李有星　侯凌霄

摘 要：由于網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)與出借人難以在事前就退出方案達成一致，出借人數(shù)量眾多且存在利益沖突，網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人之間存在信息不對稱問題，因此網(wǎng)絡(luò)借貸的退出危機本質(zhì)上可以視為不完全契約引發(fā)的非效率問題?，F(xiàn)有的退出機制過于強調(diào)“維穩(wěn)”目標，缺乏有效的出借人協(xié)作機制，制約與保障機制，未能改善契約的不完全問題。應(yīng)當(dāng)以解決網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人的契約不完全問題為目標，著力降低締約與監(jiān)督成本。通過建立出借人委員會構(gòu)建完善出借人協(xié)作機制，提高出借人的談判能力與重新磋商的效率。同時，需制定并完善制約與保障機制，重點防范欺詐與脅迫等機會主義行為。

關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)借貸；退出機制；契約理論；不完全契約

中圖分類號：DF438.2 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2019）04-0099-10

作者簡介：李有星，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；侯凌霄，浙江大學(xué)光華法學(xué)院博士研究生 （浙江 杭州 310000）

網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制是指，運用市場系統(tǒng)組成要素之間的相互作用，推動網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)依照一定條件和程序，退出網(wǎng)絡(luò)借貸市場的過程和方式 ①。退出機制的核心在于解決利益分配問題，具體到網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出，其核心在于妥善處理債權(quán)人的資金清退工作。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)借貸評級機構(gòu)網(wǎng)貸之家的報告，截至2018年12月底，退出及問題平臺數(shù)量歷史累計共有5409家，涉及的投資人數(shù)約為215.4萬人，涉及貸款余額約為1766.5億元②。隨著備案工作的逐步推進，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出將成為常態(tài)化問題。如何實現(xiàn)網(wǎng)貸機構(gòu)平穩(wěn)有序的退出是當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域最迫切、最棘手的任務(wù)之一。

目前，網(wǎng)絡(luò)借貸退出的相關(guān)規(guī)定散見于《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱《網(wǎng)貸辦法》）等規(guī)范性文件中，并未成體系。2018年9月6日，為了應(yīng)對集中爆發(fā)的網(wǎng)絡(luò)借貸退出危機，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組和P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作領(lǐng)導(dǎo)小組共同下發(fā)了《關(guān)于做好網(wǎng)絡(luò)借貸等互聯(lián)網(wǎng)金融機構(gòu)良性退出工作的意見》（以下簡稱《退出意見》），這是唯一一部由監(jiān)管機構(gòu)制定的系統(tǒng)規(guī)范網(wǎng)貸機構(gòu)退出的文件。遺憾的是，該文件是內(nèi)部保密件，僅用于指導(dǎo)各地方監(jiān)管部門進行本地區(qū)平臺的清退工作。此外，部分地方互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會制定了“退出指引”目前地方互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會制定網(wǎng)絡(luò)借貸退出指引的有：深圳、濟南、北京、浙江、廣州、安徽、上海、大連、廣東。，成為網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制的重要補充，但其效果十分有限。以深圳市為例，深圳市互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會于2017年7月發(fā)布施行了“退出指引”，是最早發(fā)布“退出指引”的地方行業(yè)協(xié)會。截止2018年7月，在“退出指引”實施一年的時間內(nèi)，深圳市新增問題平臺181家，其中發(fā)布退出公告的平臺共有22家，目前官網(wǎng)正常運營且公告仍可訪問的平臺僅有11家，其中僅有5家在退出公告與退出過程中部分參考了“退出指引”的規(guī)定根據(jù)網(wǎng)絡(luò)借貸評級機構(gòu)網(wǎng)貸天眼的公開資料整理。其中問題平臺包括失聯(lián)、提現(xiàn)困難、詐騙、警方介入、暫停運營、跑路、清盤、展期等平臺，大量問題平臺實際上屬于退出平臺。。由此可見，目前網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域仍然缺乏有效的退出機制，網(wǎng)貸平臺退出的無序化問題依然嚴重。

一、問題的提出

相較于傳統(tǒng)法學(xué)，經(jīng)濟學(xué)上契約的概念是廣義的。經(jīng)濟學(xué)認為，交易是經(jīng)濟社會的最基本單位，而契約則是支撐交易活動的根基和媒介蘇志強：《契約的比較考察——基于法學(xué)和經(jīng)濟學(xué)的不同視角》，《山西農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第1期。。任何市場行為的基礎(chǔ)，從本質(zhì)上都可歸結(jié)為各個主體之間的契約。這種概念在解決市場交易問題時，契合真實的交易邏輯，因此也逐漸被法學(xué)界所吸收。網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出問題從本質(zhì)上也是平臺與出借人的交易行為的延伸，網(wǎng)貸平臺在正常運營中與出借人締結(jié)的契約，由于出現(xiàn)“退出”這一意外事件發(fā)生了情勢變更，需要修改原有契約，重新進行談判。由于存在預(yù)見成本、締約成本和證實成本，現(xiàn)實中的契約是不完全的楊瑞龍、聶輝華：《不完全契約理論：一個綜述》，《經(jīng)濟研究》2006年第2期。。因此，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出機制應(yīng)當(dāng)彌補不完全契約導(dǎo)致的無效、低效等問題。

學(xué)界對網(wǎng)貸機構(gòu)退出機制的研究起步于2014年，然而并沒有學(xué)者從契約理論視角對網(wǎng)絡(luò)借貸退出制度進行分析。目前的學(xué)術(shù)研究較為零散，缺乏系統(tǒng)性，主要結(jié)論性的意見可以歸納為三類：第一類建議是，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出應(yīng)當(dāng)參考商業(yè)銀行、小額貸款公司等金融機構(gòu)的退出方式楊東：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺的異化及其規(guī)制》，《社會科學(xué)》2015年第8期。，健全退出預(yù)警體系張程，王艷麗：《互聯(lián)網(wǎng)金融經(jīng)營者退出機制研究》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2016年第6期。，由其監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)監(jiān)管過程中監(jiān)測到的不同風(fēng)險采取不同的行政處置和司法處置措施黃震、鄧建鵬等：《英美P2P監(jiān)管體系比較與我國P2P監(jiān)管思路研究》，《金融監(jiān)管研究》2014年第10期。；第二類建議是，我國網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出機制構(gòu)建應(yīng)當(dāng)借鑒境外網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出制度，引入“生前遺囑”李濤：《如果P2P平臺破產(chǎn)了》，《互聯(lián)網(wǎng)金融與法律》2015年第1期。與存款保險制度，嚴重危機平臺由監(jiān)管當(dāng)局接管王東東：《建立P2P網(wǎng)貸平臺退出機制的探討》，《武漢金融》2017年第5期。等；第三類建議是，我國網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出的法定路徑是清算與破產(chǎn)，對于有清償能力的平臺應(yīng)適用清算，喪失清償能力的平臺適用破產(chǎn)范志勇、臧俊恒：《不合要求的P2P平臺如何退出》，《經(jīng)濟參考報》2018年4月11日008版。，并進行破產(chǎn)隔離李沛珈、李愛康：《P2P 網(wǎng)貸平臺退出機制的國際經(jīng)驗借鑒》，《科學(xué)導(dǎo)報》2018年12月11日B03版。。這三類思路雖然具有一定理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實意義，但均忽視了網(wǎng)貸機構(gòu)退出中的不完全契約問題，難以據(jù)此設(shè)計出合理完善的網(wǎng)貸機構(gòu)退出機制。

第一類思路，參照金融機構(gòu)退出機制主要存在兩方面問題問題。一方面，我國金融機構(gòu)尚且缺乏完善的市場退出機制，金融機構(gòu)發(fā)生風(fēng)險后難以順利退出張長明：《銀行業(yè)金融機構(gòu)市場退出的法律制度研究》，世界圖書出版廣東有限公司2017年版，第1頁。，現(xiàn)有的金融機構(gòu)退出機制可能難以解決網(wǎng)貸機構(gòu)的退出問題。另一方面，目前的監(jiān)管思路將網(wǎng)絡(luò)借貸平臺限定為信息中介機構(gòu)，現(xiàn)實中網(wǎng)貸機構(gòu)的業(yè)務(wù)本質(zhì)也各不相同，難以統(tǒng)一適用金融機構(gòu)的退出機制。

第二類思路，借鑒境外網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出制度的問題在于，忽略了境外網(wǎng)貸機構(gòu)退出機制的制定基礎(chǔ)，未充分考慮我國實際情況。首先，“生前遺囑”制度的具體內(nèi)容是，要求金融機構(gòu)事先準備詳細計劃，說明如果進入接管狀態(tài)，接管人如何能快速有效地處理該銀行，目的是方便接管機構(gòu)處理資產(chǎn)，主要適用對象是大型銀行，網(wǎng)貸機構(gòu)參照適用＼[美＼]理查德·斯考特·卡內(nèi)爾、喬納森·R.梅西、杰弗里·P.米勒著：《美國金融機構(gòu)法》，高華軍譯，商務(wù)印書館2016年版，第685頁。。然而在我國的現(xiàn)實環(huán)境下，難以實現(xiàn)所有退出平臺均有機構(gòu)進行接管。因此，“生前遺囑”制度雖然具有一定參考價值，但并非退出機制的核心。其次，通過存款保險解決債權(quán)人權(quán)利保護問題，在境外尚有爭議。存款保險制度建立的前提是，具有穩(wěn)健的銀行系統(tǒng)、有效的審慎監(jiān)管和充足的保險基金顏蘇：《反思存款保險制度中的道德風(fēng)險問題》，《法學(xué)論壇》2015年第4期。，網(wǎng)絡(luò)借貸行業(yè)顯然不滿足這些前置條件。因此，英國行為監(jiān)管局（Financial Conduct Authority， FCA）就明確規(guī)定，由于網(wǎng)絡(luò)借貸市場尚不成熟，網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不屬于金融服務(wù)補償計劃（Financial Services Compensation Scheme， FSCS）的服務(wù)范圍，平臺應(yīng)當(dāng)使其投資者充分了解風(fēng)險The FCAs Regulatory Approach to Crowdfunding over the Internet， and the Promotion of Non-readily Realisable Securities by other Media Feedback to CP13/13 and Final Rules， 3.2-3.5， 2014.。根據(jù)我國目前的情況，在網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域引入存款保險機制，將風(fēng)險轉(zhuǎn)移給存款保險機構(gòu)，可能會導(dǎo)致更嚴重的系統(tǒng)性風(fēng)險。最后，由監(jiān)管當(dāng)局接管嚴重危機平臺，會大幅提高監(jiān)管成本。結(jié)合目前退出平臺的數(shù)量，缺乏操作的可行性。

第三類思路，通過破產(chǎn)與清算機制完成平臺的“法定退出”，局限了平臺退出方式。破產(chǎn)清算制度與市場退出機制不同，前者的結(jié)果是企業(yè)終止、民事主體資格消滅，是一種狀態(tài)；后者的結(jié)果主要是業(yè)務(wù)活動的終結(jié)，強調(diào)退出的整個過程。破產(chǎn)與清算退出僅僅是退出的一種情況，并不能涵蓋所有。雖然破產(chǎn)與清算制度作為一種較為成熟的體系，對網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出制度的設(shè)計具有重要參考意義，但其資金成本與時間成本高昂，難以直接適用。

網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制研究成果的弊端，其原因歸根結(jié)底在于缺乏對網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)與出借人真實博弈關(guān)系的考察。簡單依靠已有的金融機構(gòu)退出機制與破產(chǎn)清算制度，或引入境外網(wǎng)貸機構(gòu)退出機制，均忽略了實際的交易成本與退出當(dāng)事人的基本訴求。實踐中，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的業(yè)務(wù)模式紛繁復(fù)雜，大量平臺并非單純的信息中介，決定了“一刀切”的退出機制難以解決實際問題。需要引入契約理論框架，透過退出亂象，探尋交易本質(zhì)，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出的實際情況與我國的現(xiàn)實基礎(chǔ)，深入探討網(wǎng)貸機構(gòu)退出機制的構(gòu)建與完善。

二、契約理論下構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制的必要性

根據(jù)不完全契約理論代表人物奧利弗·哈特（Oliver D. Hart）的觀點，由于在復(fù)雜、不可預(yù)測的世界中，人們不可能就未來可能發(fā)生的各種情況都作出計劃。即使能夠作出計劃，締約方也難以找到共同語言進行描述而達成協(xié)議，更難以在出現(xiàn)糾紛的時候向法院等外部權(quán)威證實，因此契約是不完全的。對契約進行修改和重新協(xié)商是矯正不完全契約的重要方法，然而事后的討價還價本身也是有成本的，信息不對稱導(dǎo)致各方達不成有效率的協(xié)議＼[美＼]奧利弗·哈特：《企業(yè)、合同與財務(wù)結(jié)構(gòu)》，費方域譯，上海人民出版社、上海三聯(lián)出版社1998年版，第25-28頁。。因此，需要其他手段來彌補不完全契約的缺陷＼[美＼]奧利弗·哈特等：《現(xiàn)代合約理論》，易憲容、羅仲偉、徐彪等譯，中國社會科學(xué)出版社2011版，第78頁。。

契約理論為網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出問題提供了新的分析視角，有助于厘清網(wǎng)貸機構(gòu)退出亂象背后的本質(zhì)問題。從契約理論的視角來看，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出亂象頻發(fā)的根本原因在于，平臺與出借人之間就平臺退出事宜無法達成完全契約，雙方也難以通過重新協(xié)商彌補不完全契約的缺陷。因此有必要設(shè)計網(wǎng)貸機構(gòu)退出制度，緩解不完全契約帶來的非效率問題。

（一）網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人難以在事前就退出方案達成一致

其一，缺乏提前就退出方案締結(jié)契約的基礎(chǔ)。在網(wǎng)貸機構(gòu)和出借人的預(yù)期里，平臺的退出是小概率事件，雙方均沒有動力提前就此問題專門進行協(xié)商。從商業(yè)實踐的角度，提前就退出問題與客戶商討，可能傳遞出平臺運營不穩(wěn)健的信號，打擊出借人信心。平臺為了保證資金端的穩(wěn)定與充沛，即使對退出有所預(yù)測也不可能主動就該問題與出借人進行商議。因此，網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人沒有激勵提前就退出方案締結(jié)契約。

其二，網(wǎng)貸機構(gòu)的退出原因難以預(yù)測。網(wǎng)貸機構(gòu)的退出往往由多個因素導(dǎo)致。其中外部因素包括：監(jiān)管具有不確定性監(jiān)管部門對網(wǎng)絡(luò)借貸的監(jiān)管取向從2014年的“促進互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展”，到2016 年的“規(guī)范發(fā)展”和2017 年的“高度警惕”，再到2018 年“健全對影子銀行、互聯(lián)網(wǎng)金融、金融控股公司等監(jiān)管”，經(jīng)歷了從自由放任到全面趨嚴的過程。參見姚海放：《治標和治本：互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管法律制度新動向的審思》，《政治與法律》2018年第12期。、宏觀經(jīng)濟下行、網(wǎng)貸行業(yè)風(fēng)險爆發(fā)、借款人逾期或欺詐與出借人擠兌等；內(nèi)部因素包括：平臺合規(guī)與經(jīng)營成本過高、平臺風(fēng)控不完善、平臺轉(zhuǎn)型升級以及平臺違法犯罪等。不同的退出原因應(yīng)對應(yīng)不同退出方案，而退出的原因不可預(yù)測，使得網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人難以在事前制定完滿的退出方案。

其三，網(wǎng)貸機構(gòu)的退出過程具有不確定性。網(wǎng)絡(luò)借貸退出是一個過程，意味著網(wǎng)貸機構(gòu)將在退出狀態(tài)下持續(xù)一定時間。在此期間，可能不斷有新情況、新情勢發(fā)生，需要綜合利用訴訟、債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)重整等多種方式，完成出借人的資金清退以及平臺的市場退出。在此情況下，退出方案難以一蹴而就，而是需要根據(jù)具體情況的變化不斷重新協(xié)商修改原有退出計劃。

（二）出借人數(shù)量眾多且存在利益沖突

互聯(lián)網(wǎng)金融具有小額、分散、涉眾的典型特點，網(wǎng)絡(luò)借貸涉及了數(shù)量眾多、分布在全國各地的出借人。以目前正在退出的中型平臺“金融博士”為例，其出借人數(shù)高達2177人，分布于全國14個地區(qū)根據(jù)其官方公告，其涉及預(yù)期欠款14.8億元，欺詐本金13.9億元。https：//www.jinrongboshi.com/new/webAboutus/detailInfo.htm？termId=wangzhangonggao&body=315c7db857244718b62021fb0f44a73b，2019-01-12。。很多平臺在退出中難以實現(xiàn)一一對賬，往往將資產(chǎn)端整合處理，統(tǒng)一清退給出借人。此時出借人之間存在權(quán)利沖突，涉及多方博弈，難以達成讓所有人都滿意的退出方案。一部分出借人基于先到先得的基礎(chǔ)分配思維，會競相采取行動保障自身權(quán)利；也有一部分出借人本著“搭便車”心理，消極應(yīng)對，期待通過他人行為實現(xiàn)自身債權(quán)的清償。出借人的這兩類行為均會降低退出工作效率，貶損資產(chǎn)整體價值，不利于全體出借人利益的實現(xiàn)。此外，由于人類的決策行為會受心理、生理與社會的影響，具有有限理性。當(dāng)平臺公布退出公告，部分出借人采取聚眾上訪、騷擾或威脅平臺辦公人員等非理性行為，甚至直接采取暴力手段，導(dǎo)致退出的效率進一步降低。

在出借人數(shù)量眾多的情況下，利益訴求不同且具有有限理性的出借人，難以形成聚合力。出借人各行其是，無效競爭，加劇了網(wǎng)貸平臺退出的混亂狀況，延遲了網(wǎng)貸平臺退出工作進度，有損于全體出借人利益。在出借人權(quán)利無法協(xié)調(diào)的情況下，難以實現(xiàn)不完全契約的自我矯正。

（三）信息不對稱與機會主義

網(wǎng)絡(luò)借貸流程的虛擬性和交易方式的特殊性導(dǎo)致信息不對稱問題更加突出。網(wǎng)貸機構(gòu)作為信息優(yōu)勢方，享有優(yōu)先行動的主動權(quán)楊東：《互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險規(guī)制路徑》，《中國法學(xué)》2015年第3期。。在信息不對稱的情況下，信息優(yōu)勢方會采取機會主義行為，損害信息劣勢方的利益而從中獲益徐榮貞：《P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺運營模式及風(fēng)險控制思考——基于信息不對稱視角》，《財會月刊》2017年第5期。。在網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出過程中，如果缺乏有效的激勵與規(guī)制，網(wǎng)貸機構(gòu)將利用不對稱信息將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給投資者。一方面，在退出方案制定的過程中，網(wǎng)貸機構(gòu)可能隱瞞平臺的真實情況。退出方案僅僅作為一種“緩兵之計”，為平臺跑路爭取時間。在缺乏救濟與強制力保障的情況下，一無所知的出借人簽訂了退出協(xié)議，喪失了債權(quán)處置的最佳時機。另一方面，在退出方案執(zhí)行的過程中，出借人難以實時了解平臺處置資產(chǎn)的過程。網(wǎng)貸機構(gòu)可能會披露虛假的資產(chǎn)處置進度和方式，出借人無法及時發(fā)現(xiàn)與應(yīng)對網(wǎng)貸平臺違反退出計劃的行為，導(dǎo)致出借人的處境更加惡化。

信息不對稱與平臺的機會主義行為，進一步加劇了出借人對平臺的信任危機。網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人難以就退出問題達成有效合意，更難以保障網(wǎng)貸機構(gòu)遵循退出計劃有序執(zhí)行。由于監(jiān)督成本過高，信息不對稱與機會主義的矯正很難通過契約雙方平等協(xié)商自發(fā)形成。因此，有必要構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制，通過外力介入防范機會主義行為。

三、契約理論下我國現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制的不足

雖然缺乏統(tǒng)一、公開的網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出規(guī)范文件，但我國事實上已經(jīng)形成了網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出機制，主要由兩方面構(gòu)成：其一是監(jiān)管機構(gòu)下發(fā)的整改文件以及內(nèi)部《退出意見》，可從各地監(jiān)管部門的實際清退行動中窺其概貌；其二是地方行業(yè)協(xié)會的“退出指引”。按照契約理論，網(wǎng)貸機構(gòu)退出機制的重要制定目的之一，是解決平臺與出借人契約不完全的問題，主要功能應(yīng)當(dāng)是降低締約成本和監(jiān)督成本，提供違約救濟。然而，現(xiàn)有退出機制過于追求“維穩(wěn)”目標，忽視出借人內(nèi)部關(guān)系協(xié)調(diào)，同時缺乏明確的強制力保障。在此情況下，退出機制并未改善契約不完全狀態(tài)，使得網(wǎng)貸平臺的退出亂象無法從根源上解決。

（一）過于強調(diào)“維穩(wěn)”目標

有學(xué)者提出，我國自從2001年起即進入“全面維穩(wěn)”體制。面對危機的爆發(fā)，監(jiān)管機構(gòu)往往在統(tǒng)一目標的高壓驅(qū)動下組建領(lǐng)導(dǎo)小組，采取自上而下的運動式監(jiān)管方式，不計社會經(jīng)濟成本和效益肖唐鏢：《當(dāng)代中國的“維穩(wěn)政治”：沿革與特點——以抗爭政治中的政府回應(yīng)為視角》，《學(xué)海》2015年第1期。。這一現(xiàn)象在網(wǎng)絡(luò)借貸退出危機的處理上表現(xiàn)得尤為明顯，其結(jié)果是網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人制定與執(zhí)行契約的成本并未實質(zhì)性降低，有時甚至不必要地增加。

首先，運動式監(jiān)管產(chǎn)生的“命令和控制”式規(guī)則，使得退出計劃難以反映網(wǎng)貸機構(gòu)的真實意思。監(jiān)管部門階段性下發(fā)《關(guān)于做好P2P網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治整改驗收工作的通知》、《關(guān)于開展 P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)合規(guī)檢查工作的通知》等“專項行動”文件，追求“短平快”完成備案制整改與不符合備案要求的網(wǎng)貸平臺的清退工作。這種運動式監(jiān)管方式具有倉促性、被動性，整治結(jié)果具有反彈性，可能會破壞法治的公平原則，監(jiān)管績效也十分低下許多奇、唐士亞：《運動式監(jiān)管向信息監(jiān)管轉(zhuǎn)化研究——基于對互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)險專項整治行動的審視與展望》，《證券法苑》2017年第4期。。地方監(jiān)管部門為了完成上級下達的任務(wù)，往往強行要求平臺在規(guī)定時間內(nèi)完成清退。平臺與平臺負責(zé)人迫于監(jiān)管壓力，制定事實上難以履行的退出計劃。大量平臺負責(zé)人承諾以個人資產(chǎn)兌付出借人，卻最終以跑路告終。

其次，刑事手段前置，不利于出借人權(quán)利的保護。刑法作為最嚴厲的法律，應(yīng)當(dāng)保持謙抑性劉憲權(quán)：《論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”》，《法學(xué)家》2014年第5期。。然而，在網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出的過程中，刑事司法機關(guān)常常被推到“沖鋒陷陣”的最前線。刑法的過度介入，不利于按照市場規(guī)律處置資產(chǎn)。公檢法部門并非資產(chǎn)處置的專家，也難以像平臺負責(zé)人一樣了解網(wǎng)貸機構(gòu)業(yè)務(wù)的實際情況。在資產(chǎn)處置上過于追求速度，難以實現(xiàn)資產(chǎn)的真實價值，最終不利于出借人利益的保障。

最后，平臺的合規(guī)義務(wù)過重，增加了平臺退出的成本。為實現(xiàn)“維穩(wěn)”的目標，九個地互金協(xié)會“退出指引”，均重點規(guī)定了平臺對監(jiān)管機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會的報送義務(wù)。其中五個地方將“維護金融和社會穩(wěn)定”作為制定目的，八個地方將“穩(wěn)妥”、“有序”作為退出工作原則。退出工作小組的工作內(nèi)容除了資產(chǎn)的處理與清退，還包括客戶安撫、應(yīng)對處理不穩(wěn)定因素與維護社會穩(wěn)定、引導(dǎo)出借人理性維權(quán)等。這些超出必要限度的報送義務(wù)與缺乏依據(jù)的維穩(wěn)義務(wù)，導(dǎo)致退出平臺的資金成本、人力成本與時間成本被人為提高。

（二）缺乏有效的出借人協(xié)作機制

網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出涉及眾多出借人，出借人內(nèi)部難以形成合力，缺乏與網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)平等協(xié)商的實質(zhì)能力。因此，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注出借人協(xié)作機制的設(shè)計，提高出借人的談判能力，化解利益沖突，增進信任關(guān)系。通過建立出借人委員會來表達出借人集體意志，是較為有效的出借人協(xié)作機制。然而監(jiān)管部門對此并未充分重視，未就出借人內(nèi)部協(xié)調(diào)問題予以規(guī)定。地方行業(yè)協(xié)會制定的“退出指引”雖然對出借人委員會有所涉及，但存在較大問題。出借人協(xié)作機制的不足，出借人難以有效參與退出方案的制定并監(jiān)督退出計劃的執(zhí)行。

其一，設(shè)立出借人委員會的標準不一。北京、廣州和廣東規(guī)定可以建立出借人委員會，安徽與上海則要求需要建立出借人委員會，浙江和深圳僅要求不良資產(chǎn)壓力過大的網(wǎng)貸機構(gòu)建立出借人委員會。在此情況下，大量平臺缺乏動力設(shè)置出借人委員會，僅簡單選舉部分出借人代表，出借人仍然缺乏與網(wǎng)貸機構(gòu)平等談判與監(jiān)督退出計劃執(zhí)行的實力。

其二，缺乏出借人委員會成員產(chǎn)生標準與程序。目前出借人委員會成員產(chǎn)生的標準與程序往往由平臺自行制定。一般標準包括出借金額、專業(yè)技能、空閑時間等。一般程序是，先由出借人自薦，再由全體出借人投票或平臺自行選擇。依照平臺自行制定的標準與程序，完全在平臺操控下產(chǎn)生的出借人代表，可能難以反映出借人的真實意愿。平臺可能會與出借人代表私下再行協(xié)商，先行瓜分資產(chǎn)。而出借資金額度的要求，也導(dǎo)致借人委員會成員類型單一以公布出借人委員會成員具體信息的網(wǎng)貸平臺為例，幫友貸要求債權(quán)人委員會代表的賬戶金額必須大于10萬；金融博士平臺最終選舉出的出借人委員會成員，最低投資額為20萬，最高為1755萬；可溯金融平臺最終選舉出的出借人委員會成員，最低投資額為8萬，最高為410萬。。大額出借人與小額出借人具有不同的利益訴求，出借人委員會難以代表全體出借人的利益。

其三，對出借人委員會的職能規(guī)定存在問題。一方面，部分互金協(xié)會對出借人委員會的職能規(guī)定過于籠統(tǒng)。例如，北京和廣州僅將出借人委員會的職能簡述為“出借人反饋與表決渠道”，浙江與深圳并未規(guī)定其具體職能。另一方面，部分互金協(xié)會賦予出借人委員會不恰當(dāng)?shù)穆毮?。例如，廣東和上海要求出借人委員會協(xié)助進行“維穩(wěn)”性質(zhì)的工作《廣東省網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)退出指引》第16條：“網(wǎng)貸機構(gòu)可引導(dǎo)出借人代表組成出借人監(jiān)督委員會，主要負責(zé)……協(xié)助應(yīng)對群體性事件、維護社會和諧穩(wěn)定”；《上海市網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)退出指導(dǎo)意見》第6條：“出借人委員會作為出借人代表參與平臺退出進程，具體職權(quán)包括……在退出期間，協(xié)助退出工作小組安撫出借人情緒，遏制和化解各類不必要的問題及矛盾，盡力促使退出方案穩(wěn)步推進”。。安徽互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會賦予出借人委員會“參與平臺退出期經(jīng)營”的職能，這一職能允許僅由部分出借人組成的出借人委員會直接參與資產(chǎn)的處置，極有可能引發(fā)道德風(fēng)險例如，2016年6月發(fā)布退出公告的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺四達投資，在退出初期即建立“投資人監(jiān)督委員會”入駐平臺，由投資人組成，負責(zé)監(jiān)督資產(chǎn)處置、資金回款等各項事宜。然而在第九次現(xiàn)金分配工作中，投資人監(jiān)督委員會中的財務(wù)監(jiān)督組成員利用職務(wù)便利私自回款，先行清償了自身債權(quán)。根據(jù)四達投資官方網(wǎng)站公告以及網(wǎng)貸天眼相關(guān)新聞?wù)怼ttps：//www.sidatz.com/shownews.aspx？articleid=623，https：//www.p2peye.com/thread-849725-1-1.html，2019-01-12。。

（三）缺乏制約與保障機制

按照契約理論，為了確保契約可被執(zhí)行，需要一種有效的制約與保障機制。因此，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注制約與保障機制的設(shè)計，降低出借人的監(jiān)督成本，促使契約有效執(zhí)行。主要方式包括，引入第三方機構(gòu)參與并監(jiān)督清償方案的制定與執(zhí)行，以及匹配明確的責(zé)任與罰則體系。然而目前的退出機制在此問題上存在較大缺陷，無法從實質(zhì)上保障出借人的利益。

一方面，第三方機構(gòu)的地位不明。實踐中，參與平臺退出的第三方機構(gòu)，一般僅受平臺委托處置資產(chǎn)，不具有獨立性，無法對平臺的退出工作進行有效監(jiān)督。目前，監(jiān)管部門對此尚無規(guī)定，行業(yè)協(xié)會“退出指引”僅要求第三方機構(gòu)需作為退出小組成員（5地），參與資產(chǎn)處置（6地），但仍將第三方機構(gòu)的聘任權(quán)交給網(wǎng)貸機構(gòu)，第三方機構(gòu)的獨立性難以保障上?；ソ饏f(xié)會雖然要求“各專業(yè)機構(gòu)人員應(yīng)充分發(fā)揮自身專業(yè)優(yōu)勢，獨立、公允、客觀、勤勉盡責(zé)地提供專業(yè)服務(wù)”，但其聘任是由網(wǎng)貸機構(gòu)牽頭成立的退出工作小組決定，仍然缺乏實質(zhì)獨立性?！渡虾Ｊ芯W(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)退出指導(dǎo)意見（試行）》第7條：“退出工作小組應(yīng)當(dāng)聘請具有專業(yè)資質(zhì)的第三方律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所參與退出工作小組開展相關(guān)工作……第三方專業(yè)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派熟悉網(wǎng)貸業(yè)務(wù)、監(jiān)管規(guī)則的專業(yè)人員為退出工作小組提供專業(yè)服務(wù)。各專業(yè)機構(gòu)人員應(yīng)充分發(fā)揮自身專業(yè)優(yōu)勢，獨立、公允、客觀、勤勉盡責(zé)地提供專業(yè)服務(wù)……”。僅有安徽互金協(xié)會“退出指引”規(guī)定，由網(wǎng)貸機構(gòu)管理層和出借人委員會組建的共同委員會確定“是否聘請專業(yè)的會計師事務(wù)所進行專項審計，在退出期結(jié)束后再進行專項審計，并據(jù)此確定投資人分配方案”《安徽省網(wǎng)絡(luò)借貸退出指引（試行）》第6條：“網(wǎng)貸機構(gòu)可成立共同委員會，由網(wǎng)貸機構(gòu)管理層和出借人委員會代表共同經(jīng)營，主要經(jīng)營目的是存量項目的化解，待化解完畢，進入破產(chǎn)清算程序。共同委員會可確定是否聘請專業(yè)的會計師事務(wù)所進行專項審計，在退出期結(jié)束后再進行專項審計，并據(jù)此確定投資人分配方案。方案需共同委員會投票通過?！?。遺憾的是，該共同委員會設(shè)立的目的是為平臺破產(chǎn)服務(wù)，僅用于會計師事務(wù)所的聘請，具有局限性。第三方機構(gòu)獨立性的喪失，限制了其在退出過程中的作用。第三方機構(gòu)很難做到完全公允，出借人也難與其建立信任關(guān)系，無法形成有效的制約監(jiān)督機制。

另一方面，缺乏明確的配套罰則。網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制需要配套罰則，否則就會落入“沒有牙齒”的窘境。然而在網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域，目前級別最高的《網(wǎng)貸辦法》僅籠統(tǒng)地規(guī)定，網(wǎng)貸機構(gòu)違反法律法規(guī)與網(wǎng)貸相關(guān)監(jiān)管規(guī)定的依照法律法規(guī)的處罰規(guī)定處罰，未做處罰規(guī)定的，監(jiān)管部門的監(jiān)管措施限于“監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令改正、通報批評、將其違法違規(guī)和不履行公開承諾等情況記入誠信檔案并公布”，行政處罰限于“警告、人民幣3萬元以下罰款”《網(wǎng)貸辦法》第40條：“網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)違反法律法規(guī)和網(wǎng)絡(luò)借貸有關(guān)監(jiān)管規(guī)定，有關(guān)法律法規(guī)有處罰規(guī)定的，依照其規(guī)定給予處罰；有關(guān)法律法規(guī)未作處罰規(guī)定的，工商登記注冊地地方金融監(jiān)管部門可以采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令改正、通報批評、將其違法違規(guī)和不履行公開承諾等情況記入誠信檔案并公布等監(jiān)管措施，以及給予警告、人民幣3萬元以下罰款和依法可以采取的其他處罰措施；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?。這種懲罰方式相對較輕，難以對網(wǎng)貸平臺形成有效威懾。而地方行業(yè)協(xié)會制定的“退出指引”僅為行業(yè)自律規(guī)范，不能作為處罰依據(jù)。此外，由于缺乏明確的處罰與入罪標準，實踐中監(jiān)管機構(gòu)與刑事司法部門往往“以成敗論英雄”。更加注重清退的結(jié)果，不關(guān)注清退的過程是否合法合規(guī)，打擊了“誠實但不幸”的網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)從業(yè)者的積極性。這種方式可能會懲罰無辜者，阻止有利于社會的行為，導(dǎo)致執(zhí)法處于次優(yōu)狀態(tài)。

四、契約理論下網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制的構(gòu)建方向

如果不符合自發(fā)的私人秩序，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制的作用將被大大限制。因此，網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)以解決網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人的契約不完全問題為目標，著力降低締約與監(jiān)督成本。通過構(gòu)建完善出借人協(xié)作機制，提高出借人的談判能力與監(jiān)督能力，提高重新磋商的效率。同時，需提供制約與保障機制，監(jiān)督退出計劃的執(zhí)行，重點防范欺詐與脅迫等機會主義行為。

（一）以解決網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)與出借人的契約不完全問題為主要目標

防范網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出引發(fā)的系統(tǒng)性風(fēng)險，的確是監(jiān)管機構(gòu)需要重點關(guān)注的問題。然而，單純以“維穩(wěn)”為主要目標，會扭曲真實的市場運行規(guī)律，也加劇監(jiān)管部門處理風(fēng)險的責(zé)任和壓力有學(xué)者認為，現(xiàn)行金融監(jiān)管體制下，金融監(jiān)管部門同時承擔(dān)金融發(fā)展的責(zé)任。風(fēng)險事件的暴露先入為主被認為是金融發(fā)展的失敗，是監(jiān)管主體的責(zé)任。造成金融監(jiān)管部門不愿意風(fēng)險暴露，而愿意多方配合進行救助和風(fēng)險兜底。使得政府兜底的剛性兌付成為一種慣例和全民普遍預(yù)期的潛規(guī)則，進一步加劇了金融監(jiān)管部門的責(zé)任和壓力，使得金融監(jiān)管部門愿意為了維護局部金融安全和社會穩(wěn)定，免除自身監(jiān)管責(zé)任而犧牲市場機制。參見王志成、徐權(quán)、趙文發(fā)《對中國金融監(jiān)管體制改革的幾點思考》，《國際金融研究》2016年第7期。。在此模式下，出借人的利益難以得到真正意義的保護，系統(tǒng)性風(fēng)險也無法妥善化解。需要轉(zhuǎn)變退出機制設(shè)計的出發(fā)點，以解決網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人的契約不完全問題為主要目標，發(fā)揮退出機制對不完全契約的補充作用，降低退出成本。

首先，以發(fā)揮不完全契約的補充作用為核心?！熬S穩(wěn)”目標下的運動式監(jiān)管方式與“控制和命令式”監(jiān)管規(guī)則，是根據(jù)監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管邏輯設(shè)計的退出機制。而從解決網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人不完全契約問題著眼，退出機制應(yīng)當(dāng)是對退出當(dāng)事人不完全契約的有效補充。第一，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)充分尊重退出當(dāng)事人的意思自治，不通過命令或“隱性”的強制力要求平臺及其負責(zé)人進行剛性兌付，引導(dǎo)出網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人作出真實意思表示。第二，制定信息披露指引，要求網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)進行真實、完整、準確的披露，確保出借人能夠在了解情況的基礎(chǔ)上作出選擇。第三，提供基礎(chǔ)的退出計劃與清退方案標準化模板，降低當(dāng)事人締約成本。第四，統(tǒng)一退出相關(guān)詞匯及其含義，如明確“退出”和“退出期間”等詞語的定義，進一步降低當(dāng)事人的協(xié)商成本。

其次，謹慎采用刑事手段處理網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出問題。隨著我國金融市場的不斷發(fā)展，金融刑法的價值理念也由單一的保護金融管理秩序，轉(zhuǎn)變?yōu)橥茸⒅赝顿Y者利益的保護王勇：《互聯(lián)網(wǎng)時代的金融犯罪變遷與刑法規(guī)制轉(zhuǎn)向》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第3期。。由于我國長期存在“重刑輕民”的意識，人們相信依靠公權(quán)力手段更能揭示案件事實張衛(wèi)平：《民刑交叉訴訟關(guān)系處理的規(guī)則與法理》，《法學(xué)研究》2018年第3期。。當(dāng)事人也期待依靠刑事訴訟程序，更加高效地一并解決其民商事訴求。在這種觀念下，出借人往往輕率選擇報案，給刑事司法部門處于也帶來不小壓力。刑法的介入應(yīng)當(dāng)具有適當(dāng)性和必要性，必須基于維護公共利益和社會秩序的需要，在能采取其他法律方式干預(yù)的，盡量不選擇刑事手段廖天虎：《論P2P 網(wǎng)貸的刑事法律風(fēng)險及其防范》，《中國政法大學(xué)學(xué)報》2018年第1期。。因此，在退出過程中，除非網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)存在嚴重的犯罪嫌疑，否則公安不宜強制介入。應(yīng)當(dāng)堅持民商事優(yōu)先的原則，引導(dǎo)出借人優(yōu)先采取自力救濟。

最后，設(shè)置合理適度的合規(guī)要求。從公共管理的角度，要求平臺在退出過程中滿足一定合規(guī)要求具有合理性。然而“維穩(wěn)”目標下的合規(guī)要求過重，提高了網(wǎng)貸機構(gòu)的退出成本，最終可能損害全體出借人的利益。從解決網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)與出借人的契約不完全問題目標出發(fā)，網(wǎng)貸機構(gòu)及其相關(guān)責(zé)任人的合規(guī)義務(wù)應(yīng)當(dāng)合理、適度。要求網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)向監(jiān)管部門報送的材料與退出進度的匯報，應(yīng)當(dāng)以平臺向出借人披露的信息為主。監(jiān)管部門可以在此基礎(chǔ)上有所增加，但不可給平臺施加過重負擔(dān)，避免退出門檻的不當(dāng)提高。

（二）以出借人委員會為切入點構(gòu)建出借人協(xié)作機制

在出借人人數(shù)眾多、分布廣泛且存在普遍利益沖突的情況下，由全體出借人集體表決成本過高，難以平衡各方利益，達成有效意見。出借人委員會是可行的出借人協(xié)作方式之一，能夠?qū)崿F(xiàn)全體出借人像一個人那樣行動。出借人委員會與網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)存在對立關(guān)系，因此不能僅僅依靠網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)自發(fā)組織建立出借人委員會。需要在兼顧公平與效率的基礎(chǔ)上，明確出借人委員會的設(shè)立規(guī)則，明晰成員選任標準與程序，厘清出借人委員會的職權(quán)范圍。

其一，出借人委員會的設(shè)立應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的實際情況，由全體出借人決定。一方面，設(shè)立出借人委員會是有成本的，不宜強制要求所有網(wǎng)貸機構(gòu)在退出過程中均設(shè)置出借人委員會。部分網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)單純因轉(zhuǎn)型升級的需要選擇退出市場，不存在不良債權(quán)，并按照退出前的運營方式提前完成全體出借人的資金清退。還有一些純粹的信息中介類平臺，能夠在成本較低的條件下完成借款人與出借人資金的一一對應(yīng)。對于這些平臺，其出借人之間不存在嚴重利益沖突，也不需要與網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)進行復(fù)雜的協(xié)商，沒有必要設(shè)立出借人委員會。另一方面，出借人委員會設(shè)立目的是代表全體出借人的利益，因此應(yīng)當(dāng)由全體出借人決定是否設(shè)立。網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)應(yīng)當(dāng)向出借人充分告知，按照平臺目前狀況建立出借人委員會的利弊，搭建表決機制，由全體出借人投票決定。

其二，明確出借人委員會成員選任的標準與程序。在出借人委員會成員的選任標準上，需要充分考慮小額出借人的利益。大額出借人的出借金額高，更有動力參與并監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出工作，但同時也有侵吞小額出借人利益的激勵。因此，需要退出機制明確要求出借人委員會成員中必須有小額出借人代表，以保證出借人委員會能夠代表各類出借人的利益訴求。在出借人委員會成員的選任程序上，應(yīng)當(dāng)由符合要求的出借人自行申請，全體出借人投票決定。避免由網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)完全操控出借人委員會成員的確定，喪失出借人委員會應(yīng)當(dāng)具有的作用。

其三，確定出借人委員會的職權(quán)范圍。一方面，出借人委員會的主要職能是，向網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)反映全體出借人的訴求，以及向出借人反饋其已知的退出工作進度與狀況。出借人委員會設(shè)立的目的是為了便利全體出借人意見的表達與協(xié)調(diào)，而非協(xié)助監(jiān)管部門或網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)穩(wěn)定出借人情緒。因此，出借人委員會協(xié)調(diào)出借人內(nèi)部關(guān)系，僅以減少不必要的退出成本與提高退出效率為目的，以避免個別出借人非理性行為為限度。另一方面，出借人委員會對網(wǎng)貸機構(gòu)退出過程中的管理、資產(chǎn)處置與分配僅應(yīng)起到監(jiān)督作用。為了避免道德風(fēng)險，出借人委員會即使參與管理、資產(chǎn)處置與分配工作，也僅以履行監(jiān)督義務(wù)為必要，不得直接接觸資產(chǎn)。

（三）制定并完善制約與保障機制

在網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出問題上，如果面對的是簡單退出場景，出借人委員會足以形成對網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的有效制約。但實踐中大量網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出是復(fù)雜的，比如部分平臺會異化為信用中介或類信用中介，與出借人形成較為復(fù)雜的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。此時，單純依靠出借人委員會難以形成有效制約，需要獨立第三方機構(gòu)的介入，同時匹配明確適當(dāng)?shù)呢?zé)任與懲罰機制，為退出契約的制定與執(zhí)行提供強制力保障。

引入獨立第三方機構(gòu)，以實現(xiàn)全體出借人利益的最大化為目的介入退出過程，有利于補充并完善網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出的制約機制。由于監(jiān)管機制是人類設(shè)計的產(chǎn)物，受制于人的知識與經(jīng)驗的局限性，難以達到長期演進的法律所具備的健全程度。因此，網(wǎng)貸機構(gòu)退出第三方制約機制的設(shè)計，可以部分參考與網(wǎng)絡(luò)借貸具有相關(guān)性的破產(chǎn)法中有關(guān)破產(chǎn)管理人的規(guī)定。首先，地方互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)協(xié)會可在此過程中發(fā)揮類似法院的作用。網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出不同于破產(chǎn)，沒有必要直接引入成本高昂的司法程序。地方互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會基于其日常工作，更加了解本地網(wǎng)絡(luò)借貸市場的情況，由其進行獨立第三方機構(gòu)的選任更加契合退出各主體的實際需求。可以由地方行業(yè)協(xié)會根據(jù)律所、會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)申請，編制第三方機構(gòu)名冊，指定機構(gòu)參與退出，并指定基本報酬方案。其次，是否引入第三方機構(gòu)參與退出，應(yīng)由網(wǎng)貸機構(gòu)與出借人委員會經(jīng)平等協(xié)商后決定，或由監(jiān)管機構(gòu)直接進行指令。最后，第三方機構(gòu)應(yīng)當(dāng)以全體出借人利益最大化為目的，忠實且勤勉地履行職責(zé)，并接受互聯(lián)網(wǎng)金融協(xié)會、全體出借人與出借人委員會的監(jiān)督。除了第三方履約機制外，公共強制性履行機制也是解決不完全契約問題必不可少的環(huán)節(jié)。制定并完善保障機制，除了需要提高網(wǎng)絡(luò)借貸相關(guān)規(guī)定的法律層級，對法律責(zé)任予以明確外，更重要的是從對退出結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)變?yōu)閷ν顺鲞^程的關(guān)注。契約理論下，市場期望的監(jiān)管與法律機制所應(yīng)具備的重要作用之一是防范欺詐與脅迫Alan Schwartz，“Contract Theory and Theories of Contract Regulation”， Revue d économie industrielle，January 2000.。因此，網(wǎng)絡(luò)借貸退出的保障機制應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)在退出過程中，利用信息不對稱的機會主義行為。需要對不履行信息披露義務(wù)、欺詐、脅迫等行為施以嚴厲處罰措施。通過匹配違約責(zé)任與嚴厲的罰則，提高網(wǎng)絡(luò)借貸平臺采取機會主義行為的成本。為退出契約的執(zhí)行提供強有力的保障，最終實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)金融市場的正向引導(dǎo)。

結(jié) 語

金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)遵循金融運行的基本規(guī)律，從源頭上防范金融風(fēng)險。然而，在金融發(fā)展與金融安全的雙重目標下，金融監(jiān)管往往陷入進退維谷的境地。這一困境在網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)的退出問題上尤為明顯——早期松弛的監(jiān)管思路以及缺失的退出機制，使得大量網(wǎng)貸機構(gòu)無序退出，出借人損失嚴重。而目前強監(jiān)管的環(huán)境，以及嚴苛的退出機制，也并未從真正意義上解決網(wǎng)貸機構(gòu)的退出問題。契約理論透過復(fù)雜的金融亂象，聚焦于當(dāng)事人之間的契約問題，有利于厘清問題的本質(zhì)，為網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出機制的設(shè)計提供新的視角。網(wǎng)絡(luò)借貸退出危機的根源在于契約的不完全性，因此退出機制的構(gòu)建也應(yīng)從解決不完全契約引發(fā)的非效率角度出發(fā)，降低當(dāng)事人締約與再協(xié)商成本，通過建立出借人委員會提高出借人的談判能力與監(jiān)督能力，制定并完善制約與保障機制。在符合網(wǎng)絡(luò)借貸機構(gòu)退出的市場邏輯的情況下，保護出借人利益，降低退出風(fēng)險。

（責(zé)任編輯：李林華）

Abstract： Its difficult to get an agreement between the P2P lending platform and the lenders in advance， and there are conflicts of interest among a large number of lenders. Also， information asymmetry may lead to opportunism. Therefore， the essential problem about the exit of P2P lending platform is the inefficiency due to the incomplete contract. The existing regulation emphasizes the stability of the financial system too much， ignoring the coordination， restriction and enforcement of lenders， and it is not able to solve the incomplete contract problem. The desirable exit mechanism is supposed to settle the incomplete contact problem between the platform and the lenders as well as reduce the cost of contracting and supervision. By establishing the lenders' committee， lenders could improve their ability of negotiation and therefore enhance the efficiency of transaction. At the same time， there should be some mandatory rules to deter fraud and duress.

Keyword： P2P Lending； Market Exit Mechanism； Contract Theory； Incomplete Contract