郭 亮

中國政法大學比較法學博士研究生

一、薩維尼的占有理論更接近黑格爾，而不是康德

霍姆斯（Holmes）認為，薩維尼（Savigny）的占有理論大抵是康德式的意志論，但與康德（Kant）存在細微差別。筆者如實漢譯霍姆斯的比較評語如下：“康德說，意志自由乃是人之本，是內在于其本身的目的。它不需要進一步解釋，應受到絕對的尊重，而一切的政府所要實現(xiàn)和夯實的目的和對象，恰恰就是意志自由。占有應當?shù)玫奖Ｗo，因為人在占有物之時，已經把該物納入其意志范疇，已經把人格延伸至該物。如黑格爾所言，占有是自由意志的客觀實現(xiàn)。在康德的假設里，人的自由有權利得到其他任何人的絕對尊重，而能壓倒或擱置這份敬意的，只有普遍法，換言之，只有國家，和作為其行動機關的法院。就此要點，薩維尼并未附議康德。他說一切的暴力行為都是不法。這人似將占有保護構思為人格保護的一個部屬?！?O. W. Holmes Jr., The Common Law, Macmillan, 1881, p.207.

霍姆斯的理論往前更進了兩步。一是把康德的自由假設理論解釋得稍顯隨意，認為康德將自由解釋成不需要證明的東西。自由在康德那里是認知能力的無條件者之一，是對其二律背反2［德］康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，楊祖陶校，人民出版社2004年版，第374頁。的選擇相信，是一種無法證明卻必然存在的強制可能。3同上注，第595頁。不僅如此，從認知到實踐，自由理念不包含任何內在的不可能性，而有了這些，就可以實踐于道德了。4［德］康德：《實踐理性批判》，韓水法譯，商務印書館1999年版，第2頁。

二是把康德與黑格爾的占有理論“燴在一鍋”。當霍姆斯說康德認為“占有應當?shù)玫奖Ｗo，因為人在占有物之時，已經把該物納入其意志范疇，已經把人格延伸至該物”時，霍姆斯說的實際上是黑格爾以占有為出發(fā)的抽象法。5［德］黑格爾：《法哲學原理》，范揚、張啟泰譯，商務印書館1961年版，第59頁。當然，霍姆斯馬上補充說明一句“正如黑格爾所言，占有是自由意志的客觀實現(xiàn)”。這是對的，只不過需要黑格爾式辯證法“小邏輯”，令抽象法經歷三個上升階段的否定和過渡，而成為達到返回自身的絕對理念，6［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務印書館1996年版，第404頁。如此，才達到人格通過占有而定在于物（取得所有權7前引注5，第59頁。）的最終客觀化。因為，根據黑格爾的辯證法，抽象法中人格通過占有定在于物，其實是一種暫時的無限片面主觀的狀態(tài)，“定在”做“限有”解，它是意志過渡中揚棄了有與無的統(tǒng)一，是有待進一步充實的變易。8前引注6，第200頁。

盡管有上述令人誤會的要點，但如上譯文暗示，霍姆斯可能極其準確地發(fā)現(xiàn)，薩維尼的那一套理論就是黑格爾那一套占有即所有、人格將物納入意志范疇即取得所有權的理論。

下面就來予以證明?；裟匪沟脑娘@示，當霍姆斯評價薩維尼“似將占有保護構思為人格保護的一個部屬”時，他所針對的是薩維尼為了替自己辯護而專門在《論占有》第6版中增補的內容。在這部分中，薩維尼深覺第3、4、5版中有關“占有近于權利，因其被擬制為所有權”的觀點經不住抨擊，所以在第6版中找到了人格的武器，來重新正當化自己有關占有即權利的立場；當于其中，薩維尼認為，保護占有的理由是為了保護人格不受暴力的侵犯，因為占有主體將其人格延伸到其具有所有權的物或其他權利之上，使其內在于其人格。9Von Savigny, On Possession, 6th edition, translated by Sir Erskine Perry, Law Bookseller and Publishing, 1848, pp.27-28.

說薩維尼追隨的是黑格爾的占有理論，證據當然不止這一處。有關家產占有制度（Bonorum-Possessio）的評價又是一例。這一制度并列于市民法上家長的所有權，而另設了并行不悖的衡平法上的家子所有權。10［英］梅因：《古代法》，郭亮譯，法律出版社2016年版，第114頁。黑格爾斥之為一種空洞的擬制，11前引注5，第10頁。原因在于這一史實使黑格爾完整排他的意志自由論變得不可能。12前引注5，第68頁。薩維尼也認為這種制度是一種對繼承人的擬制，不是真正的占有，但又認為，它是一種限制物權。13Savigny, supra note 9, pp.137-138, p.420.這里顯示出左支右絀的局面，因為，薩維尼為了最大限度地維護自己的占有意圖論，只正當化了兩種占有，一是時效取得，二是占有令狀，14id, p.9.可是此處顯示家產占有制度已經是第三種占有——薩維尼認為限制物權是一種所有權，但他不認可這種占有為法律上的占有。關于限制物權中的占有問題，霍姆斯發(fā)表了跟自己首尾一致的觀點：限制物權就是占有。15Supra note 1, p.242.

如此一來，薩維尼相當于傳承了黑格爾有關人格通過占有而延展至所有權的觀點，而在這種傳承之上，占有意圖論依舊難得圓滿。

可是，不光是霍姆斯本人，包括薩維尼占有理論的傳播者，也認為薩維尼繼承的是康德的倫理學，甚至認為薩維尼的占有意圖論是以康德倫理學為出發(fā)的。16“譯者前言”，載［德］弗里德里?！た枴ゑT·薩維尼：《論占有》，朱虎、劉智慧譯，法律出版社2007年版，第11頁、第35頁、第37頁、第38頁、第40頁。本文認為這種看法是值得討論的。前文已論，薩維尼傳承的是黑格爾的占有思想；但這還不夠，接下來將進一步討論康德倫理學中的占有思想。

二、在不可譯中失去的“占有”

人們討論占有意圖論與康德倫理學的關系時，可能會使用商務印書館1991年版的漢譯《法的形而上學原理》。17前引注16，“譯者前言”，第11頁頁下注。為了行文的方便，下文簡稱該書為“漢譯《原理》”。在漢譯《原理》中，占有不僅是一個很重要的出發(fā)點，而且確實讓讀者感覺占有就是權利，“人們說對這個或那個對象‘占有著’權利，這種說法是不大正確的，因為權利本身就是對一個對象的理性的占有，所以，去‘占有一種占有’是一句沒有意義的話，應該這樣說：這個對象，為一種純粹的法律方式占有了” 。18［德］康德：《法的形而上學原理》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第60頁。

暫時放下這段引文令人費解“為法律方式占有” 的片段?；裟匪挂云鋵ο闰炚撛诜▽W領域之延展的反對態(tài)度，也認可德國學者對債權進行占有的正當性，認可符合普遍意志的占有即合法的占有，并認為權利是具有相等外延的術語，在符合普遍意志，即合法性層面，叫權利，而在事實層面，就叫占有。19Supra note 1, p.238.

但即便有人因此認為霍姆斯與薩維尼的占有理論其實互不排斥，20前引注16，第13頁。這也并不表明康德或霍姆斯與薩維尼一致，除非康德在說“權利即為理性的占有”時，明確說在據為己有之意圖下的占有才是理性的占有，并且才是權利；或者，假如康德說過“這個對象，為一種純粹的法律方式占有了”，并在如此表述時，他意圖表達的就是薩維尼的意思“本著據為己有之意圖而對這個對象的占有，是一種法律上的占有”。可是，康德絕沒有這么說過。

那么，漢譯《原理》里這句話“這個對象，為一種純粹的法律方式占有了”，究竟是什么意思呢？它與前引霍姆斯說的“符合普遍意志地，即合法地占有的，該占有即等于權利”是一回事嗎？

本文認為在實質上是一回事。漢譯《原理》的處理方式可能是一種艱難的無奈之舉，需要讀者額外求證。當霍姆斯說債權也是占有的對象時，康德也是這么說的?？档碌恼加袑ο笥腥N：外在于我的有體物、他人為特定允諾的選擇行為以及他人與我之關系中的身份。21Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, Introduction, translation and notes by Mary Gregor, Cambridge University Press, 1991, p.70.漢譯《原理》將康德占有的三個對象分別表述為“一種具有形體的外在于我的物、別人去履行一種特殊行為的自由意志以及別人與我的關系中，他所處的狀態(tài)”。22前引注18，第57頁。這種表達方式更令人費解，因為它不能更直觀地將康德的占有與他所繼續(xù)闡釋的物權、契約和家庭這個權利體系直接聯(lián)系起來。

無論如何，康德之占有的對象不限于物權法上的物，尤其不能把占有的價值放在物權法之下。當然，從形式上看，薩維尼也把占有與債權聯(lián)系起來。他為了使占有人的所有權意圖論更能自圓其說，而將羅馬法上的占有令狀解釋為一種債法上的權利。23Savigny, supra note 9, p.23.

此處解決了康德占有之對象的問題，使占有的范疇似近于一種自在之物或物自體的層面，而不僅是經驗的層面。對此，漢譯《原理》進行了準確的表述。24前引注18，第59頁。但行文至此，還是不能解釋，薩維尼所謂“法律上的占有”與漢譯《原理》中表述的康德所謂“為法律方式占有”有何不同。

前文提出，“為法律方式占有”這個表述可能是無奈之舉，此處討論它背后的含義。何兆武先生翻譯康德的“Recht”詞，就直陳其在法語中相當于“droit”，在英語中相當于“right”,在中文中就有“權利”、“權”、“法律”、“法”或“正義”等對應表達方式。25［德］康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1996年版，第28頁頁下注。受此啟發(fā)，筆者查閱《道德形而上學》劍橋英譯本而發(fā)現(xiàn)，對應于漢譯《原理》中的“為法律方式”，英譯者使用的是“rightfully”（正當?shù)兀?。這就是說，漢譯《原理》中“為法律方式占有了”這個片段可能希望給表達的是“正當?shù)卣加辛恕被颉霸谡敊嗬抡加辛恕?。這個發(fā)現(xiàn)提醒我們，雖然在名詞意義上我們可以分別視語境使用 “權利”、“權”、“法律”或“法”，但如果原文對“recht/right”變形處理，中文就很吃力，并容易在漢譯中失去原義。

這個結論不僅具有語言上的意義，還令人理解，康德的正當占有不是薩維尼的“法律的占有”，即具有所有權意圖的占有才叫占有，而其他的占有行為（如普通法上一眾受寄人的占有）都不算占有。當然，在對譯表述上，還有其他的困難，而攻克這些困難，更能幫助我們明白康德倫理學中的占有之含義。

康德倫理學的劍橋英譯本提及，康德倫理學的原文中分別使用了大寫首字母的“Recht/Right”和小寫首字母的“recht/right”并區(qū)分使用，但康德并沒有做到絕對井然區(qū)分，這給英文對譯帶來難度。26Mary Gregor, "Translator's Note on the Text", in Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals, introduction, translation and notes by Mary Gregor, Cambridge University Press, 1991, pp.x-xii.這個評論如果放在漢語里，我們可以選擇使用的表述數(shù)量可能比何兆武先生羅列的還要多，而如果“recht/right”還有其他詞性，漢語世界里的選項還要增加。

三、“占有”的二律背反

盡管如此，本文討論占有的譯法問題，還是能有所突破的。前文已提及康德先驗式正當占有的對象可以是有體物、他人之允諾和家庭成員之身份，并占有管轄的范圍是物權、契約和家庭，這與霍姆斯經驗式占有的對象基本一致。那么，康德是如何使這種占有正當化的呢？

就占有的可能性（物權、契約和家庭的可能性），康德提出了自我矛盾的兩個假設：如果我占有了某個外在于我的對象，那么他人未經同意而動用的，可能是對我的不當行為；可是，只有我在沒有占有某個外在于我的對象，而他人的動用也是對我的不當行為之時，這個對象才能是我的。在此矛盾的基礎上，康德將占有及其對象做了二分法處理，提出了“感性的占有”和“知性的占有”這兩個概念，并提出這兩種占有分別是物理上的占有和正當?shù)恼加?，或分別是經驗的占有和理性的占有；而它們分別占有的對象，一個是不同時間或空間的物，另一個是不同于主體的物。27Supra note 21, p.68.經演繹，康德提出一個二律背反。所謂二律背反，就是兩個命題都是真的，但這兩個命題互相沖突（比如自由的因果性既可能存在，又可能不存在）。28前引注2，第374頁?？档聸]有直接使用“占有的二律背反”這個表達方式，這是本文的表達。在這個占有的二律背反中，正題是：即便我沒有占有某個外在物，它也有可能是我的；反題是：除非我占有某個外在物，否則它不可能是我的。29Supra note 21, p.76.為直觀計，以如下表“占有的二律背反”闡明：

表1 占有的二律背反

關于此，漢譯《原理》提出了兩次異議，分別認為康德把“感性的占有”和“知性的占有”顛倒了。30前引注18，第55頁頁下注、第67頁頁下注。本文認為，康德在第一次提出知性的占有時沒有顛倒，只是第二次在行文至占有在形式上的二律背反時描述反了：將經驗的占有(現(xiàn)象的占有)錯安在正題，而將知性的占有（本體的占有）錯安在反題。31Supra note 21, p.76.

本文推斷，漢譯《原理》似乎很困惑，跟前文分析的將“正當?shù)卣加小北硎鰹椤盀榉煞绞秸加小庇嘘P，因為漢譯《原理》在康德提出“知性的占有”概念之處認為康德弄反概念時，又一次把“純粹正當?shù)恼加小北硎鰹椤凹兇夥傻恼加小薄?2前引注18，第55頁。如果第一次可能是無奈之舉，第二次就確定屬于誤讀：在占有的二律背反中，經驗的占有也可能是法律的、以法律方式的或合法的占有，因為，我在物理上占有或不占有，實在法都可能保護我，就此，經驗的占有被法律的占有或為法律方式占有所包容，不存在形式邏輯上的背反。不僅如此，“純粹法律的”這種表述是自我矛盾的。純粹的邏輯對應于應用的邏輯，33前引注2，第53頁。“純粹”可能偏向純粹理性，是思維和認知，而“法律”偏向純粹理性的實踐。34Supra note 21, p.42.這種誤讀的原因，可能還跟康德區(qū)分“Retch/Right”和“recht/right”有關，就此，下文會繼續(xù)闡釋。

行文至此，可見康德的占有思想在形式上已經與薩維尼具有很大的差異。薩維尼的體素（corpus）和心素(animus)結合起來，35Supra note 9, p.142.不過是占有的二律背反表左列之經驗的占有。如果說薩維尼對此表有所突破，可能是他將占有令狀試圖輻射到債法，這種輻射跟他追隨黑格爾而將占有與人格聯(lián)系起來大有關聯(lián)。對此，前文已有分析。不僅如此，康德涉及經驗的占有時，只說可能性，不說必然性，這就為不以所有權為目的的占有留有余地。不僅是形式，康德倫理學的內涵與薩維尼的占有指導思想也大為不同。

在占有的二律背反表中，左列經驗的占有不需要進一步上升到意志論的高度，薩維尼對實在法之“合體系性”的解釋已經是經驗的高度提煉了。而右列中“知性的占有”需要用自由來強制，而這首先涉及漢譯《原理》中“Recht/Right”之于“recht/right”的表述問題?！癛echt/Right的原理”即漢譯《原理》的標題“法的形而上學原理”，以對應于美德的原理，而這兩個原理即《道德形而上學》的上下兩編。前者的原理不考慮行為之動機，更在意每個選擇行為外在地符合普遍法，故康德認為“Recht/Right”的原理是“外在立法所能之法的總和”，36Supra note 21, p.36.而“Recht/Right”是“據自由之普遍法，每個人的選擇行為相聯(lián)合之情境的總和”。37Id, p.37.

本文大膽建議將“Recht/Right”表述為“外在立法”。38關于為什么不使用更簡潔的“外在法”表述，本文認為，能由經驗發(fā)現(xiàn)的自然律也是外在法，它屬于純粹理性的范疇，可是，道德形而上學討論的是意志自由，是實踐理性對純粹理性予以應用的范疇。外在立法的原理（即漢譯《原理》的標題“法的形而上學原理”）是《道德形而上學》上編的內容，符合道德的最高原則，即理性的絕對命令，使任何人的行為準則符合普遍法，39Supra note 21, p.51.另見苗力田：《道德形而上學基礎》，上海人民出版社2002年版，第38頁。而這條唯一的命令，康德稱為定言命令，以別于假言命令。這個二分法是康德區(qū)分真正的道德與不真正的道德的武器。40苗力田：《道德形而上學基礎》，上海人民出版社2002年版，第31—39頁。康德為了闡釋定言命令的絕對強制性，舉了一些例證，本文選取可以作為正當占有之對象的允諾為例。一個舉債的人，明知自己無力償還，但為了能夠舉債成功而無奈地為虛假允諾。他或許下次還能得逞，但他的行為準則能符合普遍法嗎？答案是不能，因為如果每個人的選擇行為都是如此，那么結局將是，任何允諾都將不能得逞。41同上注，第40頁。所以說道德，包括“Recht/Right”(外在立法)，都受到理性的絕對命令。這是外在立法的強制基礎，人類別無他法，只能接受這個命令。

之于外在立法（Recht/Right）的“recht/right”，又作何解呢？可以這樣講，達到外在立法之情境的，我的選擇行為就是正當?shù)模╮ight），或這種行為就是正當行為（recht/right），而他人對我的自由的侵犯就是不當?shù)模╳rong），或者說，他的行為是不當行為（wrong），我被授權可以使用強制，而“recht/right”正是這種強制的授權行使，那這種強制本身就是“recht/right”。42Supra note 21, p.51.所以，“recht/right”是正當?shù)膹娭菩袨榛蛘數(shù)膹娭茩嗬砻鞯氖蔷哂姓斝跃唧w的行為或具體的權利。就此，“Recht/Right”（外在立法）具有集合性和普遍性，而“recht/right”具有個別性和特殊性，但它們都具有深刻的強制性，“任何行為若據普遍法而與每個人的自由并存，那這個行為就是正當?shù)摹薄?3Id, p.56.此處強調其強制性，對于理解康德的占有理論以及它與薩維尼占有思想的區(qū)別是有幫助的——它給人一種印象，理性的占有是強制可能的。這就解釋了前引霍姆斯的評語，他認為康德認可正當占有含有暴力因素，這不同于薩維尼。然而，這還不是康德占有的全部強制因素。

本文就此大膽建議將“recht/right”視語境表述為正當行為或正當權利。如此一來，漢譯《原理》中“為法律方式占有”或“法律的占有”等令人困惑的漢語難題就可以建議如此解決，即將它們表述為正當占有，令其落入上文占有的二律背反表的右列——知性的占有。

四、 正當占有的知與行

據外在立法（Recht/Right），不同的人行使一種正當行為（recht/right），在非經驗意義上將同一個外在物納入自己的選擇范圍，此為知性的占有，但人又在經驗上動用該物，這就與其他人知性的正當占有沖突了，結果會使該物只能變成無主物。為了實現(xiàn)這個目的，實踐理性須允許在認知自己的占有權能上補充一個物理占有的行為，以彌補外在立法（Recht/Right）的形式缺憾，而這是實踐理性的先驗公設，是對于正當行為的允許法則。44Id, pp.68-69.

要推演這條允許法則，要把康德的三大批判過一遍。本文只澄清與占有相關的表述，故只圍繞表述之可能性而進行必要的推敲。漢譯《原理》將這條對于正當行為的先驗公設表述為“法律公設”，并且對正當權利與外在立法不加區(qū)分，一律表述為“法律”。45前引注18，第55—56頁。這種表述可能將理性的正當性降格為實在的正當性，而降格之后，經驗的占有所包容的實在正當性以及它與正當占有的既有對立又為并行的二律背反，也被泯滅了。

實踐理性關于正當行為的允許法則，引出正當占有中的知與行，即其認識論問題和實踐性的關系問題。德國學者在討論私法上“倫理學的人”時提出，康德的“理性”不僅指人在認識可感知的事物及規(guī)律性的能力，還包括人實踐道德的能力。46［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第46頁。本文斗膽認為這種說法大方向很正確，但前半段有關認識論的表述還可以更全面?？档碌募兇饫硇缘膶ο?，即認識的對象，就占有而言，不僅是可感知的占有（感性的占有，或現(xiàn)象的占有），而且進一步深化為可認知的占有（知性的占有，或本體的占有）。要理解康德以占有為出發(fā)討論外在立法原理的三個分論，即物權、契約和家庭，需要對占有對象進行認識可能性的演繹。前文所劃列的占有的二律背反表，其右列內容就涉及對本體的占有，以對應于左列的現(xiàn)象的占有。

外在立法（Recht/Right）有關經驗占有的命題屬于先天分析命題，有關正當占有之可能性的命題，屬于先天綜合命題。47Supra note 21, p.72.在占有的二律背反表之左列，即經驗的占有，概念A（“外在物是我的”）包容了概念B（“我占有它”），康德認為這是一個先天分析命題，它沒有超越矛盾律，即我占有蘋果，你搶蘋果就是侵犯我的自由，因這與外在立法的原理抵觸了。48Ibid.此處的矛盾律是分析性知識的普遍原理，康德解釋為，任何與一物相矛盾的謂詞都不應歸于該物。49前引注2，第147頁。有關經驗占有可能性的工具，落入康德的先驗感性論，其中的要素只有兩個，即時間和空間，50前引注2，第10頁。所以在占有的二律背反表中，經驗的占有對象是不同時間或空間里的東西，如康德所列舉的那枚不能搶的蘋果。這也進一步說明了經驗的占有的含義。

正當占有是以先驗感性論為武器、思考現(xiàn)象的占有并繼續(xù)前推的東西，即它是本體的占有。就認識論而言，正當占有是一個從感性到知性的前推，從感官物到知性物的前推，從現(xiàn)象到本體的前推。51前引注2，第227頁。前文提到，漢譯《原理》已經注意到實踐理性對物自體這種屬于純粹理性的作用力。不過，在表述“本體的占有”52Supra note 21, p.72.（possessio noumenon）時，漢譯《原理》令人遺憾地表述成“占有的本質”，53前引注18，第60—61頁。不得不說，這反倒不利于我們理解占有的本質。正當占有是先天綜合命題。先天綜合命題可能是《純粹理性批判》的總問題。54鄧曉芒：《康德哲學講演錄》，廣西師大出版社2006年版，第16頁。康德在《純粹理性批判》中的提問是，超越概念A，而將B作為與A結合的概念來認識，我何以自我支撐？這種綜合又是通過什么成為可能的呢？55前引注2，第10頁。在《道德形而上學》中，這個問題的認識論56自由的認知可能性是一個認識論問題，自由的運行是一個實踐性問題。就外在立法和正當行為而言，自由既是一個純粹理性問題，也是實踐理性的對象。就表現(xiàn)為，“就算我沒有占有外在物”，“外在物是我的”也是有可能的，這個可能性何以存在。凡是與經驗的形式條件相一致的，就是可能的。57前引注2，第197頁。這落入判斷力的先驗學說，58前引注2，第137頁。而這屬于原理分析論的部分。貌似正當占有的思路也能如此解決。59Supra note 21, p.73.

但康德卻強調，《純粹理性批判》中的原理分析論解決不了正當占有的知性問題，因為這是自由的可能性問題。60Supra note 21, p.74.這就回到了文首霍姆斯對康德之自由的誤解?；裟匪拐J為康德的自由是不需要證明的，而康德的立場卻是，這是不可能證明但又必然可能的。所以正當占有不僅是“知”的問題，也同時是“行”的問題；既是純粹理性問題，又是實踐理性問題。

為了使正當占有可知且可行，康德否定了原理分析論從給定的概念（知性占有）出發(fā)補入經驗的做法，而從實踐出發(fā)，去除經驗占有中的直觀（知性占有），并延展占有的概念，而為達此目的，康德補入了實踐理性關于正當行為的公設內容：“外在立法有責任施力于余眾，而令某人可用的外在物亦能同時屬于他?！?1Supra note 21, pp.73-74.這個從實踐到認知的反推過程在漢譯《原理》中處理得稍顯含混，表現(xiàn)為第一步去除的對象為“感性的占有”，62前引注18，第63頁。這可能與前文指出的，該文將知性的占有和感性的占有理解反了屬于同一種誤讀。

康德通過這個公設，論述了正當占有與經驗占有的重合可能性。由此，他進一步說，所有權的可能性在于，占有的第一步是初步的共同占有（這是正當占有，不同于擬制的原始社會中的共同占有），第二步是先占（這是經驗占有，是實踐理性關于正當行為之公設的第一個后果），通過這兩步，就完成了原始取得。63Supra note 21, p.84.

五、 總結與余論：“占有”的正當對抗性

就此，可以一體評價漢譯《原理》在表述占有時將之與“法律”字眼相結合的得失。一是“為法律方式占有”。此處涉及正當權利即正當占有的討論，而漢譯《原理》有關“法律”與“權利”的表述值得商榷。二是“法律的占有”。此處討論的是正當占有與經驗的占有的對立性，而漢譯《原理》中有關“法律的占有”的表述，不僅令人懷疑經驗的占有是非法的，而且這種表述具有實在性，不能令人感受到正當占有的先驗性。三是“實踐理性的法律公設”。此處討論的是實踐理性給外在立法補充一個先驗假設，使正當占有與經驗的占有并存。而漢譯《原理》的表述泯滅了外在立法與正當行為的區(qū)別，也泯滅了正當占有與經驗的占有的二分法和并存性。

本文斗膽建議，《法的形而上學原理》標題可以考慮再表述為“外在立法的原理”?！胺傻恼加小薄耙苑煞绞秸加小钡缺硎觯梢栽俦硎鰹椤罢斦加小薄！罢加械谋举|”可以考慮表述為“本體的占有”，以別于現(xiàn)象的占有。“實踐理性的法律公設”可以表述為“實踐理性關于正當行為的公設”。正當占有的對象，似遠于“一種具有形體的外在于我的物、別人去履行一種特殊行為的自由意志以及別人與我的關系中，他所處的狀態(tài)”，而近于有體物（物權）、允諾下的行為（契約）以及身份（家庭）。

前文通過對康德占有理論中文表述的解釋，討論了康德占有思想。有關占有的認識與實踐，試粗略地描繪如下：

表2 占有的認識和實踐

續(xù)表

盡管占有問題在康德那里已經上升到正當權利或正當行為的物自體，并對實踐有意義，是自由的實踐法則，但要說明這個問題，就等于需要說明現(xiàn)象何以從本體過渡到物自體，并反過來，作為物自體的自由何以可能是實踐的，而這已經不是本文能夠承載的，所以本文的討論和總結是不徹底的，不是建設性的。盡管如此，本文希望澄清既往有關占有學說中可能的誤解，更重要的是，通過討論，還希望傳遞占有中的對抗價值觀。

《外在立法的原理》推演了不問動機的外在責任，是知性的實踐強制可能。在知性的層面，正當占有即正當行為或正當權利，如其遇到干擾，使其未能與所有人的自由并存，則有權使用強制。正當行為或正當權利的集合是外在立法。故外在立法與正當行為都可以強制。前引文字表明，霍姆斯正確指出，薩維尼的占有思想抵制一切暴力，而康德認可對正當占有的強制保護。

在康德，正當占有（知性占有、本體占有）與經驗占有（感性占有、現(xiàn)象占有）可以并存。在正當占有，我雖然失去了對對象的控制，依然可能是所有權人。在經驗占有，我占有了有體物，我可能是所有權人。要完成原始取得，需要二者的疊加。但正當占有和經驗占有并不一定導致疊加成獨斷的所有權。康德的本意是說，如果我想要所有權，理性許可了我哪些正當行為。

占有的二律背反以及作為初步共同占有的正當占有，凸顯了社會對抗性的價值?？档抡J為人類的行為一定有其合目的性，而為了達到理性的目的，人類行為一定是在非社會性的社會性對抗中前行。64前引注25，第6頁。從這個意義上說，無論從法教義學的角度如何解釋，都解釋不了內藏于作為正當權利的占有本身的正當對抗性。前文強調的正當行為或正當權利中的強制可能性，雖然被康德延伸到原始取得的正當性，但占有的二律背反所體現(xiàn)的深刻的對抗性，還是能夠在很大意義上啟發(fā)這一點。尤其值得注意的是，康德的正當占有落腳于一個初步的共同占有，這給占有的對抗性和所有權中的二元性留下了巨大的想象空間?？档伦约阂蔡貏e指出，即便正當占有與經驗的占有重合，也不排除兩個人僅僅為了其中一個人據為己有而共同占有。65Supra note 21, p.90.這不同于薩維尼和黑格爾的所有權排他論?；裟匪乖诟话愕囊饬x上說，人類一直在接近但從未到達法律的協(xié)調，而如果法能夠完全協(xié)調化，必須要停止其演化。66Supra note 1, p.36.

占有中內含的這種正當價值隱隱超越了實在的私法原理，以及隱隱體現(xiàn)了私權中具有“非社會性的社會性”特質的對抗性，比如實在法可能規(guī)定，超越時限的所有權人不能驅逐對立占有人，67［德］M. 沃爾夫：《物權法》（第20版），吳越、李大雪譯，法律出版社2004年版，第70頁、第73頁。這種占有就不是物權法定原則和法律行為理論所能包容的。漢語中有一些占有學說處于法教義學的范圍，其定義、規(guī)范和價值處于物權法的領域。不能說這種研究方法不正確，但是，它可能解釋不了占有分別與物權法定原則和法律行為制度的關系。

私法研究如果以自由意志論為基礎68前引注46，第45—64頁。而展開，我們可能需要再考慮：這種自由意志論與其說是私法的基礎，毋寧說是一顆北斗，指引人朝向所有人意志相聯(lián)合之目的前行的道路盡頭，而不是道路本身或道路的基石本身。實在的私法如果以自由意志為基礎，這似乎在暗示，私權在內核上和體系上已經是完善的，而世人能做的，只需要使用法教義學工具皓首窮經地進行闡釋和重新編排就足夠了。但從社會的演化角度，這種希望從文意上將其編纂成一個有機整體的嘗試可能注定要失敗，因為私權就是正當?shù)膶古c強制，是占有的律動，而所有權中的物權法定原則以及那般以符合法律秩序為前提69［德］維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社2013年版，第19頁。的法律行為理論，都管轄不住占有制度中滿溢的對抗性和強制性。