陳瑞華

內(nèi)容提要：規(guī)范法學(xué)和社科法學(xué)是目前我國存在的兩大法學(xué)研究方法，將這兩種方法加以融合和補(bǔ)充，可以形成一種“從經(jīng)驗(yàn)到理論”的方法。這一方法強(qiáng)調(diào)將已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作為研究對象，透過表層“疑問”、制度“缺陷”，找到真正的“理論問題”，并在與現(xiàn)有理論進(jìn)行對話的前提下，通過抽象的概念化提出某個(gè)具有解釋性或者規(guī)范性的理論，包括模式理論、因果關(guān)系理論和制度變遷理論。

作為法學(xué)研究者，我們需要知道“如何選題”、“如何提出問題”、“如何表達(dá)觀點(diǎn)”以及“如何論證自己的觀點(diǎn)”，這些都涉及研究方法問題。

近年來，在法學(xué)研究方法上出現(xiàn)了兩種帶有競爭性的法學(xué)流派：一是規(guī)范法學(xué)，二是社科法學(xué)。規(guī)范法學(xué)就是把法律條文或法律文本作為研究對象的學(xué)問。我們從進(jìn)入大學(xué)起就學(xué)習(xí)法律條文，參加法律職業(yè)資格考試時(shí)要分析法律條文，有的論文也主要是對法條進(jìn)行解釋，有的博士論文甚至以某一法律條文作為研究對象，一寫就十幾萬字?？梢哉f，在刑法、民法、行政法和訴訟法的研究中，我們太受這種規(guī)范法學(xué)的影響了。除了規(guī)范法學(xué)，還有一種是社科法學(xué)，就是將法律現(xiàn)象作為一種社會現(xiàn)象，運(yùn)用社會科學(xué)方法對其加以研究的學(xué)問。與規(guī)范法學(xué)注重法律文本、側(cè)重研究“書本上的法”不同的是，社科法學(xué)則重視法律的實(shí)施和運(yùn)用效果，并運(yùn)用社會科學(xué)方法來進(jìn)行理論分析，更重視“社會生活中的法”。對于這兩種研究方法，學(xué)界存在一定的爭議，有的支持規(guī)范法學(xué)，比如刑法學(xué)者作了大量的法教義學(xué)研究；有的則支持社科法學(xué)，比如，一些從事法律理論研究的學(xué)者，就試圖引入政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)的方法，來對法律問題進(jìn)行全新的思考。

我個(gè)人認(rèn)為，規(guī)范法學(xué)與社科法學(xué)所采用的研究方法并不是兩種處于競爭之中的研究方法，兩者也不是非此即彼、相互排斥的關(guān)系。我們可以將二者融合起來，交叉使用，發(fā)揮各自的長處。對于研究者而言，目前并不需要關(guān)注未來哪一種研究方法可能占上風(fēng)，或者“誰戰(zhàn)勝誰”，而是要關(guān)注如何更好地運(yùn)用這兩種研究方法，創(chuàng)作出更優(yōu)秀的論文，從事高水平的學(xué)術(shù)研究。

我下面將首先分析法學(xué)研究方法的這兩種進(jìn)路，對其利弊得失作出討論，在此基礎(chǔ)上，我將圍繞“經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”、“問題”和“理論”這三個(gè)方面，簡要揭示我對法學(xué)研究方法的基本立場——簡要說來，就是“從經(jīng)驗(yàn)到理論的研究方法”。這一研究方法的兩端，一邊是“經(jīng)驗(yàn)事實(shí)”，另一邊則通向“理論”。中間將兩者連接起來的是“問題”。簡言之，就是根據(jù)已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，從中發(fā)現(xiàn)值得探討的理論問題，提出創(chuàng)新性的理論，并對理論作出論證或者驗(yàn)證，從而作出理論上的貢獻(xiàn)。我把這種研究方法稱為“法學(xué)研究的第三條進(jìn)路”。

一、法學(xué)研究方法的主要脈絡(luò)

支持規(guī)范法學(xué)的學(xué)者往往認(rèn)為社科法學(xué)是“站在法律門外研究法律”，而從事社科法學(xué)的學(xué)者則認(rèn)為規(guī)范法學(xué)“只知道法條”，是“從法條到法條的演繹推理”，無法提出具有本土特色的概念，無法作出理論上的貢獻(xiàn)。我個(gè)人認(rèn)為，對這兩種觀點(diǎn)的對立有夸大之嫌。我們在做研究時(shí)可以將這兩種研究方法結(jié)合起來，相互補(bǔ)充，綜合進(jìn)行研究。

為了讓大家對這兩個(gè)研究方法有一定的感性認(rèn)識，我以刑訊逼供問題為范例，來說明這兩種研究方法的差異。我們先來看規(guī)范法學(xué)如何看待刑訊逼供問題?！靶逃嵄乒笔切淌滤痉▽?shí)踐中常見的非法取證行為，在國際公約中又被稱為“酷刑”。對于“刑訊逼供”，世界各國都會研究如何進(jìn)行法律層面的治理問題。目前，我國刑事訴訟法已經(jīng)出現(xiàn)了一系列的治理方案。比如，刑訴法確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”，偵查人員采用刑訊逼供手段獲得的口供，一律應(yīng)當(dāng)排除，不得作為定案的根據(jù)?！敖棺宰C其罪”也被規(guī)定到我國刑事訴訟法之中，即“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。既然是禁止強(qiáng)迫，那就當(dāng)然包括禁止刑訊逼供。除此之外，我國還確立了四種預(yù)防刑訊逼供的措施，也就是預(yù)防性的法律規(guī)范，例

*本文根據(jù)筆者在北大法學(xué)院博士研究生《法學(xué)前沿》課堂上的講課錄音整理而成。筆者指導(dǎo)的博士生劉譯礬同學(xué)整理出了初稿，筆者進(jìn)行了修訂和校正。最終的文責(zé)由筆者承擔(dān)。

**陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授，教育部長江學(xué)者獎(jiǎng)勵(lì)計(jì)劃特聘教授。如，逮捕后24小時(shí)內(nèi)送看守所、要在羈押場所訊問、可能判處無期以上刑罰的要進(jìn)行同步錄音錄像，等等。這些都是我國目前在治理刑訊逼供的問題上已經(jīng)采取的幾種方法。如果以這些治理的立法方案和措施作為研究對象，我們就會發(fā)現(xiàn)目前這些已經(jīng)出現(xiàn)的治理方案存在各自的不足，比如不排除規(guī)則太少、禁止性規(guī)則空洞、預(yù)防性規(guī)則失靈。針對這些不足，最后提出改革的措施，即為完善這些治理方案提出預(yù)測、構(gòu)想、對策或者方案。這樣的一種研究思路就是規(guī)范法學(xué)研究的具體體現(xiàn)。那么，到底什么是規(guī)范法學(xué)的研究方法呢？

（一）規(guī)范法學(xué)研究方法

所謂“規(guī)范法學(xué)”，又叫法教義學(xué)、法解釋學(xué)，是以法律條文或法律文本為對象的基礎(chǔ)性研究方法。一般主要是運(yùn)用演繹推理，實(shí)現(xiàn)從一般到個(gè)別的研究。其實(shí)別的學(xué)科也大量存在演繹推理，比如我們中學(xué)時(shí)代做的幾何題，就是一種演繹推理：把勾股定理、圓周率作為大前提，再根據(jù)題目中給出的具體條件作為小前提，一步步推導(dǎo)，最后完成題目所要求的對待證事實(shí)的證明。在規(guī)范法學(xué)中，演繹推理的邏輯前提是存在一種放之四海而皆準(zhǔn)的普遍規(guī)律。也就是說，要強(qiáng)調(diào)推理的大前提是普遍性的或者普適性的。這些具有普適性的大前提主要有以下幾個(gè)方面的來源：第一，基本理論與基本原則、理念，比如刑法中的罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，民法中的等價(jià)有償原則，刑事訴訟法中的無罪推定原則等。第二，各國普遍的治理方案和經(jīng)驗(yàn)。以上是大前提，小前提是中國實(shí)踐中存在的問題，比如，刑訊逼供屢禁不止；法庭上律師總是做程序性辯護(hù)，要求排除非法證據(jù)，而法院不敢排除非法證據(jù)，導(dǎo)致上訴率很高，整個(gè)刑事訴訟程序的公信力不高等。最后提出的解決方法就是跟著大前提走。

規(guī)范法學(xué)的目的是解釋成文法，因?yàn)槌晌姆ㄖ杏泻芏喑橄笮缘?、假設(shè)性的規(guī)定。要想把成文法的規(guī)則和理念運(yùn)用到具體的案件中，解決抽象的法律條文和具體案件之間的鴻溝，就必須要通過教義法學(xué)解釋法律，使法律能夠得到符合立法精神的適用，從而實(shí)現(xiàn)良法善治這一最高的目標(biāo)。正是因?yàn)槿绱耍覀儠l(fā)現(xiàn)，在大陸法系國家，比如德國、法國等國家，法學(xué)教科書往往奠定了一個(gè)學(xué)者的學(xué)術(shù)地位。對他們來說，學(xué)術(shù)的最高境界就是教科書中的某一段話能夠被法官所引用，寫入法官的判決意見中，影響立法和司法。

概括說來，規(guī)范法學(xué)有以下幾個(gè)分支。一是法解釋學(xué)，就是通過解釋法律條文來解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題?！胺ń忉寣W(xué)”堅(jiān)持認(rèn)為“法律條文不是被嘲笑的對象”。也就是說，一個(gè)法律條文在被制定出來后，最關(guān)鍵的是解釋恰當(dāng)，法律解釋賦予了法律條文以新的生命力。所以說，法解釋學(xué)是彌補(bǔ)成文法不足的一種方法。但我認(rèn)為，運(yùn)用法解釋學(xué)的一個(gè)基礎(chǔ)是存在較為完備的、成體系的法律規(guī)范，如果法律條文本身就存在致命的缺陷，那么再怎么解釋也是無用的。比如，我國刑事訴訟法有些條文在立法的“根”上就存在問題，比如“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”。根據(jù)這一條文，偵查人員問話，犯罪嫌疑人必須如實(shí)回答，即承擔(dān)雙重義務(wù)：第一要說話，第二要說實(shí)話。如果不說話，或者不說實(shí)話，便要從重量刑。1參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法》（第三版），北京大學(xué)出版社2018年版，第359頁。有些學(xué)者從這一條中解釋出，“我國已經(jīng)確立了沉默權(quán)”。但這顯然與我國的司法實(shí)踐不相符合，法官、檢察官、偵查人員更不會予以認(rèn)可。其實(shí)，根據(jù)公認(rèn)的觀點(diǎn)，這一條文是否定嫌疑人擁有沉默權(quán)的。無論如何解釋，研究者都無法從中得出我國刑事訴訟法確立了沉默權(quán)這一結(jié)論。

規(guī)范法學(xué)的第二個(gè)分支是對策法學(xué)，所謂立法對策、建議方案，其實(shí)是規(guī)范法學(xué)的一種派生物，這是在通過解釋法律仍然無法規(guī)避立法漏洞的情況下，提出立法對策改造法律，因而又稱為“立法論”。當(dāng)然稍后我們會發(fā)現(xiàn)，社科法學(xué)在最后可能也會出現(xiàn)立法論，但這是不同視角下提出的結(jié)論，結(jié)論的內(nèi)容也是不同的。

在對策法學(xué)的視野下，無論是理論研究，還是比較法學(xué)、法律史學(xué)等方面的研究，都具有一個(gè)功利性的考慮，那就是服務(wù)于我國法律的完善、制度的改革和規(guī)則的設(shè)計(jì)。所謂的“拿來主義”、“以史為鑒”、“借鑒”與“移植”，說的都是對策法學(xué)的研究路徑。迄今為止，無論是訴訟法學(xué)，還是民法學(xué)，幾乎都將完善立法，或者起草一部統(tǒng)一的法典，作為該學(xué)科的首要研究課題。

規(guī)范法學(xué)除了具有法解釋學(xué)和法對策學(xué)這兩個(gè)重要分支以外，還具有本身的理論根據(jù)，從而形成較為系統(tǒng)的規(guī)范法理學(xué)。這種法理學(xué)以“規(guī)范性理論”為核心，注重對法律目的、法律價(jià)值、法律原則和法律規(guī)范的解釋，在相對封閉的法律規(guī)范中具有理論指引的作用?？梢哉f，在規(guī)范法學(xué)的世界里，這些規(guī)范性理論，一方面對法律條文的解釋具有指導(dǎo)作用，另一方面也對法律制度的創(chuàng)制、改革和廢除提供了理論上的根據(jù)。

（二）法律的社會科學(xué)研究

法律的社會科學(xué)研究，又稱“社科法學(xué)”，這是法學(xué)研究方法的另一個(gè)脈絡(luò)，也就是運(yùn)用社會科學(xué)方法研究法律問題的范式、樣式或者方法。之前我們看到有學(xué)者從規(guī)范法學(xué)的角度分析出現(xiàn)刑訊逼供的原因，進(jìn)而提出解決這一問題的辦法。當(dāng)然也有學(xué)者反其道而行之，同樣對于刑訊逼供問題，從經(jīng)典案例、數(shù)據(jù)入手，與實(shí)務(wù)界的律師、辦案人員進(jìn)行訪談，通過對刑訊逼供引發(fā)的社會問題的大量觀察、分析和研究，得出如下的結(jié)論：其一，我國二十年來在刑訊逼供方面的治理成果有限，制度層面的預(yù)防效果并不明顯。其二，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的成本收益理論分析刑訊逼供產(chǎn)生的原因，即刑訊逼供成本極低、收益極大、風(fēng)險(xiǎn)極低。2參見謝川豫：《刑訊逼供的經(jīng)濟(jì)學(xué)解析——以刑事偵查為視角》，載《法學(xué)論壇》2005年第5期。成本極低是說開展刑訊逼供不需要投入任何技術(shù)裝備，也不需要專業(yè)人員；收益極大表現(xiàn)在口供是證據(jù)之源，有了口供，就可以獲悉大量構(gòu)成要件事實(shí)；風(fēng)險(xiǎn)極低是指全國每年有100多萬名的被告人最終被認(rèn)定有罪，但真正被認(rèn)定為刑訊逼供罪的只有1000多人，最終被判處實(shí)刑的也不到1/3，其余2/3都被判處緩刑。換句話說，在我國因刑訊逼供而被定罪的風(fēng)險(xiǎn)極低，除非把人打死打殘，或者被媒體曝光，或者造成了冤假錯(cuò)案，產(chǎn)生了較大的社會影響；否則，偵查人員因?yàn)樾逃嵄乒┒艿叫淌伦肪康母怕适潜容^低的。由此可以看出，成本極低、收益極大、風(fēng)險(xiǎn)極低才是刑訊逼供屢禁不止的根本原因。所以結(jié)論就是，迄今為止治理刑訊逼供所有的方案，都沒有增加成本、降低收益、增加風(fēng)險(xiǎn)。那么，要解決刑訊逼供應(yīng)當(dāng)怎么辦呢？根據(jù)上面找到的原因，很簡單就可以提出三種解決的方式，那就是要增加成本、降低收益、增加風(fēng)險(xiǎn)，這樣就可以遏制偵查人員刑訊逼供的欲望。

上述對刑訊逼供的分析所運(yùn)用的就是社科法學(xué)的研究方法。社科法學(xué)的特點(diǎn)是：其一，不以法律條文，而是以法律現(xiàn)象和法律在社會生活的實(shí)施狀況作為研究的對象。其二，運(yùn)用的是歸納方法，即從個(gè)別到一般，研究個(gè)別的特殊的法律現(xiàn)象，發(fā)現(xiàn)問題，提出新的一般理論，對原有的理論進(jìn)行挑戰(zhàn)。這是一種反其道而行之的方法，即不以一般的原理、一般的概念作為研究的前提，而是從個(gè)別的現(xiàn)象出發(fā)，挑戰(zhàn)普遍被認(rèn)可的理論或者原則。比如，從經(jīng)濟(jì)學(xué)上成本收益原則的角度分析刑訊逼供問題，分析當(dāng)前刑訊逼供治理失敗的原因，提出刑訊逼供問題中的成本收益理論。

社科法學(xué)目前存在若干個(gè)分支，一般認(rèn)為，最基礎(chǔ)的社科研究是實(shí)證研究方法，又叫做經(jīng)驗(yàn)分析方法，即運(yùn)用社會調(diào)查、社會統(tǒng)計(jì)、田野調(diào)查、個(gè)案分析等方法分析法律現(xiàn)象的一種方法。當(dāng)然，這種實(shí)證方法還主要是對經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的觀察和總結(jié)，談不上做出多少理論上的貢獻(xiàn)。社科法學(xué)的較高級形式則是各種社會科學(xué)與法學(xué)的交叉研究，引入了社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、人類學(xué)、語言學(xué)、歷史學(xué)等科學(xué)的成果和方法，促成了一個(gè)又一個(gè)法律交叉學(xué)科的興起。當(dāng)然，社科法學(xué)研究方法的體系是開放的。最終，一種吸收了社會科學(xué)一般理論和研究方法的研究路徑，在法學(xué)研究中逐漸興起。一般而言，社科法學(xué)強(qiáng)調(diào)價(jià)值無涉、價(jià)值中立，也就是不能提前預(yù)設(shè)價(jià)值判斷，而注重對現(xiàn)象和問題的解釋。

但是，也有些從事社會科學(xué)研究的人走向了兩個(gè)極端，要么堅(jiān)持法律現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度，要么堅(jiān)持了法律批判主義的立場，其中蘊(yùn)含了不少價(jià)值判斷層面的觀點(diǎn)，或者認(rèn)為存在的都是合理的，或者批判現(xiàn)存的一些社會現(xiàn)象。這都是社會科學(xué)進(jìn)入法學(xué)研究領(lǐng)域中出現(xiàn)的兩種極端方法。

（三）兩種方法的融合——從經(jīng)驗(yàn)到理論的方法

規(guī)范法學(xué)和社科法學(xué)從各自的角度強(qiáng)調(diào)了法學(xué)研究的不同側(cè)面，二者應(yīng)當(dāng)相互補(bǔ)充，相互融合。一個(gè)有創(chuàng)造性的理論應(yīng)該把他們?nèi)诤掀饋?，取長補(bǔ)短?；诖?，我們的法學(xué)研究方法應(yīng)當(dāng)建立在以下三個(gè)邏輯基礎(chǔ)之上：

第一，既要研究法律條文，又要研究法律現(xiàn)象。沒有法律條文，就缺少基礎(chǔ)；沒有法律現(xiàn)象，就可能出現(xiàn)閉門造車的局限性。法律實(shí)踐的規(guī)律既體現(xiàn)在法律條文中，也存在于法律現(xiàn)象中，要以開放的心態(tài)展開研究。

第二，在研究方法上，應(yīng)當(dāng)將歸納和演繹結(jié)合起來，先歸納后演繹，即先通過歸納發(fā)現(xiàn)一般的規(guī)律，然后再通過演繹的方式對一般規(guī)律進(jìn)行驗(yàn)證。

第三，在研究對象上，應(yīng)當(dāng)將一切發(fā)生過的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作為研究對象，注重從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中提出理論問題，并將那些具有規(guī)律性的命題經(jīng)過概念化的努力，提煉出理論，然后運(yùn)用科學(xué)的方法對理論加以驗(yàn)證。

二、經(jīng)驗(yàn)事實(shí)

中國古人有言：“格物致知”。所謂“格物”，就是研究已經(jīng)客觀存在的事物；而所謂“致知”，則是指形成一定的認(rèn)識或者判斷。一句“格物致知”，講清楚了我們做學(xué)問的全部方法和奧秘，那就是通過研究經(jīng)驗(yàn)事實(shí)來提出理論和思想。換句話說，科學(xué)研究的基本內(nèi)涵就在于，從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的“此岸世界”，跳躍到理論的“彼岸世界”。通過運(yùn)用觀察、思考等基本方法，從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中形成主觀上的認(rèn)知和理論。

在選擇研究對象時(shí)，我們需要記住香港大學(xué)張五常教授的一句經(jīng)典名言，那就是“一個(gè)最愚蠢的學(xué)者才去研究沒有發(fā)生過的問題”。這句話告訴我們，永遠(yuǎn)不要研究沒有發(fā)生過的或者不存在的問題。在這個(gè)問題上，法學(xué)作為一門社會科學(xué)，與哲學(xué)等人文學(xué)科可能存在一定的區(qū)別。比如哲學(xué)專業(yè)的學(xué)者可能去研究一些沒有發(fā)生過的問題，任何問題都可以去思考和探索。但是在法學(xué)這個(gè)學(xué)科中，我們雖然也有法哲學(xué)的研究方向，但主流仍是社會科學(xué)領(lǐng)域的研究，也就是說我們要把經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作為研究的對象，即那些有證據(jù)證明已經(jīng)發(fā)生過的事實(shí)。

要研究已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)把法律作為一種社會現(xiàn)象，即法律的起草、頒布、實(shí)施、實(shí)踐以及對法律產(chǎn)生的討論形成綜合的、宏觀的事實(shí)。也就是說，只要與法律相關(guān)聯(lián)的要素都可以成為研究對象。比如，在山東于歡案涉及的正當(dāng)防衛(wèi)問題中，刑法學(xué)家更關(guān)注的是我國刑法條文對正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的規(guī)定、存在的缺失以及如何進(jìn)行解釋；但還有學(xué)者認(rèn)為不能僅從法律條文層面研究，還可以立足更廣闊、更深層次的社會背景，比如，在于歡案中明顯出現(xiàn)了三種社會角色，警察代表官方、放高利貸的有黑社會的性質(zhì)，還有于歡及其母親屬于普通的私營企業(yè)，這三種社會角色構(gòu)成了案件中的三個(gè)階層。透過這個(gè)案件，我們可以看到當(dāng)前私營企業(yè)融資難已經(jīng)成為一個(gè)嚴(yán)重的社會問題：私營企業(yè)融資困難，資金鏈中斷，被迫轉(zhuǎn)向求助于帶有黑社會組織性質(zhì)的高利貸公司，后因黑社會追債發(fā)生了這樣的刑事案件，所以于歡案也是我國金融制度實(shí)踐中的一個(gè)縮影?？梢园l(fā)現(xiàn)，相較于純粹的圍繞法條的研究而言，這樣的研究顯得更加波瀾壯闊，蔚為大觀。

那么，為什么要研究已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)呢？這是因?yàn)?，只有觀察和分析已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，才能找到證據(jù)、數(shù)據(jù)、文本證明事實(shí)的各種細(xì)節(jié)，否則研究就會成為無本之木。比如，要研究一個(gè)在中國沒有發(fā)生過的現(xiàn)象或者不存在的制度，如果不到存在這樣制度的國家中去認(rèn)真考察，就很難做好真正的研究。在中國難以找到第一手的材料，根據(jù)二手材料所做的研究，就很有可能會無病呻吟。我們應(yīng)當(dāng)記住胡適先生當(dāng)年所說的話，社會科學(xué)研究的奧秘在于，“有一分證據(jù)說一分話，有九分證據(jù)不說十分話”。

在選題方面，張五常在他的博士學(xué)位論文《佃農(nóng)理論》的序言中有一個(gè)很全面的交代，對于我們有很大的啟發(fā)性。張五常是華人中最接近諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)的學(xué)者。當(dāng)年他在為博士論文選題的時(shí)候，剛開始他提出的好幾個(gè)問題都被他的導(dǎo)師和芝加哥大學(xué)的老師否定了，之后他回到香港繼續(xù)琢磨選題。有一天他在報(bào)紙上看到我國臺灣地區(qū)在20世紀(jì)70年代所開展的土地改革，他就立刻去圖書館找當(dāng)時(shí)土地改革的全套資料，認(rèn)真研究后發(fā)現(xiàn)，臺灣土地改革的實(shí)踐與西方傳統(tǒng)的某理論不相符合，于是他靈光一現(xiàn)，找到了一個(gè)有別于西方經(jīng)典理論的研究思路。之后他根據(jù)這一思路撰寫了博士論文，得到了芝加哥大學(xué)導(dǎo)師的肯定并順利通過論文答辯。張五常所提出的這個(gè)理論就是來源于臺灣地區(qū)已經(jīng)發(fā)生的土地改革經(jīng)驗(yàn)，并通過個(gè)別到一般的歸納，提煉出某種獨(dú)特的規(guī)律，進(jìn)而對傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)定律產(chǎn)生了挑戰(zhàn)。通過張五常博士論文的選題過程，我們可以得到這樣的一個(gè)體會，一定要將已經(jīng)發(fā)生的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作為研究對象。除此之外，我們還可以發(fā)現(xiàn)，研究已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)，所得到的結(jié)論還可以在實(shí)踐中得到驗(yàn)證。社會科學(xué)強(qiáng)調(diào)可驗(yàn)證性，科學(xué)與偽科學(xué)的最大區(qū)別就在于，后者不具有可驗(yàn)證性。具體說來，我們可以將以下已經(jīng)發(fā)生過的事實(shí)或者經(jīng)驗(yàn)作為研究的對象：

1.法律條文。法律條文是國家解決社會問題的法律方案、制度安排。我們不能僅把法律條文作為抽象、靜止的立法規(guī)范，它其實(shí)是民族的、社會的、歷史的總結(jié)，體現(xiàn)了中國人在各方面長時(shí)間所形成的社會傳統(tǒng)與價(jià)值觀念，這些隱藏在法條背后的東西，都屬于可以被研究的“事實(shí)經(jīng)驗(yàn)”。比如，我國婚姻法中的條文就體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)習(xí)俗，體現(xiàn)了中國的政治、文化與社會背景。舉個(gè)例子來看，現(xiàn)在我們說男女享有平等的繼承權(quán)，這句話在西方國家沒有問題，但是在我國農(nóng)村能實(shí)現(xiàn)嗎？目前，在我國一些農(nóng)村地區(qū)，嫁出去的女孩回來與哥哥弟弟爭繼承權(quán)是不被認(rèn)可的。女孩出嫁時(shí)，娘家人給的嫁妝類似于娘家給女孩的一次性“買斷”，此后女孩對娘家只負(fù)有“義務(wù)”，而不享受“權(quán)利”。而家里的男孩對父母再不孝順也享有繼承權(quán)。這個(gè)觀念經(jīng)過幾千年的實(shí)踐已經(jīng)深入骨髓，我們可以說這種觀念不公平，有歧視婦女的成分在里面，但其背后有著深厚的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，與傳統(tǒng)的“養(yǎng)兒防老”理念一脈相承，所以我國在制定司法解釋的時(shí)候就要充分地考慮到這一情況。保障已出嫁女兒的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，出嫁女與兄弟享有同等的繼承權(quán)，這在立法上或許可以做到，但在實(shí)踐中卻經(jīng)常是做不到的，我們可稱其為我國的習(xí)慣法或者習(xí)俗。由此可見，立法條文不是想象來的，也不能是照抄西方的，條文本身可以成為我們研究的對象。那么，對于法律條文，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注哪些細(xì)節(jié)呢？研究法律條文的立法背景、邏輯結(jié)構(gòu)，條文所體現(xiàn)的原則規(guī)則和制度安排，以及條文所帶來的后果。

2.案例、判例。英美法系國家存在大量的判例，判例在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要的作用。我國沒有具有約束作用的判例，但近些年來出現(xiàn)了一些指導(dǎo)性案例，這些案例被培育和發(fā)展，具有一定的指導(dǎo)和參考價(jià)值。指導(dǎo)性案例本身也是重要的法律文本，對于這些案例，我們不僅要關(guān)注案情本身、案件的裁判結(jié)果，更要關(guān)注裁判的理由。為什么呢？因?yàn)閹缀趺總€(gè)案例都是個(gè)性化的，不同的案例可能有不同的案情和裁判結(jié)論，相較于這些變動(dòng)的、不具有確定性的因素，案例以及判決背后的裁判理由則具有穩(wěn)定性以及持久的生命力，它們可以被發(fā)育成為一種法律現(xiàn)象，并代表法官的思維方式和價(jià)值判斷。比如，聶樹斌案再審的判決書就體現(xiàn)了法院在確定定罪的證明標(biāo)準(zhǔn)方面的最新成果。

3.已經(jīng)發(fā)生的法律事件。法律事件也可以成為我們研究的對象，比如廣州許霆案、山東于歡案、天津老太涉槍案，以及近些年來被發(fā)現(xiàn)的一系列冤假錯(cuò)案等，這些都是在社會引發(fā)廣泛關(guān)注的法律事件，其中都包含了很多值得研究的法律問題。

4.觀點(diǎn)的爭議。法律人是一個(gè)涵蓋多方主體的概念，包括法官、檢察官、警察和律師等，這些主體在思維方式上都具有不同的特點(diǎn)。舉個(gè)例子來看，曾有一本名為《控辯審三人談》的對話錄，對話者是張軍、姜偉和田文昌，這三人當(dāng)時(shí)分別是最高法院刑二庭庭長、最高檢察院公訴廳廳長以及中國著名刑辯律師。在這本書中，三人關(guān)于刑訊逼供的一段對話給我留下了十分深刻的印象。張軍和姜偉作為最高法、最高檢的代表，一致認(rèn)為刑訊逼供是一種違法犯罪行為，誰刑訊逼供、違法取證，就應(yīng)當(dāng)追究誰的責(zé)任。田文昌作為一名律師，則提出刑訊逼供應(yīng)當(dāng)分為兩種，一種是程序法上的刑訊逼供，另一種是實(shí)體法上的刑訊逼供，前者是一種非法取證的行為，通過非法手段所獲取的證據(jù)不具有證據(jù)能力，應(yīng)當(dāng)被視為非法證據(jù)予以排除；而后者即實(shí)體上的刑訊逼供則構(gòu)成刑訊逼供罪，追究刑事責(zé)任。這段對話體現(xiàn)了中國檢察官、法官、律師在思維方式上的差別。再如，在關(guān)于法官能否變更罪名的問題上，我們可以發(fā)現(xiàn)，法官和律師的認(rèn)識也存在很大的差別?！缎淌聦徟袇⒖肌吩橇艘粋€(gè)法院變更起訴罪名的案例，一審法院把檢察機(jī)關(guān)起訴的民事枉法裁判罪改為受賄罪。對此，律師界提出了異議，認(rèn)為法院無權(quán)變更罪名，檢察官起訴什么罪，法院就只能審理什么罪，判斷該罪是否能夠成立，而不能隨意變更。也就是說，法院審理的范圍要受到約束。但是法官認(rèn)為，法院審判的對象既包括人也包括行為，還包括罪名，而根據(jù)罪刑法定原則和罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，法官當(dāng)然可以改變罪名。法官還認(rèn)為自己既然享有獨(dú)立審判權(quán)，當(dāng)然就擁有獨(dú)立定罪的權(quán)力，而變更起訴罪名就屬于這種獨(dú)立審判權(quán)的表現(xiàn)。透過這些有爭議的問題，我們就可以看到法官與律師在思維方式上存在的顯著差異。當(dāng)出現(xiàn)激烈沖突的時(shí)候，也就是我們學(xué)者可以出場、開展研究或者發(fā)表觀點(diǎn)的時(shí)刻了。

5.歷史上的制度和域外的法律規(guī)定。法律史所關(guān)注的無非是歷史上的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而比較法所研究的則是外國法的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)。歷史上曾經(jīng)發(fā)生過的某個(gè)事件、存在的某個(gè)制度或者理念，也可以成為我們研究的對象。我曾做過的一些研究都與歷史考察相關(guān)，其中最為典型的就是對法律責(zé)任制度的考察。我國法官責(zé)任制來源于西周，法官只要辦錯(cuò)了案件就要被追究責(zé)任，后來盛行于秦漢，一直到隋唐時(shí)期，法官責(zé)任制達(dá)到成熟的狀態(tài)，并延續(xù)到明清。3參見鞏富文：《中國古代法官責(zé)任制度的基本內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)借鑒》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。我國這種來源于古代的，與結(jié)果相關(guān)的法官責(zé)任制度到現(xiàn)在都還在對我們產(chǎn)生影響：法官的利益與所辦案件的結(jié)果緊密地結(jié)合在一起，現(xiàn)在的責(zé)任倒查制和責(zé)任終身問責(zé)制都是這種思想的體現(xiàn)。對于歷史上曾經(jīng)發(fā)生的或者正在經(jīng)歷的變遷，我們要分析哪些發(fā)生了變化，哪些沒有變化，以及制約這些變化發(fā)生的因素。域外的法律制度也可以成為我們研究的對象，因?yàn)檫@些在域外國家是真實(shí)發(fā)生過的或者存在過的，因此可以在域外的法律背景中進(jìn)行研究。

三、問題

我們要將已經(jīng)發(fā)生過的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作為研究的對象，不要研究沒有發(fā)生過的問題；但在大千世界中，經(jīng)驗(yàn)事實(shí)也猶如汪洋大海一般。單看法條的話，我國生效的刑事訴訟法及司法解釋的條文數(shù)加在一起就超過了2000余條。民法、刑法等實(shí)體法的情況就更加復(fù)雜了。我們需要在大量的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中找到真正值得研究的問題，發(fā)現(xiàn)實(shí)踐中存在的某個(gè)問題或者疑問，在現(xiàn)有的理論上無法得到解釋，那么這個(gè)問題就值得我們?nèi)パ芯俊?參見［英］卡爾·波普爾：《無盡的探索》，邱仁宗譯，江蘇人民出版社2000年版，第90頁。將這些有學(xué)術(shù)價(jià)值的問題作為我們研究的對象，這也就是我們常說的要有“問題意識”。

在“問題意識”的前提下，我們就可以從經(jīng)驗(yàn)事實(shí)中提煉出問題來。當(dāng)然，“問題”本身也是分層次的，有的時(shí)候我們以為自己找到了真正的問題，但其實(shí)只是發(fā)現(xiàn)了問題的表象。因此，我們有必要搞清楚問題的三個(gè)層面：第一層面的問題是“疑問”（question），第二層面的問題是“缺陷、不足”(problem)，第三層面的問題是“理論問題”(issue)。做學(xué)術(shù)研究，我們要從第一層面的問題開始，逐步向前探索，直到找到第三層面的理論問題。如果找不到這個(gè)理論問題，僅僅只是停留在前兩個(gè)層面，那寫出來的論文可能就不會有較大的理論含量，或者說不太可能是一篇質(zhì)量上乘的論文。比如，有的論文只找到了第二個(gè)層面的問題，也就是發(fā)現(xiàn)了各種社會問題背后存在的制度缺陷和不足，如果論文的落腳點(diǎn)就是通過立法解決這些制度缺陷，那這篇文章的檔次就上不去了。這是因?yàn)椋闾岢龅牧⒎ńㄗh有充分的正當(dāng)性、可行性論證嗎？能得到立法者的接受和采納嗎？即使被采納并在法律條文中得以確立，制度變化了，社會問題就一定能夠得到解決嗎？由此可見，這種針對制度缺陷和不足而進(jìn)行的對策法學(xué)研究是存在很大問題的。這也從反面提醒我們，只有理論問題，才真正具有長久的生命力。

以下是我列出的四個(gè)例子：證人出庭、涉案財(cái)物處置、辯護(hù)人地位與刑事和解，并從這四個(gè)例子出發(fā)，解釋了三個(gè)層面的“問題”。

證人出庭 涉案財(cái)物處置 辯護(hù)人地位 刑事和解問題的第一個(gè)層面：疑問（question） 證人不出庭 涉案財(cái)物被任意扣押 辯護(hù)人與委托人經(jīng)常發(fā)生觀點(diǎn)上的沖突被告人通過賠償換得從輕處罰問題的第二個(gè)層面：缺陷、不足（problem）證人不出庭沒有法律后果；庭外筆錄有證據(jù)能力沒有司法審查，執(zhí)行權(quán)和決定權(quán)合二為一；沒有統(tǒng)一的涉案財(cái)物管理中心無效辯護(hù)律協(xié)的處罰不足刑事附帶民事制度失靈協(xié)商的幅度和范圍不受限制問題的第三個(gè)層面：論題（issue） 法庭審判的功能 對人之訴與對物之訴 辯護(hù)人的雙重地位 私力合作模式

（一）問題的第一個(gè)層面——疑問（question）

問題的第一個(gè)層面，可稱為“疑問”，是我們對制度和實(shí)踐產(chǎn)生的困惑，比如犯罪構(gòu)成要件，到底是四要件好還是三階層好？為什么要堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一的原則？為什么民法有公平等價(jià)有償原則，又有情勢變更原則？為什么要強(qiáng)調(diào)罪刑法定原則？為什么要確立無罪推定原則……這些都是疑問或者困惑，屬于最表層的問題。就像醫(yī)生發(fā)現(xiàn)了病人具有頭痛、皮膚瘙癢、發(fā)熱等癥狀一樣，這些困惑或者疑問也只是問題的最淺層表現(xiàn)而已。

疑問具有三方面的特點(diǎn)。首先，疑問只是問題最表層的現(xiàn)象。比如在刑事訴訟中，證人不出庭是老生常談的問題，有的死刑案件有數(shù)十位證人，但庭審中一個(gè)證人都不出庭，全都是念證人筆錄，那么證人為什么不出庭呢？再如，現(xiàn)在在大量經(jīng)濟(jì)犯罪案件中，在偵查階段，公安機(jī)關(guān)就將大量涉案財(cái)物隨意查封扣押凍結(jié)，甚至拍賣直接轉(zhuǎn)到公安機(jī)關(guān)的賬戶（吳英案就是典型），為什么在開庭前偵查機(jī)關(guān)就可以隨意處理涉案財(cái)物呢？再如，在刑事審判的法庭上，同為辯護(hù)方的辯護(hù)人和被告人經(jīng)常發(fā)生觀點(diǎn)上的沖突，被告人說自己無罪，辯護(hù)人說被告人有罪，并認(rèn)為自己是獨(dú)立辯護(hù)，為什么辯護(hù)人與委托人會發(fā)生觀點(diǎn)上的沖突呢？還有，發(fā)生命案后，被害人及其近親屬如果向法院提起刑事附帶民事訴訟，法院只支持直接的物質(zhì)損失，精神損失根本無法得到賠償，但是被害人如果與被告人達(dá)成和解的話，被害人則可以獲得可觀的經(jīng)濟(jì)賠償。那么為什么命案中的被害人及近親屬通過刑事附帶民事訴訟得不到賠償，而通過刑事和解則能帶來大量的賠償呢？這些都是問題的表象，都是司法實(shí)踐中存在的諸多讓我們產(chǎn)生困惑的問題。其次，這些“疑問”有的能用現(xiàn)存的理論進(jìn)行解釋，有些則解釋不了。司法實(shí)踐錯(cuò)綜復(fù)雜，初學(xué)者可能會對很多問題都產(chǎn)生困惑，但慢慢那些“假問題”就能得到解釋了，所以，我們會發(fā)現(xiàn)存在很多假問題，這些假問題不是我們研究的對象。最后，第一層面的問題雖然只是表象，卻是發(fā)現(xiàn)、挖掘真正問題的突破口。因此，我們在尋找真正問題的時(shí)候，不妨把與此相關(guān)的所有問題都羅列出來，越多越好，這樣就能讓我們對真正的問題有更多的感性認(rèn)識。比如在證人不出庭的問題上，與此相關(guān)聯(lián)的還有，法官為什么不聽證人的當(dāng)庭證言？檢察官為什么可以隨便宣讀證言筆錄？法官為什么直接就采納了證人的證言？這些疑問都是我們思考真正問題的切入點(diǎn)。這就好像在勘探礦產(chǎn)的時(shí)候，我們需要觀察地表的植被狀況。一般如果地表一片森林茂盛，地下一般都沒有煤炭，煤炭一般出現(xiàn)在沙漠、荒漠之下，當(dāng)年地上的森林經(jīng)過地殼運(yùn)動(dòng)被埋在地下，后經(jīng)幾千年復(fù)雜的生物化學(xué)作用才形成了煤炭。與此相類似，我們想要發(fā)現(xiàn)真正值得研究的問題，也需要從那些表層的疑問開始。

（二）問題的第二個(gè)層面——缺陷、不足（problem）

問題的第二個(gè)層面，可用英文“problem”這個(gè)詞來表達(dá)，主要是指缺陷、不足或者漏洞，也就是某個(gè)制度運(yùn)轉(zhuǎn)不靈或者實(shí)踐中運(yùn)行效果不好的問題。這里帶有評價(jià)的色彩，是表層疑問下更深一步的問題。比如，我們發(fā)現(xiàn)了證人不出庭，公訴方在法庭上隨便宣讀證言筆錄這一表層的疑問，往里面再深入地思考一下，可以發(fā)現(xiàn)原來存在制度上的缺陷：大量證人不出庭是因?yàn)樵诹⒎ㄉ献C人不出庭并沒有法律上的強(qiáng)制性后果。2012年刑事訴訟法修改之后，立法上作出了調(diào)整，證人不出庭的，可以適用拘傳，還可以拘留，這是我國在強(qiáng)制措施方面作出的重大突破。立法雖作了上述調(diào)整，但是法院法警人數(shù)有限，真的能夠做到在每個(gè)案件中都拘傳不出庭的證人嗎？這似乎是不現(xiàn)實(shí)的。針對證人不出庭問題，最高人民法院還有一種聲音是要推動(dòng)藐視法庭罪的確立，但確立蔑視法庭罪的可能性又有多大呢？再者，即使證人出庭，法庭上照樣宣讀證人的庭外證言筆錄，而且庭外證言筆錄還可以否定當(dāng)庭證言的效力，可以直接作為定案的根據(jù)，在這種情況下，證人出庭的意義又有多大？所以說，要想讓證人出庭成為現(xiàn)實(shí)，就必須不能再宣讀證人的庭外證言筆錄，該筆錄最多只能作為彈劾證據(jù)。5參見陳瑞華：《什么是真正的直接和言詞原則》，載《證據(jù)科學(xué)》2016年第3期。

我們再來看，為什么涉案財(cái)物在偵查階段就被隨意扣押凍結(jié)甚至被拍賣呢？原因是我國在處理涉案財(cái)物時(shí)，法院并不介入其中，缺乏中立的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查。而在那些庭前存在司法審查的國家中，中立的司法機(jī)關(guān)會以聽證會的形式對涉案財(cái)物的處理作出一個(gè)命令，警察要根據(jù)法院的指令對財(cái)物作出處理，決定權(quán)和執(zhí)行權(quán)實(shí)現(xiàn)了分離，并相互制衡。除此之外，我國目前并不存在統(tǒng)一的財(cái)物管理中心，而是誰辦案誰負(fù)責(zé)。北京海淀公安分局辦理案件，它就負(fù)責(zé)查封、扣押、凍結(jié)和拍賣。為什么不能建立一個(gè)統(tǒng)一中立的涉案財(cái)物管理中心呢？比如交由北京市司法局管理，這樣在涉案財(cái)物的管理和處理方面就能與公安機(jī)關(guān)形成相互制衡的力量，公安機(jī)關(guān)隨意處理、拍賣財(cái)物就不會那么容易了。事實(shí)上，實(shí)踐中已經(jīng)有地方開始這么做了，有些地方的公安機(jī)關(guān)就不再對涉案財(cái)物享有管理權(quán)。

疑問背后存在的制度缺陷和不足，屬于問題的第二個(gè)層面。根據(jù)這些不足，我們很容易得出結(jié)論，那就通過改進(jìn)制度構(gòu)建，解決這個(gè)缺陷不足就好了，這就是我們常說的“提對策”，這也是我們根深蒂固的思維方式，即“發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題”。這種思維方式根源于我國古人“學(xué)以致用”的傳統(tǒng)，不做空洞的研究，要?jiǎng)?wù)實(shí)，要根據(jù)存在的問題對癥下藥。這樣的思維方式就會導(dǎo)致一個(gè)后果，即所做研究的結(jié)論都是對策或者策論。換句話說，永遠(yuǎn)以解決問題作為研究的歸屬和目的。實(shí)踐中的問題多之又多，成千上萬，但無非都是制度問題或者實(shí)踐中的難題，如果僅僅只停留在這個(gè)層面上，那我們的研究就會出現(xiàn)以下三個(gè)方面的問題：第一，必然會走向?qū)Σ叻▽W(xué)，對策法學(xué)的結(jié)論通常是“我認(rèn)為的”，這是主觀的；進(jìn)一步講，“你認(rèn)為的”對策就有用嗎？就算是有用，能得到實(shí)施嗎？對策法學(xué)不是真正的理論研究，應(yīng)當(dāng)從“我認(rèn)為”轉(zhuǎn)變?yōu)椤拔野l(fā)現(xiàn)”。第二，對策法學(xué)是主觀結(jié)論，無法得到驗(yàn)證。作為研究者，我們解決問題的能力是最為薄弱的，一個(gè)實(shí)踐問題的解決一般要涉及多方面的因素。我們的使命應(yīng)當(dāng)是作出理論上的推進(jìn)，通過理論來對實(shí)踐發(fā)揮指導(dǎo)作用。第三，我們得出的對策通常來源于西方經(jīng)驗(yàn)或者抽象理論這一大前提，往往也都是武斷的演繹推理，在實(shí)踐中缺乏可操作性，也無法驗(yàn)證其運(yùn)行的效果。

所以，問題的第二個(gè)層面即“缺陷、不足”也不是我們研究的真正落腳點(diǎn)，我們要透過這些疑問和制度上的不足，找到理論上的真正問題。

（三）問題的第三個(gè)層面——理論問題（issue）

問題的第三個(gè)層面是論題，即理論上的命題或者疑問。要想找到論題，一般要有兩個(gè)前提：一是對制度缺陷和不足進(jìn)行思考，找到與之相關(guān)的理論上的命題，并與現(xiàn)有的理論進(jìn)行對話。例如，在證人出庭的問題上，有哪些因素會發(fā)揮制約作用呢？這背后體現(xiàn)了怎樣的理論命題呢？當(dāng)我們思考到這一步的時(shí)候，我們就不僅在制度層面上探討了，已經(jīng)深入到了理論層面。證人不出庭背后的理論問題是“中國法庭的功能”。在我國，法庭審判的功能是發(fā)現(xiàn)真相，并堅(jiān)信證人庭外的證言筆錄更具有真實(shí)性，因此證人是否出庭無所謂，庭外證言筆錄可以在法庭上被宣讀并使用。6參見陳瑞華：《案卷筆錄中心主義——對中國刑事審判方式的重新考察》，載《法學(xué)研究》2006年第4期。除此之外，由于中國是人情社會，法官認(rèn)為證人一旦出庭，面對被告人以及其他利害關(guān)系人，證人不敢說真話，很有可能會說謊，并且證人庭外的證言筆錄也更有可能得到其他案卷筆錄的印證，因此法官更青睞于證人的庭外筆錄。正是因?yàn)槿绱?，?shí)踐中，有的時(shí)候不是證人不出庭，而是法官不讓證人出庭，很多證人到了門口，法官也不讓他進(jìn)。所以，我國的法庭就是發(fā)現(xiàn)真相的場所，證人出庭作證所體現(xiàn)的被告人的對質(zhì)權(quán)等程序正義不是我國法庭審判功能的重點(diǎn)。概括一下，這是發(fā)現(xiàn)理論問題的第一個(gè)前提，也就是要通過大量的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，發(fā)現(xiàn)理論上解釋不了的現(xiàn)象，提出理論上的命題并與現(xiàn)有理論進(jìn)行對話。發(fā)現(xiàn)理論問題的第二個(gè)前提是，當(dāng)現(xiàn)有的理論無法解釋時(shí)，我們就可以提出新的理論命題。比如在涉案財(cái)物的追繳和處理的問題上，就可以提出“對物之訴”這個(gè)概念。我們發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)的刑事訴訟是以追究人的刑事責(zé)任為核心，審判的對象也是人，在涉案財(cái)產(chǎn)處理的司法化問題上，我們可以提出與傳統(tǒng)刑事訴訟截然不同的概念，那就是“對物之訴”，以涉案財(cái)物作為審判的對象。這是一個(gè)全新的訴訟，包括全新的訴訟標(biāo)的、全新的訴訟構(gòu)造、全新的訴訟程序，與“對人之訴”形成了鮮明的對比，這就是一個(gè)新的理論。7參見陳瑞華：《刑事對物之訴的初步研究》，載《中國法學(xué)》2019年第1期。辯護(hù)人與委托人發(fā)生觀點(diǎn)沖突背后存在的一個(gè)理論問題就是辯護(hù)人的訴訟地位問題：是應(yīng)當(dāng)更加強(qiáng)調(diào)辯護(hù)人的代理屬性還是公益屬性。如果強(qiáng)調(diào)代理屬性，那辯護(hù)人當(dāng)然要忠誠于委托人的利益，不能與委托人的觀點(diǎn)發(fā)生沖突；如果強(qiáng)調(diào)公益屬性，那辯護(hù)人就當(dāng)然要以事實(shí)為依據(jù)，維護(hù)司法正義，他（她）的觀點(diǎn)就可以與委托人的不一致。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，辯護(hù)人與委托人在觀點(diǎn)上發(fā)生沖突，其背后的制約因素是辯護(hù)人的訴訟地位問題。這也就是我們說的理論問題。

總之，要想找到“問題的第三個(gè)層面”，就要通過發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐和制度表層的疑問、缺陷與不足，經(jīng)過深入的分析，與現(xiàn)有的理論進(jìn)行對話，發(fā)現(xiàn)那些解釋不了的問題，并將這些問題轉(zhuǎn)化為理論上的命題。前面所說的“法庭審判的功能”“對物之訴”“辯護(hù)人的地位”“刑事訴訟的合作模式”8參見陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學(xué)》2006年第5期。等問題，都是理論層面的問題。只有找到了這些理論問題，我們才算在作真正的研究，才能在可能的范圍內(nèi)推動(dòng)理論的發(fā)展，形成自己的理論脈絡(luò)，變成法學(xué)理論乃至思想。

四、理論

（一）什么是理論？

“理論的提煉”來源于經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，屬于根據(jù)經(jīng)驗(yàn)事實(shí)所作的思維跳躍。研究者唯有具備基本的抽象概括能力，具有理論上的想象力，才能完成這種由經(jīng)驗(yàn)的此岸世界向理論的彼岸世界的跳躍。作為一個(gè)法律研究者，其抽象思維能力需要經(jīng)過后天的訓(xùn)練才能具備，這就要擺脫“形象思維”這一與生俱來的“地球引力”。我們需要將經(jīng)驗(yàn)事實(shí)作為研究對象，經(jīng)驗(yàn)也是形象思維的產(chǎn)物。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)是已經(jīng)發(fā)生過的，且有證據(jù)證明的事實(shí)，比如案例、數(shù)據(jù)、判決書、事件、公共討論，等等。

舉個(gè)例子來看，有同學(xué)要研究“逮捕”，一上來就作比較法研究，研究美國的“逮捕”，但是，美國的“逮捕”與中國我們所說的“逮捕”是一回事嗎？美國的逮捕（arrest）是警察把人抓了最多只能關(guān)24小時(shí)，之后就要把人帶到法官面前，由法官主持進(jìn)行是否繼續(xù)羈押的聽證會（hearing）。聽證過后，犯罪嫌疑人可以被取保，也可以決定被羈押，而實(shí)踐中2/3的人都被保釋。所以，美國的逮捕相當(dāng)于我國的拘傳，與我國作為強(qiáng)制措施的“逮捕”不是一回事。在我國，嫌疑人或者被告人一旦被逮捕，就至少要被羈押2個(gè)月，甚至可延長到7個(gè)月。在例外情況下，羈押期限還可以繼續(xù)延長。由此可見，要研究“逮捕”，就要說清楚研究的是中國的逮捕，要研究我國當(dāng)前存在的問題。

透過經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，我們產(chǎn)生疑問或者若干個(gè)疑問，比如現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)法官責(zé)任，一是要終身問責(zé)，二是要責(zé)任倒查，但這與域外普遍的經(jīng)驗(yàn)都是相背離的。在美國，讓法官承擔(dān)錯(cuò)案責(zé)任是難以想象的事，法官享有獨(dú)立審判權(quán)，即使法官所做的判決被上級法院推翻，法官也認(rèn)為這僅僅只是觀點(diǎn)上的不同而已。反觀我國規(guī)范性文件中的法官責(zé)任，要追究法官的三種責(zé)任：一是法官故意違法，二是過失導(dǎo)致嚴(yán)重后果，三是嚴(yán)重違反職業(yè)倫理。按照我們以往的邏輯，要想解決法官責(zé)任的問題，那么只要把這些制度給改了，比如讓法官責(zé)任與其所辦理的案件結(jié)果之間沒有關(guān)系，只在法官違反法律或者違反紀(jì)律的時(shí)候，才承擔(dān)責(zé)任，也就是將法官責(zé)任等同于違法責(zé)任，這也是很多人的觀點(diǎn)。但我們要反思的是，就算這種方案能夠解決問題，就一定會被采納嗎？即便我們提出的方案被采納了，這個(gè)研究在理論上又有什么樣的貢獻(xiàn)呢？如果僅停留在制度層面上，在發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題的思維框架內(nèi)運(yùn)行，而沒有進(jìn)入理論的世界，我們將很難在理論上作出任何的突破。所以，我們一定要在制度缺陷、不足的基礎(chǔ)上找到理論命題。比如在法官責(zé)任制度的問題上，我通過研究發(fā)現(xiàn)，法官責(zé)任制在我國有悠久的法律史，法官責(zé)任早在西周時(shí)期就已經(jīng)產(chǎn)生了，對法官的“出入人罪”更是中華法系的獨(dú)創(chuàng)，那么，為什么會有這樣的制度設(shè)計(jì)呢？一是受儒家文化的影響，中國古代法律中存在“慎刑”的思想；二是認(rèn)為只有將案件結(jié)果與法官產(chǎn)生關(guān)系，法官才能認(rèn)真辦案，這體現(xiàn)了“體恤民情”的思想，也是原始的人道主義精神的體現(xiàn)。由此可見，我國法官責(zé)任中“結(jié)果責(zé)任”的背后是存在深厚理論基礎(chǔ)的。而現(xiàn)代法官責(zé)任體系中仍存在結(jié)果責(zé)任，則體現(xiàn)了目前我國對法官的管理制度出現(xiàn)了功能上的失靈。

發(fā)現(xiàn)了理論上的困惑和難題的前提下，我們可以提出一個(gè)解釋性的命題，使該理論困惑得到解答，這種解釋性的命題就是理論。如何形成理論呢？比如在法官責(zé)任的問題上，我們就可以提出引入多元化的法官治理機(jī)制，克服程序內(nèi)制度失靈問題。又如，在證人不出庭的問題上，我們發(fā)現(xiàn)其背后的理論問題是法庭審判的功能出現(xiàn)了異化，過于追求發(fā)現(xiàn)真相；那么，為了讓證人出庭，就必須使法庭審判在發(fā)現(xiàn)真相方面比庭外調(diào)查發(fā)揮更大的作用，想辦法讓證人出庭說真話。再如，在刑訊逼供屢禁不止的問題上，其背后的理論問題就是證據(jù)供給不足，為了解決這個(gè)問題，就必須要擴(kuò)大證據(jù)源，減少偵查人員對口供的依賴。再如，在被告人與辯護(hù)律師的關(guān)系問題上，之前獨(dú)立辯護(hù)理論盛行多年，辯護(hù)律師可以違背被告人的意志作獨(dú)立辯護(hù)，有的律師甚至以此為由提出不利于被告人利益的辯護(hù)意見，9對獨(dú)立辯護(hù)人理念的反思，參見陳瑞華：《獨(dú)立辯護(hù)人理論的反思與重構(gòu)》，載《政法論壇》2013年第6期。后來辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)被提出，這是對律師獨(dú)立辯護(hù)的一個(gè)限制和約束。10對律師忠誠義務(wù)的討論，參見陳瑞華：《論辯護(hù)律師的忠誠義務(wù)》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。接著，我發(fā)現(xiàn)僅有忠誠義務(wù)還不夠，委托人身陷囹圄，自身辯護(hù)能力不足，難以對辯護(hù)律師進(jìn)行有效的監(jiān)督和制約，辯護(hù)律師和委托人在辯護(hù)能力方面是無法匹敵的，因此有必要激活委托人的辯護(hù)能力，于是我就提出了自主性辯護(hù)這個(gè)概念。11關(guān)于律師的自主性辯護(hù)權(quán)，參見陳瑞華：《論被告人的自主性辯護(hù)權(quán)——以“被告人會見權(quán)”為切入的分析》，載《法學(xué)家》2013年第6期。這個(gè)概念出現(xiàn)之后，又出現(xiàn)了新的問題，委托人的辯護(hù)能力得到了激活，但是假如他閱完卷、了解了案情，對辯護(hù)律師提出了苛刻的要求，怎么辦？辯護(hù)律師與委托人在辯護(hù)策略上意見不一樣，又怎么辦？接下來我們就發(fā)現(xiàn)，激活委托人的辯護(hù)能力是一方面，最重要的還是二者要溝通、協(xié)商，所以，我又提出了“協(xié)同性辯護(hù)”這個(gè)概念。協(xié)同性辯護(hù)的要點(diǎn)有二：一是辯護(hù)律師要說服被告人接受自己提出的辯護(hù)策略，二是還要給被告人安排辯護(hù)角色，二者要形成辯護(hù)合力，比如被告人負(fù)責(zé)事實(shí)問題，辯護(hù)律師負(fù)責(zé)法律問題。辯護(hù)律師與被告人形成強(qiáng)大的辯護(hù)方這是辯護(hù)的最高境界。當(dāng)然，目前協(xié)同性辯護(hù)要實(shí)現(xiàn)還存在很多的制度性的障礙，如被告人的座位問題等。12關(guān)于“協(xié)商性辯護(hù)”，參見陳瑞華：《論協(xié)同性辯護(hù)理論》，載《浙江工商大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第3期。忠誠義務(wù)、自主性辯護(hù)理論、協(xié)同性辯護(hù)理論，這些都是理論，都是為了處理委托人與被告人關(guān)系中存在的諸多問題所提出的理論。能夠?qū)碚撋系睦Щ?、難題進(jìn)行解釋、判斷的命題就構(gòu)成了理論，比如忠誠義務(wù)的核心就是辯護(hù)律師要忠誠于委托人的利益和意志，忠誠義務(wù)要高于獨(dú)立辯護(hù)；自主性辯護(hù)理論的核心就是要激活被告人的辯護(hù)能力；協(xié)同性辯護(hù)理論的要點(diǎn)就是被告人要與辯護(hù)律師進(jìn)行充分的溝通、交流，使被告人理解并接受辯護(hù)律師的辯護(hù)策略，與被告人達(dá)成辯護(hù)合力。

那么，我們?yōu)槭裁匆芯坷碚撃兀炕蛘哒f，理論有什么樣的功能呢？對這個(gè)問題感興趣的同學(xué)可以閱讀林毅夫的《論經(jīng)濟(jì)學(xué)方法》。13參見林毅夫：《論經(jīng)濟(jì)學(xué)方法》，北京大學(xué)出版社2005年版。在這本書里面，林教授對理論的功能進(jìn)行了探討。概括說來，理論有三個(gè)功能：第一，理論是提高交流效率、節(jié)約信息的工具。在日常的交流中，如果某一理論被大家所普遍接受，那么大家在交流時(shí)就可以直接用這個(gè)抽象的理論進(jìn)行溝通，而不用再講這個(gè)理論的具體內(nèi)容，可以節(jié)約交流的成本。第二，理論可以促進(jìn)思想的發(fā)展，加強(qiáng)思想交流，理論往前走是一種思想，大量的理論提出來后有助于人類思想的發(fā)展。比如馬克思就經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑關(guān)系的理論對復(fù)雜多樣的經(jīng)濟(jì)社會生活進(jìn)行了很好的解釋。第三，理論可以從深層次推動(dòng)人類社會的發(fā)展，促進(jìn)社會的變革。任何社會改革或者變革，都必須有深刻的理論作指引，否則，只能“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，無法從根本上解決問題。

（二）解釋性理論與規(guī)范性理論

法學(xué)理論可以分為兩類：一是解釋性理論，二是規(guī)范性理論。所謂“解釋性理論”，是指對現(xiàn)象或者問題進(jìn)行解釋的理論，例如某現(xiàn)象為什么會發(fā)生，現(xiàn)在的狀態(tài)如何，未來會如何演變。解釋性理論，又稱為描述性理論，它可以描述現(xiàn)狀、揭示原因，總結(jié)制度或者現(xiàn)象發(fā)展變遷的規(guī)律，因此解釋性理論又是實(shí)然性理論。我們之前談到的，針對刑訊逼供為什么會發(fā)生，所提出的“成本收益理論”，就是一種解釋性理論。

“規(guī)范性理論”主要是對制度建構(gòu)、規(guī)則制定乃至體制改革提供理論指引的理論。規(guī)范性理論屬于應(yīng)然性理論。在各個(gè)法學(xué)教科書中，“總論”部分包含著大量的規(guī)范性理論，如刑法中的罪刑法定原則，刑訴中的無罪推定原則，民法中的公平、等價(jià)有償原則，等等。這些原則都是應(yīng)然性理論，它們充斥在教科書中，指導(dǎo)著法律的制定、法律條文的適用以及司法實(shí)踐的展開。

在提出“規(guī)范性理論”時(shí)，我們反對在沒有任何實(shí)踐指導(dǎo)的情況下，就提出應(yīng)然性的判斷。在提出應(yīng)然判斷之前，我們一定要論證這個(gè)理論的效果好。當(dāng)然“效果好”也是一個(gè)實(shí)然判斷，即實(shí)然考察是前提，應(yīng)然判斷是結(jié)論；沒有實(shí)然判斷，就不要得出應(yīng)然結(jié)論，否則應(yīng)然結(jié)論就無法得到驗(yàn)證。比如，我國刑事和解制度在產(chǎn)生之時(shí)并沒有多少理論支撐，主要是在實(shí)踐中取得了好的效果。以前通過刑事附帶民事訴訟，被害人及其家屬難以得到足夠的賠償，被害方只能不斷申訴，有的甚至釀成公共事件。后來實(shí)踐中出現(xiàn)了加害方和被害方私下和解，前者足額賠償，后者向檢察院或法院表示諒解，檢察院作出不起訴或者法院判處緩刑。刑事和解使加害方和被害方雙方獲得了“雙贏”，在實(shí)踐中取得了很好的效果，后來這一制度在2012年被正式寫入刑事訴訟法中，形成了刑事和解制度，并被規(guī)范化。后來，也是在對司法實(shí)踐進(jìn)行大量觀察和反思的基礎(chǔ)上，我根據(jù)刑事和解制度，提出了私力合作模式這一理論，為這一制度的未來實(shí)踐提供了指引?？梢姡碚撘坏┨岢鰜?，將會對司法實(shí)踐產(chǎn)生更為深遠(yuǎn)的指導(dǎo)作用。

根據(jù)我國大量的改革實(shí)踐，我們可以總結(jié)出以下的經(jīng)驗(yàn)：第一，先有改革的探索；第二，經(jīng)過探索，實(shí)踐中有良好的效果，形成了經(jīng)驗(yàn)；第三，在經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上提煉出理論，形成解釋性理論；第四，解釋性理論一旦成立，就可以對未來的改革實(shí)踐提供指引，就變成了規(guī)范性理論。所以，我并不反對文章最后寫“應(yīng)當(dāng)怎樣辦”，但要拿證據(jù)證明“這樣做”的好處，不要主觀上認(rèn)為是好的就寫，一定要從實(shí)踐中的數(shù)據(jù)、案例和經(jīng)驗(yàn)中尋找對應(yīng)然觀點(diǎn)的支撐，避免“空對空”，避免“紙上談兵”。比如有學(xué)者支持“逮捕聽證會”這種改革，就不能僅從現(xiàn)有的理論上進(jìn)行論證，僅說“聽證會”符合無罪推定、滿足程序正義是不夠的，還要從地方改革試點(diǎn)的經(jīng)驗(yàn)、有無聽證會的對比中，找到更多的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)證明“聽證會”的效果好，這樣對這一觀點(diǎn)的論證才扎實(shí)，有說服力。

（三）解釋性理論的三種模式

我們可以把解釋性理論劃分為三種模式，分別是“模式理論”、“因果關(guān)系理論”以及“制度變遷理論”。當(dāng)然，這只是三種常見的解釋性理論模式，并不排除其他解釋性理論模式的存在。

1.模式理論

所謂“模式理論”，是把處于同一層面的兩個(gè)或兩個(gè)以上的制度、實(shí)踐和理念進(jìn)行類型化的分析?！澳Ｊ窖芯俊币话闶菍W(xué)術(shù)研究的第一步，比較好入門?！澳Ｊ窖芯俊庇腥c(diǎn)值得注意：第一，研究的對象是同一層面上的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，要避免將不同層面的對象放在一個(gè)層面上，比如有同學(xué)將刑事訴訟分為兩個(gè)模式，正當(dāng)程序模式和被告人缺席審判模式，請問這兩個(gè)模式是在同一個(gè)層面上嗎？正當(dāng)程序是價(jià)值論，被告人缺席是構(gòu)造論，這兩個(gè)模式顯然不在一個(gè)層面上。第二，要窮盡同一層面上的所有事物，避免遺漏。目前，在刑事訴訟中最成功的就是訴訟構(gòu)造的模式分析，即在訴訟構(gòu)造上分為大陸法系的職權(quán)主義模式和英美法系的當(dāng)事人主義模式，這種模式分析是比較成功的。第三，每一個(gè)模式要概念化，要以抽象、簡練的語言概括出來。

“模式理論”也是我比較常用的研究方法，比如之前講到的“協(xié)同性辯護(hù)理論”就是被告人與辯護(hù)律師關(guān)系模式的一種，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了四種模式：獨(dú)立辯護(hù)模式、忠誠義務(wù)模式、自主性辯護(hù)模式、協(xié)同性辯護(hù)模式。還有我在《法學(xué)研究》2015年第4期上發(fā)表的《法官責(zé)任制度的三種模式》也是一篇運(yùn)用“模式理論”進(jìn)行研究的論文。通過對實(shí)踐的觀察，我發(fā)現(xiàn)我國在法官責(zé)任制度上存在三種模式——結(jié)果責(zé)任模式、過程責(zé)任模式、職業(yè)倫理責(zé)任模式。我對這三種模式的內(nèi)涵、表現(xiàn)和產(chǎn)生的原因進(jìn)行了分析，并對其未來的走向進(jìn)行了預(yù)測：結(jié)果責(zé)任模式日漸衰落，過程責(zé)任模式得到越來越多的強(qiáng)調(diào)，而職業(yè)倫理責(zé)任模式開始興起。14前引注9，陳瑞華文。

在“模式理論”的運(yùn)用上，域外學(xué)者也做過非常成功的研究。1968年美國學(xué)者帕克教授在《賓夕法尼亞大學(xué)法律雜志》上發(fā)表了一篇論文，他根據(jù)當(dāng)時(shí)美國的社會思潮，將刑事訴訟程序劃分為兩種模式：正當(dāng)程序模式和犯罪控制模式。正當(dāng)程序模式以個(gè)人權(quán)利為前提，強(qiáng)調(diào)要對國家權(quán)力進(jìn)行嚴(yán)格的控制，刑事訴訟法就是國家權(quán)力的控制法。犯罪控制模式則認(rèn)為刑事訴訟法是打擊犯罪的法律，要給予法官、檢察官和警察等高度的信任。帕克教授還把體育比賽中的概念引入對兩種模式的解釋之中，認(rèn)為正當(dāng)程序就是跨欄賽跑，法律給國家打擊犯罪設(shè)置了一個(gè)又一個(gè)的障礙；而犯罪控制則是接力賽跑，警察、檢察官、法院通力合作、前后接應(yīng)，共同完成打擊犯罪的目標(biāo)?！翱鐧谫惻堋薄敖恿惻堋边@兩個(gè)概念的引入非常貼切，這也啟發(fā)我們要善于將不同學(xué)科的概念引入刑事訴訟中，這對于我們進(jìn)行概念化有很大的幫助。帕克教授所做的正當(dāng)程序模式和犯罪控制模式這兩大模式的劃分，在刑事訴訟法學(xué)界的影響極為深遠(yuǎn)，在很長的時(shí)間里都未有學(xué)者能對這一模式劃分提出有力的挑戰(zhàn)。15參見［美］赫伯特·L.帕克：《刑事訴訟的兩種模式》，梁根林譯，載虞平、郭志媛編譯：《爭鳴與思辨——刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，北京大學(xué)出版社2013年版，第3—50頁。直到后來，耶魯大學(xué)法學(xué)院副教授格里菲斯提出了第三種模式——“家庭模式”，認(rèn)為正當(dāng)程序模式和犯罪控制模式都是國家和個(gè)人之間的斗爭，但是在未成年人案件中，國家要為未成年人提供法律援助，整個(gè)法庭都以治療和關(guān)愛為主。未成年被告人就像生了病的學(xué)生一樣，刑事訴訟程序主要是對他進(jìn)行治療，正當(dāng)程序模式所強(qiáng)調(diào)的保護(hù)對治療被告人沒有用，犯罪控制模式所強(qiáng)調(diào)的打擊也沒有用；對于未成年被告人，更應(yīng)該做的是矯正他的不良惡習(xí)，讓他早日回歸社會，這就是格里菲斯所提出的“家庭模式”。16參見［美］約翰·格里菲斯：《刑事程序中的理念或刑事訴訟的第三種“模式”》，吳啟錚譯，載虞平、郭志媛編譯：《爭鳴與思辨——刑事訴訟模式經(jīng)典論文選譯》，北京大學(xué)出版社2013年版，第51—94頁。這一模式顯然是對帕克教授兩種模式的一個(gè)發(fā)展，具有深厚的理論含量，它的影響力也持續(xù)至今。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，理論具有穿越時(shí)空的強(qiáng)大生命力。法條可以修改，制度可以變化，規(guī)范可以消失，但理論一旦提出，將會持續(xù)存在，在實(shí)踐中被驗(yàn)證、被發(fā)展。

2.因果關(guān)系理論

“因果關(guān)系理論”是指，針對長期、反復(fù)存在的社會現(xiàn)象，揭示它存在的原因，并將其概念化。在社會科學(xué)研究中，因果關(guān)系理論是最為關(guān)鍵的研究方法之一，很多基礎(chǔ)性研究都是這一方法運(yùn)用的結(jié)果，比如科斯定律，費(fèi)孝通提出的“差序格局”，等等。“因果關(guān)系”的關(guān)鍵在于找到“因”，然后將“因”予以概括化和概念化。通常情況下，“因”與“果”存在時(shí)間順序，先有因才有果，而不能是相反的順序。與此同時(shí)，當(dāng)某一變量與某一結(jié)果僅僅具有某種聯(lián)系時(shí)，也不一定意味著兩種具有因果關(guān)系。這里的關(guān)鍵在于作為“因”的變量一旦存在，就會導(dǎo)致結(jié)果的出現(xiàn)，前者是后者的充分條件，具有“只要A,就有B”的密切關(guān)系。不僅如此，我們不僅要善于發(fā)現(xiàn)法律領(lǐng)域中的因果關(guān)系，還要解釋為什么某種變量的發(fā)生，就會導(dǎo)致某種結(jié)果的出現(xiàn)。在對因果關(guān)系及其成因作出揭示的過程中，我們可以提出一些富有新意的解釋性理論。

例如，有學(xué)者研究“逮捕”問題，發(fā)現(xiàn)我國逮捕在功能上出現(xiàn)了異化：逮捕本來是一種強(qiáng)制措施，但在我國變?yōu)椤岸ㄗ锏那白?，量刑的預(yù)演”，逮捕與定罪的標(biāo)準(zhǔn)差別不大，而美國的逮捕只相當(dāng)于拘傳。為什么我國逮捕的條件這么高？為什么逮捕在我國出現(xiàn)了功能上的異化？如何對這一異化進(jìn)行解釋？我們可以運(yùn)用社會學(xué)上的“結(jié)構(gòu)—功能主義”理論對這個(gè)問題進(jìn)行解釋?！敖Y(jié)構(gòu)—功能主義”是結(jié)構(gòu)主義和功能主義的合稱，這是社會學(xué)上的經(jīng)典理論。根據(jù)這一理論，我們可以透過強(qiáng)制措施的結(jié)構(gòu)，看它的功能。我國的強(qiáng)制措施體系分為兩類：羈押性的強(qiáng)制措施和非羈押性的強(qiáng)制措施。前者包括逮捕、拘留和監(jiān)視居?。ㄗ兿嗔b押），后者包括取保候?qū)?、拘傳。其中非羈押性強(qiáng)制措施適用的條件太窄，可選擇的空間太小。換句話說，就是在完全的剝奪行為人的人身自由和完全的釋放行為人之間缺乏中間狀態(tài)。反觀域外國家，法國、意大利等國家的刑事訴訟中都設(shè)置了十余種強(qiáng)制措施，給予法官充分的選擇，比如駐地逮捕、醫(yī)院逮捕。我國可適用的強(qiáng)制措施的種類太少，尤其是非羈押性強(qiáng)制措施的條件過于嚴(yán)苛，使強(qiáng)制措施的功能難以得到充分的發(fā)揮。結(jié)構(gòu)和功能的失衡，導(dǎo)致的結(jié)果就是濫用逮捕、拘留，濫用羈押性強(qiáng)制措施。羈押時(shí)間一長，法院就不敢再判無罪，否則就要國家賠償，所以一旦逮捕，就要定罪，這就是逮捕功能出現(xiàn)異化的根本原因。

3.制度變遷理論

我有一篇題為《義務(wù)本位主義的刑事訴訟模式——論“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”政策的程序效應(yīng)》的論文，發(fā)表在《清華法學(xué)》2008年第1期。17參見陳瑞華：《義務(wù)本位主義的刑事訴訟模式——論“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”政策的程序效應(yīng)》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。在這篇論文中，我對“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”政策進(jìn)行了考察，發(fā)現(xiàn)從戰(zhàn)爭年代，到“文化大革命”時(shí)期，再到改革開放之后，這個(gè)刑事政策一直都在發(fā)揮著作用。在這個(gè)政策的影響下，我國嫌疑人對偵查人員的提問有如實(shí)回答的義務(wù)，如果不如實(shí)回答的話，就會被視為認(rèn)罪態(tài)度不好，在量刑上要從重處罰。由此可見，被告人雖是刑事訴訟程序中的當(dāng)事人，但是其當(dāng)事人的主體地位難以得到保障；面對偵查人員的提問，被告人不能不說話，更不能說謊。這里就存在一個(gè)理論上的悖論，難道被告人還有如實(shí)辯護(hù)的義務(wù)嗎？辯護(hù)是一項(xiàng)權(quán)利，而權(quán)利是可以放棄的；如實(shí)辯護(hù)則是一項(xiàng)義務(wù)，“如實(shí)回答”其實(shí)就是混淆了權(quán)利和義務(wù)的界限。而“坦白從寬、抗拒從嚴(yán)”政策雖一直都在發(fā)揮作用，但其功能發(fā)生了變化，從之前的“瓦解犯罪分子、打擊犯罪”到現(xiàn)在變成了偵查的手段，這也是我國現(xiàn)在“口供中心主義”的偵查模式所決定的。

概括而言，運(yùn)用制度變遷理論需要注意幾個(gè)要素：第一，研究對象一般是在相當(dāng)長的時(shí)間里存在，沒有發(fā)生變化或者問題百出的某個(gè)制度或者某種現(xiàn)象；第二，要透過制度變遷的現(xiàn)象，分析其背后的制約因素；第三，要把制約因素提升到理論層面，并將其予以概念化。比如，我曾經(jīng)用這個(gè)方法研究過“勞動(dòng)教養(yǎng)制度”，對這個(gè)制度的發(fā)展演變做了一點(diǎn)研究。在20世紀(jì)50年代，勞教制度是一種人道主義措施，出發(fā)點(diǎn)是安置；“文化大革命”結(jié)束后，勞教就變成了刑事處罰和行政處罰之間的第三公法處罰之一，與此相類似的還有收容審查、收容遣送、收容教養(yǎng)等。它們主要是為了應(yīng)對那些比行政違法更嚴(yán)重，但尚未構(gòu)成犯罪的行為，因此說它們屬于第三公法領(lǐng)域的處罰。18對勞動(dòng)教養(yǎng)制度的研究，參見陳瑞華：《警察權(quán)的司法控制——以勞動(dòng)教養(yǎng)為范例的分析》，載《法學(xué)》2001年第6期。

五、論文的結(jié)構(gòu)

上面講了研究方法、如何選題、如何找到真正的理論問題，那么，確定好研究對象后，應(yīng)當(dāng)如何形成一篇論文呢？一篇論文至少由三部分構(gòu)成：引言、論證、結(jié)語。

（一）引言

“引言”又可稱為“問題的提出”。引言是文章的第一部分，一般不宜過長，2萬字以內(nèi)的文章引言最好不要超過2千字。引言可以有三個(gè)功能：第一，提出理論問題，比如，如果要寫證人不出庭問題，在引言部分就可以首先列舉證人不出庭在實(shí)踐中存在的大量問題，并提出“筆者認(rèn)為，其背后的根本原因就是法庭審判的功能出現(xiàn)問題”。第二，作出文獻(xiàn)綜述，概述國內(nèi)外學(xué)者對本研究主題已有的研究，要對學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行總結(jié)，指出學(xué)界現(xiàn)爭議的問題。文獻(xiàn)綜述的功能是總結(jié)現(xiàn)有的研究，站在前人的基礎(chǔ)上繼續(xù)研究。第三，提出本文的理論命題，可以提出新的觀點(diǎn)，贊同其中的某個(gè)觀點(diǎn)但有不同的理由，或者論證一個(gè)已提出但還未被論證的觀點(diǎn)。

（二）論證

論證是文章的主體部分，一般分為兩種：一種是證實(shí)，另一種是證偽。證實(shí)是證明自己觀點(diǎn)成立的活動(dòng)，通常包括兩種方法：一是運(yùn)用“唯理論”的原理，運(yùn)用邏輯、理性能力證明一個(gè)理論命題的正當(dāng)性；二是從“經(jīng)驗(yàn)論”的視角，對該項(xiàng)理論的實(shí)踐效果做出驗(yàn)證，對那些“實(shí)踐效果好”的理論肯定其合理性。

在從正面論證自己的觀點(diǎn)得以成立后，研究者為慎重起見，還要再進(jìn)行證偽。所謂“證偽”，就是證明一個(gè)觀點(diǎn)不成立的活動(dòng)。證偽的目的是讓文章的論證更為嚴(yán)謹(jǐn)，確保自己的觀點(diǎn)不被推翻。證偽大體上包括兩個(gè)方面：一是反駁現(xiàn)有的觀點(diǎn)，即證明與自己相反的觀點(diǎn)不能成立，對這些觀點(diǎn)逐一加以駁斥；二是證明潛在的反對觀點(diǎn)不能成立，將那些在邏輯上可能出現(xiàn)的相反觀點(diǎn)逐一加以反駁。

運(yùn)用證偽這一方法比較典型的作品，就是美國法學(xué)家羅伯特·薩默斯（Robert Summers）在1974年發(fā)表的題為《對法律程序的評價(jià)與改進(jìn)——關(guān)于“程序價(jià)值”的陳辯》的文章。19Robert S. Summers, "Evaluation and Improving Legal Process: A Plea for 'Process Value'", Cornell Law Review, Vol. 60,No. 1, 1974.在這篇文章中，正面陳述自己觀點(diǎn)的文字不到1/3的篇幅，大部分篇幅都是在對幾種典型的反對觀點(diǎn)進(jìn)行反駁。通過閱讀這種證偽方面的文字，我們發(fā)現(xiàn)，薩默斯不僅論證了自己提出的“尊嚴(yán)理論”，而且對現(xiàn)有的挑戰(zhàn)這一理論的觀點(diǎn)逐一進(jìn)行了反駁，從而有理有據(jù)地捍衛(wèi)了這一理論的正當(dāng)性，具有較強(qiáng)的邏輯力量。

（三）結(jié)語

結(jié)語是文章的最后一部分，是總結(jié)本文觀點(diǎn)和論證過程的部分。我們常說論文的結(jié)構(gòu)是“總—分—總”，結(jié)語就是最后的“總”。結(jié)語的功能有二：一是綜合概括本文的觀點(diǎn)，總結(jié)本文的論證過程和論證脈絡(luò)，厘清各個(gè)分論點(diǎn)之間的關(guān)系。音樂作品中其實(shí)也常有這樣的結(jié)構(gòu)，就像小約翰·施特勞斯的《維也納森林的故事》圓舞曲，開頭雄壯開闊，中段緩慢舒暢，最后又給人激昂遼闊之感。二是指出研究的局限性，引出其他的命題、研究線索，讓學(xué)界對這個(gè)主題的研究能夠延續(xù)下去。如此薪火相傳，引領(lǐng)后來者在這一領(lǐng)域中繼續(xù)進(jìn)行開拓，從而引出更深刻的討論和更新的理論。