(海南大學法學院 海南 ?？?570228)

一、ADR定義及特征

代替性糾紛解決方式，是英文Alternative Dispute Resolution的意譯，縮寫為ADR(以下簡稱“ADR”)，無法作語言精確的概念界定。ADR在國內實踐方面包括仲裁，在國際實踐方面則不包括仲裁。ADR外延存在分歧，重要原因在于ADR是開放性概念，仍處于不斷發(fā)展中，具有很強的擴張性。

盡管ADR方法數量眾多，但不同的ADR方法間仍然具有某些相同或類似的特征。1.意思自治。ADR的首要特征是當事人有權通過自愿協(xié)議的方式自由地處理爭議，自由程度因ADR方式各異。2.靈活性。意思自治的結果是當事人有權通過自愿協(xié)議的方式自由地處理爭議，自由程度因ADR方式各異。3.談判結構。無論是為了達成有約束力的或沒有約束力的協(xié)議，經過談判達成和解都是ADR的基本目標，談判可使當事人取得一致的可能性最大化，談判結構因ADR方式各異。4.以利益為中心。ADR主要以當事人的利益作為糾紛解決的焦點，由于權利是充當衡量利益合理性的基本工具，因此ADR具有權利導向的特征，但它的基本價值取向仍然是直接切入糾紛的核心要素——利益沖突。5.運用管理技巧。ADR試圖把法律爭議(legal dispute)轉化為商業(yè)問題(business problem)，因此ADR要援用某些管理技巧以達到“雙贏”(win-win)結果。與律師相比，公司高層主管更了解本公司的商業(yè)利益以及公司的優(yōu)先與未來戰(zhàn)略，因此他們往往能夠更快、更富有創(chuàng)造性、更富有遠見地與對方當事人達成協(xié)議，有時還可以把商業(yè)糾紛變成一次新的商業(yè)交易。6.降低交易成本。盡管涉及的糾紛、當事人所選擇的程序以及第三人介入的效果都各有不同，ADR具有節(jié)約時間與成本的優(yōu)勢顯然毋庸置疑。這里的成本不僅包括當事人在運用ADR程序過程中支付的直接成本，也包括糾紛過程中派生的間接成本，如業(yè)務中斷、當事人間關系的破壞以及未來商業(yè)機會的喪失等。

二、代替性糾紛解決方式的功能

代替性糾紛解決機制具有解決糾紛的能力，主要指ADR在糾紛解決過程中能否有效地解紛息訟，同時具有解決糾紛的效力，即處理結果對雙方當事人雙方的約束力或強制性。但代替性糾紛解決機制，不具備訴訟程序的維護社會政治秩序和國家權力的合法性的功能。

代替性糾紛解決機制，以當事人的滿意程度和社會效果為其目標，尤其是現(xiàn)代ADR，在負有這些功能和目標的同時，更具有訴訟不具備的如下優(yōu)點：(1)能充分發(fā)揮作為中立調解人的專家意見在糾紛解決中的有效作用；(2)以妥協(xié)而不是對抗的方式解決糾紛，有利于維護需要長久維系的商業(yè)關系和人際關系，乃至維護共同體的凝聚力和社會的穩(wěn)定；(3)使當事人有更多的機會和可能參加糾紛的解決；(4)其程序有可能保守個人隱私和商業(yè)秘密；(5)當處理新的技術和社會問題時，在法律規(guī)范相對滯后的情況下，能夠提供一種適應社會和技術的發(fā)展變化的靈活的糾紛解決程序；(6)允許當事人根據自主和自律原則選擇適用的規(guī)范，如地方慣例、行業(yè)習慣法和標準等解決糾紛；(7)經過當事人理性的協(xié)商和妥協(xié)，可能得到雙贏(win-win)的結果。

三、代替性糾紛解決機制的經驗與啟示

代替性糾紛解決機制在我國遭遇到懷疑和冷落，除了基于建設法治國家的熱情之外，社會轉型期的不穩(wěn)定性對正式的規(guī)則與制度的迷信，恐怕是實質原因所在。通過對比西方ADR研究，西方經驗對我國健全多元化糾紛解決機制具有重要啟示：

1.積極應對社會矛盾，尋找多元化解決爭端的辦法。人類社會的進步就是在不斷克服或解決矛盾和困頓中實現(xiàn)的。西方國家是最先走上資木主義道路的，其市場經濟的激烈競爭、民主政治的殘酷拼殺、社會成員民族、利益、訴求多元化的格局、人們對法律制度的信賴、為權利而斗爭理念的指引，使得西方社會既充滿活力也充滿矛盾。以美國為例，20世紀60年代以來，美國黑人不滿長期存在種族歧視制度，開始曠口持久的“民權運動”，并由最初的“非暴力不合作運動”演化為激烈暴力沖突。與此同時，美國民眾對經濟持續(xù)發(fā)展帶來的各種社會問題也日益不滿，罷工、抗議、集會、訴訟此起彼伏。面對社會不斷動蕩，美國政府開始尋找解決各種社會矛盾的辦法。它們除了繼續(xù)發(fā)揮各種公力救濟手段作用外，還積極挖掘私力救濟的潛力，ADR就是美國在探索多元化解決糾紛中的重要成果。ADR不僅為解決社會各種紛爭提供了現(xiàn)成方式，更主要的是它為美國社會自我克服危機、修復社會裂痕、實現(xiàn)社會安定找到了可行之路。這樣的經驗對世界各國解決木國矛盾都具有示范的作用。

2.正視法治社會弊端，打破訴訟迷信觀念。西方國家自建國立憲之始就將“法治”作為治國方略，西方擁有極發(fā)達的法治理論和實踐。人類國家治理的歷史經驗表明，法治確實優(yōu)于人治。但是，法治也有其不足之處，西方國家探索ADR的初衷就是看到了法治社會弊端—過于迷信司法解決爭端手段，結果在追求“實體正義”和“程序正義”的漫長馬拉松式訴訟等待中，人們得到的或者是“遲到的正義”或者是“看不到盡頭的正義”。在人們反思法治的代價和不足中，各國找到了低廉、高效、便捷的ADR的出現(xiàn)不僅明顯地緩解了西方司法部門難以應付“訴訟爆炸”“訴訟洪峰”的困擾和包圍，而且為社會各主體提供了解決糾紛切實可行的方式和渠道。

3.充分利用本土資源，構建符合本國國情的ADR。各國在探索ADR機制時，既注意學習外國的先進經驗，又不完全照搬，而是根據本國的國情進行構建。例如，美國的法治資源比較豐富，美國在構建ADR時創(chuàng)造了司法ADR的形式。美國從聯(lián)邦法院到州法院都程度不同地建立了“法院附設型的ADR”,以至ADR被稱之為“美國民事訴訟中不可缺少的部分”。日本保留的儒家和諧文化比較多，其在構建ADR時，注意了ADR與傳統(tǒng)法律文化和原有制度之間的銜接。日本的調停制度是先于美國而產生“法院附型設的ADR”，它在日本社會解決糾紛爭端中一直發(fā)揮著積極有效的作用。

4.及時總結經驗教訓，將ADR納入法治軌道。西方ADR的產生直接原因是在原有的司法解決爭端機制不足的情況下而進行探索的產物。一個成熟的法治社會，要求對各種社會規(guī)則進行價值、效能的正確評估，盡量將具有普遍適用意義的規(guī)則納入法治的軌道。ADR作為體現(xiàn)民眾自我解決糾紛的智慧結晶，因其在社會具有化解矛盾的特殊功能也應該將其賦予其法律的效力。西方國家在創(chuàng)造ADR的同時，也將其納入國家法治生活秩序之中。雖然，ADR是一種帶有自愿選擇性的解決爭端手段，但是，ADR在實際運作中始終在“法律投影”下進行。