宋娟娟 劉康

摘 要：近年來，海運出口貨物被買方指定貨代在目的港無單放貨的案例時有發(fā)生，給賣方的物權(quán)控制及安全收匯帶來巨大風(fēng)險。同時，由于當(dāng)下大多數(shù)行業(yè)和產(chǎn)品處于買方市場，買方擁有較高的話語權(quán)，以對買方更為有利的FOB術(shù)語成交并由買方指定貨代安排國際貨物運輸?shù)那闆r在外貿(mào)實踐中不可避免。所以如何正確分析并防范買方指定貨代目的港無單放貨風(fēng)險值得研究。

關(guān)鍵詞：出口貨物；無單放貨；風(fēng)險；防范；國際貨物運輸代理合同

外貿(mào)實踐工作中，承運人在目的港交付貨物時必須收回正本提單。但是在FOB術(shù)語下，部分買方（通常為收貨人，下同）指定貨代在目的港未收回正本提單就交付貨物的無單放貨行為卻時有發(fā)生，給賣方（通常為發(fā)貨人，下同）的物權(quán)控制及安全收匯帶來巨大風(fēng)險，嚴(yán)重影響其出口業(yè)務(wù)的正常開展。本文將通過對一則實際發(fā)生的目的港無單放貨案例，具體分析目的港無單放貨發(fā)生的原因并給出相應(yīng)的防范辦法。希望能給賣方帶來一定啟示，降低出口業(yè)務(wù)風(fēng)險。

一、案例導(dǎo)入

2018年11月，重慶ABC實業(yè)有限公司（以下簡稱“ABC實業(yè)”）以FOB術(shù)語與一土耳其買方成交8萬美金貨物（1*40GP）出口合同，付款方式為30%預(yù)付款，70%尾款見提單掃描件付清。貨物生產(chǎn)完成后，買方指定上海港（裝運港）D貨代安排運輸。經(jīng)查D貨代具備無船承運人資質(zhì)，ABC實業(yè)據(jù)此向其發(fā)送了訂艙委托書，并委托其代為安排裝箱及報關(guān)。此外，ABC實業(yè)在訂艙時和D貨代特別強調(diào)：此票貨物尾款還沒有收回，如果簽發(fā)貨代提單，則其不能放船公司提單給目的港貨代或是買方。11月20日裝運完成，ABC實業(yè)收到D貨代寄送過來的貨代提單。其中，發(fā)貨人為ABC實業(yè)，收貨人按照ABC實業(yè)要求為TO ORDER OF SHIPPER（憑發(fā)貨人指示）；提單右上部分抬頭為D貨代名稱，右下部分簽章也為D貨代名稱，但是下面有注明AS AGENT OF +土耳其目的港貨代名稱（即作為土耳其目的港貨代的代理簽單，后查到這家土耳其貨代并沒有在中國做無船承運人備案，但是ABC實業(yè)當(dāng)時沒有注意到這一問題）。ABC實業(yè)立即掃描發(fā)給買方要求其按照合同約定支付尾款，然而直到承運船舶到達(dá)目的港，仍然沒有收到尾款。從船公司網(wǎng)站上查詢得知12月13日貨物到達(dá)伊斯坦布爾港，12月23日貨物被提走，12月28日空箱返回，但是在此期間正本貨代提單卻一直在ABC實業(yè)手里。ABC公司立即與D貨代溝通，D貨代在事實面前承認(rèn)貨物已經(jīng)被目的港貨代憑船公司提單提出，同時強調(diào)貨物并沒有放給收貨人，在目的港貨代控制之下，但是卻不能提供有效證據(jù)。1月5日，買方發(fā)來反饋說，已經(jīng)在目的港海關(guān)倉庫見到貨物，發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品質(zhì)量低于合同約定，要求降價20%才肯付款收貨，否則將拒絕收貨。與此同時，D貨代與買方都不能提供貨物仍在目的港海關(guān)倉庫的證據(jù)，甚至一張照片都不能提供，貨物到底是在目的港海關(guān)倉庫還是買方自己倉庫仍需調(diào)查。不可否認(rèn)的事實是買方在沒有支付尾款并從ABC實業(yè)取得正本貨代提單的情況下，提前看到了貨物，并在沒有任何第三方檢驗機構(gòu)檢驗報告的情況下單方以質(zhì)量問題要求降價，甚至以拒付進(jìn)行威脅，給ABC實業(yè)安全收匯帶來了巨大風(fēng)險。ABC實業(yè)后與D貨代多次溝通，他們先是辯稱貨物仍在其目的港貨代控制之下，不構(gòu)成無單放貨；后又辯稱其僅是目的港貨代在裝運港的代理，且在提單上已經(jīng)明確表明代理身份，無單放貨是目的港貨代行為，與其無關(guān)，不應(yīng)該由其承擔(dān)無單放貨責(zé)任。

二、關(guān)于無單放貨的說明

（一）無單放貨定義及種類

無單放貨也稱無正本提單放貨，是指承運人或其代理人（貨代或船代）或港務(wù)局等部門在未收回正本提單的情況下，將提單上載明的貨物放給收貨人的行為。無單放貨行為一旦發(fā)生，就意味著賣方將喪失對已發(fā)運貨物的物權(quán)控制，如果發(fā)貨前沒有收回全部貨款就面臨著錢貨兩空的巨大風(fēng)險。

外貿(mào)實踐工作中，無單放貨行為主要有2種，一種是個別國家目的港海關(guān)及港務(wù)部門的特殊規(guī)定（政府行為），通常會發(fā)出公告，賣方可以提前了解并預(yù)防可能發(fā)生的無單放貨風(fēng)險；另一種則是FOB術(shù)語下個別買方與其指定貨代互相勾結(jié)，共謀損害賣方利益的違法違規(guī)行為，是外貿(mào)實踐工作中無單放貨風(fēng)險防范的重點。

（二）無單放貨發(fā)生原因分析

眾所周知，在FOB術(shù)語下由買方負(fù)責(zé)租船訂艙、安排國際貨物運輸，實際工作中即使是整箱運輸買方也會指定貨代幫助其完成租船訂艙及國際貨物運輸工作，而不是直接向船公司訂艙后提供約書號給賣方，由賣方憑約書號自行向船公司訂艙并完成國際貨物運輸工作（一小部分買方會采取這種做法）。同時，賣方所接觸到的指定貨代（如本案中上海港的D貨代）通常不是買方最初的指定貨代。在國際貨物運輸實踐中，國外買方通常是先找到其國內(nèi)的目的港貨代，告訴他們有貨物需要從中國裝運，由目的港貨代聯(lián)系其中國代理（同樣是貨代，可能是分公司或是單純合作伙伴）并告知上述情況，雙方確認(rèn)后就可以使中國裝運港貨代與賣方建立聯(lián)系。盡管賣方直接接觸的指定貨代是裝運港貨代，但是起關(guān)鍵作用的卻是目的港貨代，因為貨是目的港貨代攬到的，裝運港貨代在某種意義上只是目的港貨代的代理或是合作伙伴，需要按照目的港貨代的指示行事。在此過程中目的港貨代在貨物到港前一般不會要求其委托人（買方）支付海運費等費用，所以會要求裝運港貨代以其自身名義或是目的港貨代代理名義簽發(fā)貨代提單以便在買賣雙方之間流轉(zhuǎn)；而由船公司簽發(fā)的海運提單則在裝運港貨代與目的港貨代之間流轉(zhuǎn)，以此達(dá)到控制貨物，敦促買賣雙方支付費用的目的。部分指定貨代為達(dá)到上述目的，即使在本應(yīng)該使用船公司提單的整箱運輸下（拼箱運輸必然使用貨代提單），如賣方?jīng)]有特別要求使用船公司提單，也會為更好地保障自己利益而使用貨代提單。在賣買賣雙方之間流轉(zhuǎn)的貨代提單上，發(fā)貨人是賣方名稱，收貨人應(yīng)賣方要求可以是具體的記名收貨人或是憑指示形式；而在裝運港與目的港貨代之間流轉(zhuǎn)的船公司提單上，通常發(fā)貨人為裝運港貨代名稱，收貨人為目的港貨代名稱。根據(jù)相關(guān)國際貿(mào)易慣例，有權(quán)向船公司提貨的是在裝運港貨代與目的港貨代之間流轉(zhuǎn)的船公司提單；而在買賣雙方之間流轉(zhuǎn)的貨代提單本質(zhì)上不能直接向船公司提取貨物，需要向目的港貨代換取提貨單后才能提貨。

從圖1可以得知，能夠控制貨物所有權(quán)的船公司提單在貨物裝運后先是到達(dá)了裝運港貨代處，后被轉(zhuǎn)移到目的港貨代處。正常情況下裝運港貨代應(yīng)在賣方收回全部貨款，同時目的港貨代也從買方處收回全部費用后，將船公司提單寄送給目的港貨代或是以電放的形式轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)。但是由于裝運港貨代是目的港貨代指定，作為指定人的目的港貨代相對強勢，裝運港貨代就可能應(yīng)其要求提前把船公司提單給到目的港貨代。而對于目的港貨代而言，買方又是其指定人，也有可能應(yīng)買方要求在賣方仍然持有正本貨代提單的情況下用裝運港貨代轉(zhuǎn)交的船公司提單向船公司提貨并提前放貨給買方（船公司憑正本提單或是電放授權(quán)放貨不存在任何問題），而不是在收回正本貨代提單后再放貨給買方。由此可見，海運出口貨物目的港無單放貨行為實際上是由賣方從沒有接觸過的目的港貨代作出，目的港貨代憑裝運港貨代轉(zhuǎn)交的正本海運提單或是電放授權(quán)向船公司提貨并放貨給收貨人是無單放貨發(fā)生的根本原因，需要為此承擔(dān)責(zé)任。但是這并不意味著與賣方直接接觸的裝運港貨代可以免除責(zé)任，后文會詳細(xì)分析。

（三）本案分析

一是本案是否構(gòu)成無單放貨。在本案中，D貨代辯稱貨物仍在目的港海關(guān)倉庫，仍處在目的港貨代控制之下，但是卻不能提供相應(yīng)證據(jù)（如由目的港海關(guān)監(jiān)管倉庫或是保稅倉庫出具的存貨證明）。同時根據(jù)船公司網(wǎng)站上的查詢信息顯示裝載貨物的集裝箱已經(jīng)在目的港拆箱且空箱返回，此外買方反映驗貨不合格問題也證明其實質(zhì)接觸到過貨物，但是本案中的載明運輸貨物的正本貨代提單卻一直在ABC實業(yè)手里，說明目的港貨代在未收回正本貨代提單的情況下，就對貨物進(jìn)行了拆箱乃至放貨給買方，符合無單放貨的定義，所以本案構(gòu)成無單放貨，相關(guān)責(zé)任方需要賠償此行為給賣方帶來的損失。

二是本案中D貨代責(zé)任問題。本案中D貨代應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，不能因其以目的港貨代代理身份簽單而免除責(zé)任。首先，ABC實業(yè)訂艙時明確要求D貨代在其尾款收回之前不能把船公司提單給到目的港貨代或是收貨人，但是D貨代在未與ABC實業(yè)確認(rèn)為是否收回的情況下直接將正本船公司提單給到目的港貨代，未按照ABC實業(yè)要求盡責(zé)完成義務(wù)。所以盡管無單放貨行為實際由目的港貨代作出，但是D貨代仍需因其未盡責(zé)完成ABC實業(yè)的要求而承擔(dān)無單放貨責(zé)任。其次，《最高人民法院關(guān)于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》中對D貨代這種行為也作了明確說明。其中：第十一條，貨運代理企業(yè)未盡謹(jǐn)慎義務(wù)，與未在我國交通主管部門辦理提單登記的無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者訂立海上貨物運輸合同，造成委托人損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。第十二條，貨運代理企業(yè)接受未在我國交通主管部門辦理提單登記的無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者的委托簽發(fā)提單，當(dāng)事人主張由貨運代理企業(yè)和無船承運業(yè)務(wù)經(jīng)營者對提單項下的損失承擔(dān)連帶責(zé)任的人民法院應(yīng)予支持。在本案中，D貨代接受ABC實業(yè)委托辦理國際貨物運輸，同時接受目的港貨代委托以其代理人身份簽發(fā)貨代提單，而目的港貨代卻未在我國交通主管部門進(jìn)行無船承運人資質(zhì)及提單備案，所以按照上述規(guī)定應(yīng)對ABC實業(yè)的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中ABC實業(yè)可以據(jù)此向D貨代提起訴訟，要求其承擔(dān)相應(yīng)損失，而不是起訴相隔萬里的目的港貨代。D貨代對ABC實業(yè)進(jìn)行賠償后，可以通過協(xié)商或是訴訟要求目的港貨代對其進(jìn)行補償。

三、幾點啟示

（一）謹(jǐn)防某些國家海關(guān)及港口允許無單放貨的狀況

當(dāng)下有些國家（以中南美及非洲國家為主，具體可以在網(wǎng)上搜索“允許無單放貨的國家”查詢）政府明確規(guī)定允許無單放貨，對進(jìn)口貨物實施單方面放貨政策，由海關(guān)或是港務(wù)局決定是否放貨給買方，承運人無法對貨物進(jìn)行控制，理論上船公司或是貨代都無需承擔(dān)無單放貨責(zé)任。所以為了避免無單放貨可能給賣方帶來的風(fēng)險，必須收回全部貨款后發(fā)貨，否則需要投保出口信用保險規(guī)避風(fēng)險。此外美國、加拿大、英國以及部分非洲國家記名提單提貨時無需出具正本，所以出口到上述國家賣方在發(fā)貨前沒有收回全部貨款情況下要慎用記名提單，而是用指示提單代替記名提單。在收到買方尾款后，將指示提單背書后轉(zhuǎn)讓給買方，或是將指示提單改為記名提單后安排電放以方便買方提貨。

（二）盡量避免外銷合同以FOB術(shù)語成交

從外貿(mào)實踐工作中的無單放貨案例來看，多數(shù)發(fā)生在FOB術(shù)語下買方指定貨代的情況下，因為買方指定貨代業(yè)務(wù)中存在與賣方從未接觸的目的港貨代，而這家目的港貨代往往受制于買方，為相互勾結(jié)提供了可能性。所以賣方在對外磋商及簽訂外銷合同時，要努力爭取以CFR/CIF術(shù)語成交，由己方自找貨代安排國際貨物運輸。由于是己方自找貨代，委托由己方做出，受托貨代就會更多維護(hù)己方的權(quán)益。同時筆者建議即使是自找貨代也要找與己方在同一城市且方便上門核查的貨代，通過上門核查及面對面的溝通切實了解其可靠性，有效保障己方國際運輸貨物的安全。

（三）與指定貨代簽訂國際貨物運輸代理合同

FOB術(shù)語下與買方指定貨代簽訂國際貨物運輸代理合同是防范目的港無單放貨的最有效手段。因為規(guī)范了裝運港貨代行為，則其就不能刻意簽發(fā)貨代提單，或是提前將船公司提單給到目的港貨代，同時也會對目的港貨代行為進(jìn)行規(guī)范以防目的港貨代的無單放貨行為給其帶來損失，最終達(dá)到防范目的港無單放貨的目的。建議條款如下：“乙方（裝運港指定貨代）須保證對于所有甲方（賣方）委托出運的整箱運輸貨物，由實際承運人簽發(fā)船公司提單；對于拼箱運輸貨物，不管貨代提單以哪一方抬頭、由哪一方以任何身份出具，乙方都需要等甲方通知放貨，否則將承擔(dān)無單放貨的責(zé)任。在記名提單下，乙方不能將提單的相關(guān)信息私自通知或透漏給買方，否則同樣需要承擔(dān)無單放貨責(zé)任。如乙方不能按照甲方的要求簽發(fā)或是申請?zhí)釂?，?yīng)該在收到訂艙委托的第一時間內(nèi)通知甲方，否則視為乙方接受上述要求?！比绻付ㄘ洿慌浜虾炗唶H貨物運輸代理合同，可以告知買方并由其施壓給指定貨代以達(dá)到配合賣方要求的目的。通常來說，絕大部分買方在已經(jīng)支付一定比例預(yù)付款的情況下，為了及時收到貨物都會盡最大努力滿足賣方的要求。如果買方同樣表現(xiàn)的不配合，則賣方需要高度警惕可能發(fā)生的買方與其指定貨代共謀的目的港無單放貨欺詐行為，必要時可以要求買方提前支付尾款后發(fā)貨，以防范可能產(chǎn)生的安全收匯風(fēng)險。

四、結(jié)束語

有些賣方認(rèn)為指定貨代都非常不配合，通常都會拒絕簽訂國際貨物運輸代理合同，實則不然。首先，按照賣方合理要求簽發(fā)或是申請?zhí)釂问秦洿幕玖x務(wù)，指定貨代沒有充足理由拒絕賣方通過簽訂國際貨物運輸代理合同明確提單簽發(fā)要求的合理請求。其次，在買方指定貨代不配合時，可以告知指定貨代，如果因其拒絕簽訂國際貨物運輸代理合同而導(dǎo)致裝運延遲將由其承擔(dān)一切可能發(fā)生的后果。同時與買方溝通，使買方清楚要么讓其指定貨代與己方簽訂國際貨物運輸代理合同，要么付清全部尾款后發(fā)貨（實際溝通時需要用委婉形式表達(dá)此意思）。由于預(yù)付款及貨物均在賣方手里，所以是否簽訂國際貨物運輸代理合同的主動權(quán)本質(zhì)上在賣方手里，而不是買方或是買方指定貨代。正常來說，如果買方不是有意欺詐都會支持賣方的請求，畢竟要求其指定貨代與賣方簽訂國際貨物運輸代理合同對其沒有任何損失或是負(fù)面影響。指定貨代與賣方簽訂國際貨物運輸代理合同后，就需要承擔(dān)合同中約定的責(zé)任，安排國際貨物運輸時就會更加謹(jǐn)慎與盡職，進(jìn)而達(dá)到有效防范無單放貨行為發(fā)生的風(fēng)險。同時，在存在國際貨物運輸代理合同的情況下，發(fā)生爭議時也可以有效避免提單上格式化條款對指定貨代某些行為免責(zé)的規(guī)定，在仲裁或是訴訟時對賣方也就更為有利。除了與指定貨代簽訂國際運輸代理合同外，如果出運貨物較多、尾款金額較大，賣方甚至可以要求指定貨代出具無單放貨保函，由其向銀行申請擔(dān)保保函給賣方，保證其不會做出無單放貨行為。

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