曹檸

2019年《政府工作報告》強調(diào)，今年要“下大氣力優(yōu)化民營經(jīng)濟發(fā)展環(huán)境”，其中提到，保護產(chǎn)權(quán)必須堅定不移，對侵權(quán)行為要依法懲處，對錯案冤案要有錯必糾。要努力打造良好營商環(huán)境，讓企業(yè)家安心搞經(jīng)營、放心辦企業(yè)。

民營企業(yè)家再次吃下“定心丸”，然而，不安全感從何而來？我們不得不駐足檢視，畢竟還有不少民營企業(yè)家的冤假錯案正在沉冤昭雪的路上。

民企的“原罪”與扭曲的政商關(guān)系

2018年的“私營經(jīng)濟離場論”讓很多民營企業(yè)家感到驚心。事實上，圍繞民營經(jīng)濟的爭論就像飄浮在中國經(jīng)濟上空的幽靈，每隔一段時間就會冒出來，幽靈每次現(xiàn)身，民營企業(yè)家都要抖三抖。

近年來，民營企業(yè)家被追究犯罪的比例大幅上升，涉及的罪名也逐漸多元化。據(jù)北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心發(fā)布的企業(yè)家犯罪報告顯示，2012年至2017年六年間， 從公開途徑收集到涉及刑事犯罪的民營企業(yè)家5633人，民營企業(yè)家占企業(yè)家刑事犯罪比例為79.60%，風險比國有企業(yè)和國有企業(yè)家均高出四倍。

有人甚至調(diào)侃，“中國的民營企業(yè)家不是在監(jiān)獄，就是在通往監(jiān)獄的路上”。戲謔之間，憂慮和無奈盡顯。刑事犯罪如何成為高懸在中國民營企業(yè)家頭頂?shù)摹斑_摩克利斯之劍”？

近些年政商關(guān)系的微妙變化成為民營企業(yè)家頻頻“踩雷”的重要原因。 中國人民大學經(jīng)濟學院教授、國家發(fā)展與戰(zhàn)略研究院副院長聶輝華認為，中國的政企關(guān)系在改革開放至今大致可以分為兩個階段，1978年到2012年是政企合作與政企合謀交織階段，而2013年以來，政企關(guān)系則呈現(xiàn)政企分立與政企傷害共存的特征。

來看一個典型的案例。2010年江西省九江市共青城開發(fā)區(qū)升格為縣級市，地方政府為出政績，以“優(yōu)惠”土地價格以及銀行貸款為條件，吸引深圳賽龍公司來當?shù)赝顿Y，并在當?shù)匦纬闪艘怨睬喑琴慅埞緸楹诵牡氖謾C產(chǎn)業(yè)。共青城賽龍公司不僅幾乎分文未投，而且利用地方政府的優(yōu)惠政策將3億元資金“借給”母公司深圳賽龍。2013年，共青城賽龍最大的客戶摩托羅拉公司出售手機部門，導致需求急劇萎縮。此時，當?shù)厥謾C產(chǎn)業(yè)茍延殘喘，而地方政府顆粒無收，共青城賽龍負債7.36億元。共青城政府申請兩次羈押或逮捕共青城賽龍公司創(chuàng)始人代小權(quán)，后者試圖通過重組擺脫政府債務(wù)，經(jīng)由媒體廣泛報道，對地方政府營商環(huán)境造成極大的沖擊。

此類政企合作的“變臉”近年來比比皆是，一方面，2012年底開始的高壓反腐迫使官員和企業(yè)家之間的政企不分家被普遍瓦解了。另一方面，由于經(jīng)濟下行，特別是房價漲勢被遏制，地方政府和企業(yè)之間的關(guān)系演變?yōu)榱愫筒┺模粫r爆發(fā)的矛盾，引發(fā)政企關(guān)系變臉。

華東政法大學蔣德海教授認為，刑事法律風險已經(jīng)成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中必須面對的最大風險。

民企犯罪高危區(qū)

看過量化統(tǒng)計后要來分析原因。北京師范大學中國企業(yè)家犯罪預防研究中心主任張遠煌教授告訴《南風窗》記者，“不能單純地把民營企業(yè)家的行為簡單理解為他們是唯利是圖、見利忘義。要從整體上把握，根本原因是沒有把公有制經(jīng)濟和非公經(jīng)濟放在平等保護的地位?！?/p>

制度環(huán)境的逼迫是一類原因，比如說融資類犯罪?！胺欠ㄎ展姶婵钭锖图Y詐騙罪，在我們的統(tǒng)計中都是民營企業(yè)家主要的犯罪形式，占的比重相當高。2012年到2017年這六年中，非法吸收公眾存款罪都排在民營企業(yè)家觸罪的70多個罪名的首位?！睆堖h煌說。

仔細分析一下，融資的犯罪實際上是制度環(huán)境壓迫的結(jié)果。民營企業(yè)快速擴張發(fā)展，對資金需求也同時增長，但是通過合法的融資渠道又得不到滿足。在貸款、融資方面，四大商業(yè)銀行門檻高、要求嚴，民營企業(yè)大多是中小型企業(yè)，不大容易通過這個渠道獲得貸款。資金又是企業(yè)的血液，一流轉(zhuǎn)不不暢，企業(yè)就無法運行。比較便捷的渠道是向社會融資，但根據(jù)刑法規(guī)定，一旦是涉及人數(shù)比較多，資金又出現(xiàn)斷點，有人報案，那都很容易作為犯罪來追究。

融資涉嫌騙取貸款的立案標準規(guī)定，騙取貸款100萬元，或造成20萬元不能歸還的，立案追究刑事責任。在銀行授信貸款條件過高的情況下，企業(yè)不對申請貸款財務(wù)狀況造假基本達不到銀行貸款的標準，申請貸款材料存在造假難以避免。貸款還不上就可能涉嫌貸款詐騙，即使貸款還上了，也不能完全排除被追究刑事責任。

刑事法律風險已經(jīng)成為企業(yè)特別是民營企業(yè)在發(fā)展過程中必須面對的最大風險。

還有的問題要從刑法體系自身找，長久以來，我國調(diào)整市場經(jīng)濟的法治模式是以刑法為主導的，現(xiàn)行刑法都有很強的計劃經(jīng)濟色彩。遍觀《刑法》，企業(yè)可能涉及的罪名在50條以上，貫穿企業(yè)設(shè)立到終止的整個經(jīng)營活動的全部過程?！拔迥杲y(tǒng)計下來，我們發(fā)現(xiàn)民營企業(yè)家實際認定的罪名數(shù)量遠遠超過了國有企業(yè)家。這就意味著有些罪名主要是針對民營企業(yè)和企業(yè)家在使用?！睆堖h煌說。

比如拒不支付勞動報酬罪，最初是為了解決拖欠農(nóng)民工工資。但這個罪名背后的適用很復雜，例如有一部分民營建筑企業(yè)是因為被更大的企業(yè)拖欠工程款，不是拒不支付，而是已經(jīng)先期墊付工程款導致資金鏈斷裂無法支付， 像這種情況下，對于復雜的成因不做細致分析，司法實踐中也要被認定犯罪就有失公允。

還有的罪名本身就有正當性問題，例如虛報注冊資本罪。我國《公司法》對不同的公司有不同的注冊門檻，如果在注冊過程中欺騙了主管部門，比如讓注冊代理公司墊資，就會涉嫌此罪。但公司應該不應該有注冊資本，有多少注冊資本，在法學界本身就是一個有爭議的問題。但這并不妨礙在政商關(guān)系變臉時，這些罪名成為用刑事手段處理問題的“正當”借口。

當然，還少不了司法實踐中的問題，比如非法經(jīng)營罪，實際上是違反國家特許經(jīng)營規(guī)定的犯罪。罪狀本來規(guī)定很明確，但是有兜底規(guī)定，取決于其是否嚴重擾亂經(jīng)濟市場的正常交易秩序。但兜底條款的實質(zhì)含義卻存在模糊性，導致該罪有“口袋化”的趨勢。“在統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)，司法實踐中認定這個罪名的時候，大部分引用的是兜底條款，導致了刑事干預擴大化。”張遠煌說。

如果嚴格按照罪刑法定原則，要引用兜底條款，犯罪行為的性質(zhì)、危害程度要跟民事條款匹配，如果不相匹配，這都違背了罪刑法定原則。干預過寬或過強，該用民事經(jīng)濟手段來解決的行為，用刑事手段來解決，就把犯罪化的范圍都擴大了。

民事糾紛刑事化

由上文進而引出民營企業(yè)家高發(fā)的犯罪率帶來的另一層擔憂是民事糾紛刑事化，很多企業(yè)家中招都起源于民事權(quán)益糾紛。本來并不直接涉及刑事犯罪的問題，只要糾紛一方動用司法權(quán)力介入，最終民事糾紛就會被刑事化。

由于我國《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”（是指條文沒有直接地規(guī)定某一犯罪構(gòu)成的特征，而是指明確定該罪構(gòu)成需要參照的法律、法規(guī)的規(guī)定），給刑事司法部門的公權(quán)留下了很大的自由裁量權(quán)。比如經(jīng)濟合同和經(jīng)濟犯罪，贏了就是經(jīng)濟合作，輸了就可能是經(jīng)濟犯罪。例如，A地一家企業(yè)和B地一家企業(yè)合作，合作不成，B地老板狀告A地老板欺詐，A地警方介入后，認為是經(jīng)濟糾紛，對當事人予以取保候?qū)?。但即使在取保候?qū)徠?，B地老板仍然能夠通過B地警方把A地老板抓到B地省份。

然而，反觀司法實踐中，“先刑后民”的做法十分普遍。由刑事法官直接就被告人是否夠定罪進行審理，這就導致在整個刑事審判過程中，控辯雙方討論最多的不是犯罪構(gòu)成的問題，而是合同效力、是否違約、應否擔責等完全屬于民事范疇的問題。

中國社會科學院法學所博士后研究人員李斌曾長期擔任檢察官，也是《法人》雜志2015年發(fā)布的企業(yè)家犯罪報告的主筆人。她告訴《南風窗》記者，刑法萬能論的邏輯便是將所有具備社會危害性的經(jīng)濟違法行為都以犯罪論處的沖動，并在相關(guān)經(jīng)濟行為的違法性缺乏行政法律、法規(guī)的依據(jù)時，直接追究其刑事責任?！跋刃毯竺瘛钡钠毡榛纬闪恕耙孕檀瘛保淌聦徟型耆媪嗣袷聦徟?。大的政策一有風吹草動，民事糾紛刑事化就會乘機加劇。

糾偏保護雙管齊下

產(chǎn)權(quán)保護的提法來源于2016年11月《中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護制度依法保護產(chǎn)權(quán)的通知》，提到要“妥善處理歷史形成的產(chǎn)權(quán)案件”，這是產(chǎn)權(quán)錯案糾正的權(quán)威政策來源。此后，“兩高”相繼發(fā)布了產(chǎn)權(quán)保護的司法政策。

2018年11月中央召開民營企業(yè)家座談會后，多個部門紛紛發(fā)聲，“挺民企”風潮方興未艾。司法機關(guān)集中甄別發(fā)現(xiàn)、決定再審了一批產(chǎn)權(quán)申訴案件。目前，張文中案、耿萬喜案、趙明利案均經(jīng)再審宣告原審被告人無罪。其中，原審被告人張文中詐騙、單位行賄、挪用資金再審一案，被最高法稱為依法保護產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益的“標桿”案件。

中國人民大學訴訟制度與司法改革研究中心主任陳衛(wèi)東表示，張文中案再審與以往不同，過去最高人民法院再審的主要是殺人、強奸、搶劫等刑事犯罪，這次再審糾正的是經(jīng)濟犯罪，并且屬于民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護方面的案件，這說明最高法院加強人權(quán)保障、糾正冤假錯案發(fā)展到新的階段。

宣示保護產(chǎn)權(quán)，無異于執(zhí)政黨在改革開放40年后與市場主體再次立約。

除了重點糾正歷史上的“冤假錯案”，如何訂立更人性化的執(zhí)法標準也提上了日程。2018年11月，最高檢根據(jù)辦案中發(fā)現(xiàn)的問題，歸納發(fā)布了規(guī)范辦理涉民營企業(yè)案件的11個執(zhí)法司法標準，成為指導各級檢察機關(guān)辦理涉企案件的準則。最高檢明確要求，要堅持以發(fā)展眼光客觀看待和依法妥善處理改革開放以來各類企業(yè)，特別是民營企業(yè)經(jīng)營發(fā)展過程中存在的不規(guī)范問題。

2019年1月17日，最高檢發(fā)布了首批涉民營企業(yè)司法保護典型案例，都是檢察機關(guān)近期剛剛辦理的、常見多發(fā)的案件。典型案例在判案標準上作出了細致的區(qū)分：

首先是圍繞主觀故意、主觀惡性進行區(qū)分，案例中江蘇A建設(shè)公司許某虛開發(fā)票案充分考慮了其行為中的從屬以及弱勢地位，并與要求其虛開發(fā)票的工程發(fā)包方陳某公司進行了區(qū)別處理；其次是從客觀后果、社會危險性角度進行區(qū)分，案例中廣州A公司法定代表人吳某等三人虛開增值稅專用發(fā)票案，充分考慮了其具體案情和社會危險性，正確適用強制措施；然后是結(jié)合事后的補償、賠償情況進行區(qū)分。案例中劉某因涉嫌拒不支付勞動報酬案，則是結(jié)合事后的補償情況，因為依法可以免除刑事處罰，最終決定對劉某不起訴。

最高檢副檢察長孫謙介紹，此次發(fā)布涉民營企業(yè)司法保護典型案例，旨在以案說法，引導民營企業(yè)合法經(jīng)營規(guī)范發(fā)展；提煉要旨，明確辦理涉民營企業(yè)案件的法律政策界限。

改革已經(jīng)傳遞出足夠強的信號，宣示保護產(chǎn)權(quán)，無異于執(zhí)政黨在改革開放40年后與市場主體再次立約：對創(chuàng)造財富的主體要依法保護，對不法侵占的產(chǎn)權(quán)要依法糾正，對民營企業(yè)家群體要平等對待，對歷史問題進行妥善處置。

從2009年到2016年連續(xù)撰寫《中國企業(yè)家犯罪報告》的王榮利律師告訴《南風窗》記者，從他收集的案例分析中總結(jié)出的一大教訓：要減少運動式執(zhí)法，“總是開展運動執(zhí)法，也會增加冤錯案的發(fā)生”，但是轉(zhuǎn)軌過程中，“積習難改”是難以避免的，“就像大家都在從下象棋開始學習下圍棋的過程中。結(jié)果無論下棋的，還是裁判員，都還沒有從象棋的規(guī)則中跳出來，而且未必熟悉圍棋的規(guī)則?！?/p>

陀思妥耶夫斯基在《罪與罰》中寫道，人能從潔白里拷打出罪惡，也能從罪惡中拷打出潔白。今天在面對民營企業(yè)的“歷史罪責”時，如何依法妥善處理違規(guī)問題，如何做到違規(guī)與犯罪準確區(qū)分，如何擺脫案外因素對案件審理的影響，就是從黑中看到灰，從灰中看到白的技藝。這不僅決定了中國的司法實踐能否落實保護私有財產(chǎn)，而且還關(guān)系到未來國家穩(wěn)定、社會發(fā)展和商業(yè)繁榮的根基是否牢固。