的證據(jù)，可適用于被告人、被害人以及證人。中國的相關(guān)立法和司法解釋未對(duì)訴訟中的品格證據(jù)的可采性做出任何規(guī)定。在外國的司法實(shí)踐中尤其是在英美法系下，對(duì)品格證據(jù)的適用有著一套相對(duì)完整的規(guī)范體系。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第404條規(guī)定，關(guān)于某人品格或性格特征的證據(jù)，不得用于證明該人在特定場合下從事了與其品格或性格特征相符合的行為；關(guān)于某人先前具有的犯罪、錯(cuò)誤行為的其他證據(jù)也不得用來證明一個(gè)人的品格，以表明該人在特定場合是按照上述品格行事的(12)Federal Rules of Evidence,404.。也就是說，在法院訴訟過程中，任何一方當(dāng)事人不得用一個(gè)人曾經(jīng)做過某些事情或者有著某方面的名聲，從而歸納出這個(gè)人具有某方面的品格或性格特征，再以此來推斷該人在當(dāng)下的案件中實(shí)施了與其品格特征相吻合的行為[14](P 134)。上述規(guī)則也被稱為品格證據(jù)排除規(guī)則。

品格證據(jù)排除規(guī)則無疑具有相當(dāng)?shù)暮侠硇?。一個(gè)人有什么樣的性格特征，或者以前做過什么不好的事情，并不能用來證明該人在特定案件中一定實(shí)施了與其品行相一致的行為。但是，國外的立法和司法實(shí)踐也表明，品格證據(jù)排除規(guī)則存在例外情形。也即，在特定案件中，有關(guān)行為人的品行方面的情況，可以作為訴訟中的證據(jù)使用。例如，美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第413條、414條明確規(guī)定，法院在刑事審判中可以采納被告人先前的性侵犯行為情況作為證據(jù)使用；第415條則允許法院在民事審判中采納行為人先前的性侵犯行為情況作為證據(jù)使用(13)Federal Rules of Evidence,413,414,415.。在涉及性犯罪、性侵犯等與性有關(guān)的不當(dāng)行為案件中允許品格證據(jù)的使用，一方面表明立法者對(duì)涉性不當(dāng)行為采取了更為嚴(yán)苛的懲罰措施，即行為人本次的涉性不當(dāng)行為，可以在下一次涉性案件中作為不利于行為人的證據(jù)使用；另一方面也表明，在立法者看來，在涉性不當(dāng)行為案件中，行為人有關(guān)“性”的不當(dāng)品格與其實(shí)施涉性不當(dāng)行為之間具有較高的關(guān)聯(lián)性和必然性。

在中國法院審理的職場性騷擾案件中，主張性騷擾成立的一方未使用與性騷擾行為人品行相關(guān)的品格證據(jù)。但是，如果性騷擾行為人之前有過性騷擾的記錄，甚至因?yàn)樾则}擾接受過調(diào)查或處罰，是否可以以此作為證據(jù)表明行為人因具有性騷擾的不當(dāng)品格而在本案中有較大可能實(shí)施了性騷擾行為？筆者認(rèn)為，這是可行的。短期來看，在目前中國法律和司法解釋沒有明確規(guī)定的情況下，審理案件的法官可以在自由心證過程中對(duì)上述證據(jù)給予充分考慮。長期來看，今后在完善職場性騷擾相關(guān)立法時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)性騷擾行為人的品格證據(jù)的可采性做出明確的規(guī)定。

四、結(jié)語

相關(guān)調(diào)查表明，中國發(fā)生職場性騷擾的頻率并不低，但進(jìn)入司法程序的職場性騷擾案件數(shù)量十分稀少(14)根據(jù)“婦女觀察·中國”職場性騷擾課題組調(diào)查顯示，19.8%的被調(diào)查者有過遭受職場性騷擾的經(jīng)歷，而23.9%的被調(diào)查者報(bào)告自己曾目睹或聽說本單位員工遭受過性騷擾。參見《職場性騷擾調(diào)查報(bào)告(ILO)》，“婦女觀察·中國”職場性騷擾課題組，轉(zhuǎn)引自張立鵬：《增設(shè)防治職場性騷擾雇主責(zé)任》，《中國婦女報(bào)》2011年12月15日，第A03版。。在這些少量的職場性騷擾案件中，原告因證據(jù)問題遭遇敗訴較為普遍。中國目前相關(guān)立法和司法解釋未對(duì)職場性騷擾案件的證明問題做出任何有針對(duì)性的規(guī)定?？陀^來講，職場性騷擾案件“證明難”是遭受了職場性騷擾的受害者不愿通過法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益的重要原因之一。因此，有必要通過完善職場性騷擾的證明機(jī)制，切實(shí)維護(hù)職場性騷擾受害者的合法權(quán)益。職場性騷擾行為存在隱蔽性、模糊性和突發(fā)性等特點(diǎn)，這在客觀上為主張性騷擾存在的一方完成舉證責(zé)任造成較大困難。即便如此，在職場性騷擾案件中采取“舉證責(zé)任倒置”的特殊證明規(guī)則也并不可取?；趯?duì)已有案例的分析，從證據(jù)形式、證明力等方面進(jìn)行突破和完善，是解決職場性騷擾案件“證明難”問題較為有效的途徑。