摘 要：從本案件在公報案例發(fā)布的十多年來，學(xué)者們大都圍繞著“違約方是否有合同解除權(quán)”這個問題爭論不休。是不是因為這個案件，就等于實踐中，連最高法院都承認(rèn)了違約方就是有解除權(quán)呢？或者說這本來就是一個被錯判的案件？筆者認(rèn)為并非如此。不管是最高法院還是南京中院都沒有說過違約方有合同的解除權(quán)，就本案來講，筆者認(rèn)為南京中院判決了合同解除并不等于身為違約方的南京某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“N公司”）有解除權(quán)，反過來說，N公司沒有合同解除權(quán)不等于N公司沒有抗辯權(quán)和訴權(quán)。（案例參考最高院公報案例：http： // gongbao. court. gov. cn/ details/ e8de538609306882e6ff406a642279. html）

關(guān)鍵詞：合同解除權(quán);違約方;抗辯權(quán)

中圖分類號：D923.6文獻標(biāo)識碼：B文章編號：2095-4379-（2019）11-0122-02

作者簡介：吳雅琪（1993-），女，漢族，重慶人，四川大學(xué)，法律碩士（非法學(xué)）研究生在讀。

一、違約方的解除權(quán)

合同解除是指在合同已經(jīng)成立的條件下，當(dāng)具備解除條件時，因當(dāng)事人一方或者雙方的意思表示，使合同關(guān)系消滅的行為。也就是說解除合同需要的有三個條件：1、有效成立的合同。2、有解除條件。3、有解除行為。解除條件又分為法定解除條件和約定解除條件，約定解除條件在此不做贅述，法定解除條件一般指《合同法》93條第一款和94條規(guī)定的情形。93條屬于當(dāng)事人意思自治，而94條則規(guī)定：“有下列情形之一的當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù);（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行;（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;（五）法律規(guī)定的其他情形?！倍@些都是合同解除條件的幾種情形。

所謂解除權(quán)，是合同當(dāng)事人可以將合同解除的權(quán)利，它是一種形成權(quán)，其行使不需要相對人同意。這種權(quán)利是在出現(xiàn)解除條件時賦予當(dāng)事人的權(quán)利，如94條第一款，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的情況，就賦予了合同雙方當(dāng)事人都有解除權(quán)。而94條的后二到四款中，主流觀點一致認(rèn)為除第一款以外的其他幾項中的“當(dāng)事人”都僅指合同雙方中的“守約方”。筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人一方違約的情況下，解除權(quán)應(yīng)歸守約方享有，理由如下：

第一，從94條法條本身來看，只有守約方才有合同解除權(quán)才能解釋。94條第二款規(guī)定，在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)是解除合同的條件，當(dāng)這個條件出現(xiàn)的時候如果違約方還有解除權(quán)的話，就根本需要設(shè)定這個條件了，違約方大可直接解除合同。后面幾款也是同理，所以從法條文意本身出發(fā)來看，違約方也沒有合同解除權(quán)。

第二，從合同法基本原則出發(fā)，公平原則要求合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險負(fù)擔(dān)要大體上平衡合理。違約方違約在先，守約方在沒有任何違約的情況下，就因為違約方的行為造成了現(xiàn)在或者即將會出現(xiàn)的損失。在這種情況下，如果再賦予雙方同等的解除權(quán)，有違公平原則。

第三，防止違約方的損害對方利益，濫用權(quán)力。合同法制定的目的就在于保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，制造一個良好有序的合同秩序。如果違約方擁有解除權(quán)，那么大多數(shù)當(dāng)事人都會進行一個計算，有些甚至愿意犧牲自己的利益，而為了某些個人效率解除合同。而守約方的利益和商業(yè)需求往往會被忽略。

結(jié)合本案來看，N公司與馮某簽訂的買賣合同約定1998年10月22日前N公司交付房屋給馮某，交房后三個月以內(nèi)辦理房屋產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。1998年11月3日N公司將房屋交付馮某使用，但一直未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。在整個過程中馮某都沒有任何違約的行為，N公司身為違約方不應(yīng)該有解除權(quán)。

二、非金錢債務(wù)履行費用過高

《合同法》110條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實上不能履行;（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高;（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！?/p>

本案主要涉及《合同法》110條的第二款，非金錢債務(wù)履行費用過高導(dǎo)致合同不能實際履行，關(guān)于如何判斷履行費用過高后文再議。關(guān)于此款到底能不能賦予違約方合同解除權(quán)就成了整個案件大多數(shù)學(xué)者爭議的焦點。崔建遠(yuǎn)教授也提出“在違約導(dǎo)致《合同法》第110條第2項規(guī)定的‘債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行或者履行費用過高或者第110條第3項規(guī)定的“債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行”的結(jié)果，并且守約方遲遲不行使解除權(quán)，經(jīng)違約方催告后依然如故的，允許違約方解除合同，這樣處理也有其道理?！惫P者認(rèn)為違約方?jīng)]有解除權(quán)從各方面來講都是無可厚非的。關(guān)于此款，我們又何必把焦點放在違約方到底有沒有解除權(quán)，正是因為違約方?jīng)]有解除權(quán)，此款的存在才更合理。理由如下：

第一，合同法的目的是鼓勵交易，推動社會發(fā)展。在110條第二款的情況下，違約方?jīng)]有解除權(quán)，他不能向守約方提出解除合同，如果守約方正好也同意違約方承擔(dān)違約責(zé)任，接受賠償，那么雙方就可以結(jié)束這個合同，積極的參與到其他商事活動，這樣當(dāng)然是最好的。但在實踐中，在合同履行費用過高或者不適于實際履行的時候，一些少數(shù)的守約方就是既不接受賠償，也不和違約方解除合同，此時常常會使合同陷入一個僵局。這不符合合同法的目的，所以，違約方?jīng)]有解除權(quán)，必須從其他方面去突破的這個僵局，筆者認(rèn)為這就是110條存在的目的。

第二，違約方雖然沒有解除權(quán)，但還有抗辯權(quán)。在合同有效成立的前提下，守約方有讓違約方繼續(xù)實際履行合同的請求權(quán)，在非金錢債務(wù)中，如違約方確實有實體法支撐的抗辯權(quán)，便可訴之，至于是否情況屬實，就靠法院來評判了。還有一個問題就是在這種情況下，違約方只有抗辯權(quán)，還有訴權(quán)嗎？訴權(quán)分為程序意義上的訴權(quán)和實體意義上的訴權(quán)，他們是緊密聯(lián)系的，權(quán)利主體從法律關(guān)系發(fā)生之時起，就享有實體訴權(quán)，但要實現(xiàn)這種權(quán)利，還必須同時具備程序訴權(quán)，法律才能夠受理和進行審判活動，二者具備，權(quán)利人即可勝訴。

第三，筆者認(rèn)為此種請求權(quán)和情事變更類似，但又更加特殊。在適用情事變更原則時，合同解除是指履行合同確實困難，若繼續(xù)履行則會顯失公平，法院判決或仲裁機構(gòu)裁決合同消滅的情形。這種解除與一般的合同解除相比，有一個非常重要的特點，就是它是法院或仲裁機構(gòu)基于情事變更原則直接加以認(rèn)定，而不是通過當(dāng)事人行為來解除。[1]《合同法》110條也是如此，合同雙方如能自己協(xié)商就又回到協(xié)商解除了，在僵持不下的情況下，是否符合非金錢債務(wù)履行費用過高或者是不適于強制履行，還需要法院或者仲裁機構(gòu)加以認(rèn)定。但他們又是不同的，情事變更對任何債務(wù)都是適用的，《合同法》110條只對非金錢債務(wù)適用;我國法律對情勢變更的規(guī)定屬于《合同法解釋（二）》第四部分中的合同的權(quán)利義務(wù)終止，而對于履行費用過高則規(guī)定在《合同法》第七章中的違約責(zé)任。

三、對非金錢債務(wù)履行費用過高的判斷

根據(jù)權(quán)威解釋，“履行費用過高”要從兩個方面判斷，一個是繼續(xù)履行在經(jīng)濟上不具有合理性，會造成一定的損失和浪費，二是如果履行的時間過長，尤其是履行質(zhì)量需要長期監(jiān)督，也不適合實際履行。[2]

對非金錢債務(wù)的履行費用過高并不是真正的不能實際履行，因為債務(wù)具有中性，不含有道德和法律的否定性評價，不得被強制執(zhí)行[3]。學(xué)理上稱這種給付不能為規(guī)范性不能，履行費用過高屬于規(guī)范性不能中的經(jīng)濟上給付障礙[4]。我國《合同法》第110條的內(nèi)容與《德國民法典》第275條規(guī)定的幾種情形十分類似?！兜聡穹ǖ洹返?75條第1款規(guī)定真正給付不能中的主觀不能與客觀不能相對應(yīng)的是《合同法》第110條第2款規(guī)定的“事實上不能履行”;《德國民法典》第275條第2款和第3款分別規(guī)定的不真正給付不能中的實際給付不能和人身性的給付不能，相對應(yīng)的是《合同法》第110條第2款中的“履行費用過高”和“債務(wù)的標(biāo)的不適于強制履行”。也就是說，德國民法理論上將履行費用過高稱作實際給付不能，涉及以顯失比例的花費才能克服的給付障礙。[5]

那么，履行費用過高的參照物到底是什么呢？對此可以有兩種理解，第一種就是履行費用和賠償?shù)膿p失相比;第二種就是履行費用和強制履行的費用相比?；诒景盖闆r，如果要實際履行的話，N公司將無法對整個時代廣場進行施工。該案判決內(nèi)容提到，馮某認(rèn)為應(yīng)按每平30萬賠償她，這個價格等到十幾年后的今天來看也是很離譜的，不排除馮某有投機取巧行為。N公司也主動愿意在評估價格上再加20萬來賠償馮某，這個價格完全能使馮某購買同等類型同等面積的新房。

對于南京中院在上訴人沒有請求的情況下直接判決N公司賠償馮某的做法，雖然是不符合《民事訴訟法》關(guān)于程序上的規(guī)定的，但如果南京中院判決馮某敗訴，她必將重新起訴N公司，請求賠償。南京中院的做法也是避免訴累，減免了當(dāng)事人和司法工作人員的負(fù)擔(dān)。

四、結(jié)論

筆者認(rèn)為，沒有必要因為這個案件對違約方有沒有解除權(quán)進行爭論。上文筆者也有論述，完全贊同違約方是沒有解除權(quán)的，南京中院這樣的判決也不等于違約方就有解除權(quán)。那只是基于《合同法》110條第二款所賦予的當(dāng)事人的一種抗辯權(quán)。而且本案也是一個特殊情況，是基于多方面情況考慮的，不能據(jù)此就武斷的說違約方有解除權(quán)。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社，2016：189.

[2]孫良國.期望損害賠償?shù)膶崿F(xiàn)：替代交易的研究[J].當(dāng)代法學(xué)，2009（06）.

[3]崔建遠(yuǎn).合同法[M].北京：法律出版社，2016.97.

[4]王洪亮.債券總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[5][德]迪爾克.羅歇爾德斯.德國債法總論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2014：169.