任中秀

（山西財經大學 法學院，山西 太原 030006）

成員權作為團體法中的權利，在現代社會已日益發(fā)展為與其他民事權利并列的顯權，[1]是私權近代轉型的體現。[2]大多數大陸法系國家民法典總則的社團法人制度中有成員權的相關規(guī)定，然而2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）并未系統規(guī)定成員權的制度。立法缺漏某種程度上反映了理論研究的薄弱。成員權制度究竟應當采納“社員權”還是“成員權”之名稱？成員權存在社會基礎究竟為市民社會還是市場社會？成員權的法律屬性究竟為“絕對權”抑或“相對權”？成員權的核心內容究竟為財產權還是非財產權？對成員權的保護是通過團體法還是侵權法來實現？上述成員權的基本理論問題在民法典制定過程中有待理論上深入探析。

一、詞源考證：社員權抑或成員權

描述成員對于團體的各種權利的總稱，“中華民國”及現今臺灣學者在教科書中多使用“社員權”概念；[3]多數內地民法學者的論文及教科書中也使用“社員權”概念，①略舉幾例：參見謝懷栻：《論民事權利體系》，《法學研究》1996年第2期，第75頁；王衛(wèi)國主編：《民法》，中國政法大學出版社2007年版，第37-38頁；陳華彬《民法總論》，中國法制出版社2010年版，第203頁。只有少數學者使用“成員權”。[4]究竟應當采用“社員權”還是“成員權”，是一個值得探討的問題。

我國使用“社員權”概念表述，有其特定的歷史原因。首先，“社員權”一詞來自日語“社員権”。日語“社員権”是對德語“Mitgliedschaft”一詞的翻譯。[5]我國清末法學資料及譯著將該詞引入國內，即“社員權”。②參見汪榮寶、葉瀾主編：《新爾雅》，上海明權社1903年版，第30頁；熊元楷主編：《民法總則》（京師法律學堂筆記），安徽法學社印行1914年第 4 版（1904年初版），第 206頁；[日]富井政章：《民法原論》，陳海瀛，陳海超譯，中國政法大學出版社 2003年版，第 146-147頁。之后在中國近代民事立法和學術著作中普遍使用了“社員權”一詞。其次，社員權一詞被作為“社團法人”的對稱，史尚寬謂曰:“社員權者(Mitgliedsrecht)，社團法人之社員對于法人所有之權利也”。[6]這種表述的潛在意義意味著社團法人是社員權存在的唯一團體基礎。

現今有學者認為，我國應當使用“成員權”，理由主要有兩點:其一，“社員”和“社員權”曾經作為20世紀50至70年代中國內地農村地區(qū)廣泛使用的概念，是當時合作社成員的特殊稱謂，有其特殊涵義，在當代私法中使用此概念會有不必要的誤解和阻力；其二，“社員”和“社員權”是傳統大陸法系國家或地區(qū)民法理論中的概念，社員是社團的對稱，但我國的法人分類中的“社會團體法人”與傳統的“社團”所指范圍并不相同，直接使用“社員”和“社員權”對我國現有的民法體系會產生沖擊，所以，成員及成員權的概念更適合當前的法律體系。[7]上述理由有一定合理之處，但不能完全令人信服。就第一點而言，雖然“社員權”曾有其歷史的特定意義，但現今的社會歷史已有很大變化，人們并不會有太大誤解。第二點理由也值得商榷。因為雖然我國的“社會團體法人”較之傳統意義的“社團法人”概念較窄，但在理論上并未否認其他“社團法人”中的“社員權”，例如，理論上普遍認為“股權為社員權”，所以不會由于“社員及社員權”的使用造成沖擊。

筆者認為，我國民法中應當使用“成員權”概念，放棄“社員權”概念，理由主要有兩點:第一，“社員權”的表達已無法涵蓋這一制度的變化發(fā)展。在20世紀前半葉，德國主流觀點否認合伙組織中不存在成員權，成員權只存在于法人組織中。但在20世紀后半葉，維德曼、胡博以及弗洛梅等學者認為，成員權存在的團體范圍應當擴展到合伙，合伙組織中的成員之間以及成員與合伙間的關系也是成員權法律關系。德國學者拉倫茨在談到由成員資格所產生的參與權（dieRechteaufMitwirkung）時曾經提到“這種權利不僅存在于社團法人，也存在于合伙以及普通的權利共同體?！盵8]因此，作為成員權存在基礎的團體絕不僅僅是社團法人，還應當包括合伙以及普通的權利共同體。所以，民法中使用“成員權”概念才能適應其所存在的團體基礎的變化。第二，成員權的表達不僅是對德語制度的合適譯法，即使相對英語國家，這種表達與譯法也較為妥帖。在英國法語境中，公司成員（member）與公司股東的涵義并無二異，經?？上嗷ヌ嬗?。當然，在某些特殊情況下，二者有所區(qū)分。比如，對于沒有股本的保證公司而言，這時的股東應當是公司成員（member）。當公司發(fā)行不記名認股權證時，這時權證的持有者僅是“股東”而非公司成員。因此，可以認為，股份有限公司的成員稱為“股東（shareholder’）”，保證有限公司的成員稱為“成員（member）”。英美法系中并無德國法系中抽象意義的“成員權”一詞，但存在表達公司中股東或成員權利的詞語。其成員的權利使用“shareholder’rights”或“member’rights”。

二、社會基礎：市民社會抑或市場社會

成員權的社會基礎，也是產生成員權的團體存在的社會基礎。這是研究成員權制度的基本理論前提之一。對成員權社會基礎的分析，與市民社會理論的發(fā)展密不可分。鑒于本文研究主旨，對市民社會理論暫不作深入剖析，在此僅通過對市民社會理論發(fā)展輪廓的簡明勾勒，梳理市民社會理論發(fā)展對團體組織發(fā)展的直接影響以及對成員權理論及發(fā)展的間接影響。

學界對市民社會理論已作過一些卓有影響的研究，如法學界的鄧正來先生較為深入地探討了市民社會理論。一般認為，市民社會的理論發(fā)展經歷了三個階段，即古典市民社會理論、近現代市民社會理論以及當代市民社會理論。亞里士多德是古典市民社會理論的奠基人，但他所指的“市民社會”是一種“城邦”，并未指出將市民社會與政治國家分離。[9]

近現代市民社會理論發(fā)展的突出的理論特點是將市民社會與國家相分離，市民社會的范圍區(qū)別于政治國家。市民社會理論更為關注存在于其中的獨立的主體（如個人、組織等）。這一階段的市民社會理論分為早期與后期兩個階段，前者以洛克為代表，注重個人或家庭主體的研究；后期則以托克維爾、黑格爾為代表，關注以自愿為基礎結成的組織體。[10]后期的自由主義市民社會觀為結社自由奠定了重要的理論基礎。

相較近現代市民社會理論，當代市民社會理論發(fā)生了兩個重要變化:其一，從傳統的“國家－社會”的二分法向“國家－市場社會（經濟社會）－市民社會”的三分法的轉變。[11]將市場社會從市民社會中單獨分離出來，是重大的理論突破，將市民社會塑造為獨立的社會公共生活領域。其二，不同于過度關注經濟組織的市民社會理論，當代理論更注重對非政府組織、公益組織等非營利團體的研究，同時也更為關注這些組織中成員的權利及其實現。

綜上所述，市民社會理論從古典到近現代再到當代，經歷了三次重要變化。第一次為市民社會（社會狀態(tài)）與自然社會（自然狀態(tài)）的分離；第二次為市民社會與政治國家的分離；第三次是市民社會與市場社會（經濟領域）的分離。這三次分離不僅使人們關注個體與國家的關系，私的領域與公的領域的區(qū)別，而且也開始關注私的領域中除了個人、家庭之外，還有非常重要的私的主體，即團體，團體也因其存在的“場域”不同，有存在于市場社會的團體與表達私人公共意愿的團體。

市民社會理論的第三次分離對構建團體制度具有重要意義。由于理論上將注重經濟領域的市場社會與關注公共意愿的市民社會相分離，由此為不同類型的團體找到了其對應的社會基礎。換言之，市場社會是經濟類團體存在的社會基礎，而市民社會則是非經濟類團體存在的社會基礎。相應地，基于經濟類團體產生的成員權即對應市場社會，而基于非經濟類團體產生的成員權即對應市民社會。傳統民法理論比較關注基于市場社會而產生的成員權，例如股權，而較為忽視基于市民社會而產生的成員權。對團體存在的社會基礎的分類考察，有助于對不同社會基礎下團體中成員權作類型化研究。

三、性質探析：絕對權抑或相對權

在比較法上，盡管英美法系存在分析法學的傳統，但在筆者有限的閱讀范圍內未能看到英美分析法學者對股權（典型的成員權）的分析與定義。有關立法一定程度上反映了英美法系將成員權作為一種法律關系來對待。例如，《美國非營利法人示范法》第一章第四節(jié)第1.40條第XXII項規(guī)定:“‘成員資格’指依法人章程、章程細則和本法規(guī)定，成員享有的權利和承擔的義務。”學界并未對成員權究竟為絕對權抑或相對權作進一步探討。

大陸法系的法國民法并未對各類團體中成員權（股權）進行一般規(guī)定，強調通過契約解決團體與成員的關系?！斗▏穹ǖ洹酚?978年補充規(guī)定第九編（公司），在“第一章一般規(guī)定”中并無成員權（股權）的一般規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?832條規(guī)定:“公司由二人或數人依據一項契約約定，將其財產或技藝用于共同事業(yè)，以期分享利潤或獲取由此可以得到的經濟利益而設立?！薄斗▏菭I利社團法》（1901年）第1條明確規(guī)定:“社團是一種協議，由二人或二人以上以其知識或者能力為實現——非營利目的而形成長期存續(xù)的團體。社團的效力由合同法或債法的基本原則規(guī)制?！狈▏ǖ纳鲜鲆?guī)定體現了法國傳統的契約理念，團體的效力包括成員與團體的法律關系適用合同法或債法的原則及規(guī)則處理。而大陸法系的德國學者對成員權的效力屬性則有較深入的探討，下文將述及。

我國學界主流觀點承認成員權為一種民事權利，但由于成員權是成員對團體的權利，因此其究竟為絕對權還是相對權，有一定分歧。有的學者認為社員權是相對權。[12]也有學者認為社員權是具有相對性的絕對權，對外是絕對權，對內是相對權。[13]

相對權說認為，“蓋債權只能使特定人之間之財產關系，發(fā)生變動，而社員權亦僅因隸屬于社團組織而始發(fā)生也?！雹倜分賲f：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第35頁。成員權基于團體組織而發(fā)生，產生于成員與團體之間，所以為相對權。而相對性的絕對權說認為成員權對內為相對權，理由也基于此。

絕對權說認為，社員權自身即包含對團體中其他社員以及不特定第三人的權利義務關系；類似于物權，社員身份（資格）也要進行登記，登記后的社員關系具有了公示性。

筆者認為，成員權是一種以法律行為為基礎的權利，但不是相對權；它是一種絕對權且為一種支配權，具體闡釋如下:

第一，成員權是一種以法律行為為基礎的權利。傳統的民法權利體系中不乏以法律行為為產生與存續(xù)基礎的權利。例如，配偶權建立在結婚行為的基礎之上；限制物權（用益物權、擔保物權）均是基于所有權人與限制物權人的約定。成員權是一種以法律行為（通常為章程）為基礎的權利。成員權產生于團體自治，團體自治通過團體章程實現。產生成員權的法律行為，無論是社團章程還是合伙合同，性質均為決議行為，屬多方法律行為，其特點是一旦生效，對不參與決議的人也具有約束力。

法律行為是成員權產生與存續(xù)的基礎，這也是成員權與所有權及知識產權的區(qū)別所在。后兩種權利不一定基于法律行為產生，且不以法律行為為存續(xù)基礎。所有權可基于法律行為或非法律行為（如事實行為、公法行為、法律規(guī)定）等而產生，即使基于法律行為而產生，權利取得后法律行為已終止。知識產權中以著作權為例，著作權也可以基于諸如作品的完成等事實行為而取得，非基于法律行為。著作財產權可基于法律行為取得，但不以法律行為為存續(xù)基礎。成員權基于團體章程或合伙合同產生之后，也會隨著團體或合伙的終止而終止。

成員權與債權通常都基于法律行為而產生并存續(xù)，具有一定的相似性，即都有一定的存續(xù)期間。但是，債權通常是實現一次性的確定的給付義務，而成員權則是成員之間以及成員與團體之間長期的協作關系。此外，債權是典型的相對權，而成員權法律關體系也存在成員與團體之間，成員與成員之間基于合同或章程而產生的債權債務關系。因此，在團體內部，存在相對性的法律關系，而這種相對性的法律關系，正是成員權產生的基礎。類似于抵押權、質權以抵押合同與質押合同的存在為前提一樣。

第二，成員權是一種絕對權且為支配權。傳統民事權利依效力的不同，將權利分為絕對權與相對權。絕對權是對一切的人產生效力，相對權只對特定的人產生效力。這兩種權利類型劃分的意義主要在于保護權利。若任意第三人妨害了絕對權人的權利行使，他可以請求排除妨礙或侵犯，若其權利持續(xù)受到侵犯，他可以要求他人停止侵害。也就是說，絕對權受到侵害，可以行使侵權請求權，受侵權法的保護。而相對權受到侵害，通常是行使債權請求權，約定之債的實現通過違約責任。如果法律對成員權的保護采取了絕對權的保護方式，則可以判定成員權具有絕對權的性質。在國外立法例上，已有相關規(guī)定，例如《德國民法典》第823條第1 款關于“其他權利”的一般侵權責任的規(guī)定可適用于成員權；我國《侵權責任法》及有關司法解釋也確認了對股權的采取侵權法保護的方式。

成員權作為絕對權受法律保護，主要是因為其具有支配權的性質。如何判斷一種權利為支配權，標準是什么？傳統民法認為，支配權的本質特征是，權利人享有某個自由活動的領域，任何第三人不能侵犯其自由的領域，權利人可以獨立做決定而不需要他的協作；這種支配權的權能主要表現為權利人無需他人的積極協助，可通過自己單方面權利行使實現法律效力。①Karl Larenz, Manfred Wolf, Allgemeiner Teil des buergerlichen Rechts, achte, neubearbeitete und erweiterte Auflage, C.H.Beck'sche Verlagsbuchhandlung, Muenchen 1997, S.284；neunte, nerubearbeitete und erweiterte Auflage, Muenchen 2004, S.284.轉引自金可可：《論支配權概念——以德國民法學為中心》，《中國法學》2006年第2期。所以，可以得出判斷支配權的標準如圖1所示，那么，成員權是否符合作為支配權的標準呢？

首先，成員權所支配的自由領域具有特殊性。不同于所有權與知識產權所支配的客體是有體或無體的客體，成員權支配的客體是一種特殊的標的，即“團體”。成員對團體的支配權表現為成員對團體的參與權。每個成員在加入團體后即喪失了原有的財產所有權和對原有財產的物權，與此同時，在付出這種自由支配財產權的同時獲得了對團體參與管理的權利。

當然，成員權的這種支配權也具有一定的特點，由于團體內享有成員權的成員為多數人，所以成員權實際上是一個“支配權”的群。②Habersack Mathias，Die Mitgliedschaft－subjecktives und？sontige“s Recht，Tuebingen：Mohr Siebeck，1996，S.144.

其二，成員的參與權無需其他成員的意思協作。正如拉倫茨所言，參與管理權與形成權很相近，但二者也存在區(qū)別，圖示如上（圖2）。

其三，成員權具有可轉讓性和可繼承性。對于成員權的轉讓和繼承，雖然在社團法人中多有限制，但在公司法領域中股權具有轉讓性已無爭議。

綜上所述，成員權可以被認定為一種支配權，從侵權保護的角度，適用絕對權保護的方式，可成為侵權請求權的基礎。

四、內容辨正：財產權抑或非財產權

關于成員權的內容，學界存在一種主流的觀點，認為成員權兼具非財產性（人身性）與財產性雙重性質。[14]據此，認為成員權包括非經濟性權利與經濟性權利，也有學者稱為共益權與自益權。③參見黃立：《民法總則》，北京：中國政法大學出版社2002年版，第154-155頁。謝懷栻則認為共益權與自益權的這種提法不妥，不符合實際。筆者贊同這種觀點。參見謝懷栻：《論民事權利體系》，《法學研究》1996年第2期。

有學者列舉成員權的權能有表決權、召集總會權、請求法院撤銷總會之權、利益分配權、剩余財產分配權、社團設備利用權。[15]此外，還包含為董事、監(jiān)察人或其他代表權人之被選舉人，享受社團優(yōu)待或請求為章程賦予社員的特定服務（如法律顧問咨詢）、社團雜志的受贈權等。

還有學者重點列舉了營利社團法人中的股東權，圖示如下（圖3）:

圖3

就上述學界對成員權各種權能的認識來看，大致存在以下幾方面的認識不足:

其一，注重經濟性團體中的成員權而輕視非經濟性團體中的成員權，忽視了參與權才是成員權核心的權能，財產權能并非成員權的必然權能。成員權作為一種支配權，具有統一的內容。無論經濟性的團體還是非經濟性的團體中的成員權，均具有的最核心的權能，即參與權。參與權與成員個人的人身無關，所以不能因此認為成員權為傳統意義上的人身權或身份權。①若采廣義的身份權，或許可將基于團體而產生的這種權利，稱為身份權，但為避免與傳統民法意義上的身份權的混淆，筆者并不傾向于這種表達。筆者認為，參與權是一種不同于人身權、財產權的獨立的權利內容。參與權（die Rechte auf Mitwirkung），又稱為“組織關系權”（Organschaftsrechte），該權利的行使不僅是為了自己獲得好處，也是同時為了社團的利益。換言之，成員行使這些權利，如參加成員大會或擔任社團職務，也是在盡自己的義務。本質上講，該種權利不是權利人請求一定給付的債權，而是另一種類型的權利。無論在經濟性社團還是非經濟社團中成員均享有參與權這一核心權能，該權能是成員通過放棄個人財產與自由，而享有參與團體組織意志形成的一種權利。通常具體表現為參與成員大會的權利、表決權、發(fā)言權、依法決議權等。由此可見，財產權并不是成員權必要的權能。

其二，成員的財產權利應分為基本財產權與獨立的財產權，而我國學界未予以區(qū)分。基于成員與團體的法律關系，成員的財產權利可區(qū)分為基本財產權與獨立財產權?；矩敭a權本質上為成員的參與權的一部分，區(qū)別于獨立財產權，所以，該權利不是成員的利潤請求權、剩余財產請求權，而是參與利潤以及剩余財產分配的權利、參與決定成員享受社團其他服務利益的權利（例如，參與決定成員使用社團設施、參加社團活動及其他服務）。參與分配盈利的權利是經濟性社團中成員的權利，非經濟社團的成員一般不享有此項權能。獨立財產權是指由成員權分離出來的、獨立的可轉讓的財產權利，性質為債權。例如，合伙企業(yè)中合伙人的利潤分配請求權以及剩余財產分配請求權，公司中股東的利潤分配請求權，均為獨立的權利。

其三，學界較忽視對于信息權的關注。成員享有的團體的信息權，②《中華人民共和國合同法》第122條。也可以主張侵權法保護。信息權也是參與權實現的輔助性權能，信息權的實現與否會影響到參與權這一重要權能的實現。我國公司法學界目前對于信息權的研究已有較突出的成果，[16]但是作為成員權的一項權能內容，還未被充分關注。

綜上所述，成員權的內容，即具體權能，不是人身權，也不是財產權，而是主要表現為參與權，這是一種不同于人身權與財產權的特殊的權利。參與財產分配的權利是參與權體現的一種權利，但不是傳統意義上的財產權；信息權是參與權實現的重要輔助性權利。

五、權利保護：團體法抑或侵權法

權利保護是任何民事權利的核心問題。前文已探討成員權的性質為絕對權還是相對權，成員權的性質與成員權的保護密切相關。若認為成員權是相對權，則對成員權的保護主要來自團體內部，即類似于對合同債權的保護。若認定其為絕對權，則對成員權的保護可借助于侵權法的保護。成員權作為一種團體中的權利，對該權利的保護具有特殊性。成員權保護的特殊性首先是基于侵犯成員權主體的特殊性。從實踐來看，來自團體組織外部對成員權的侵犯較少，對成員權的侵犯大多數情形是來自于團體組織內部。然而，由于團體通常有內部協議或章程，對成員權的保護往往存在團體內部的救濟。因此，在存在內部救濟的前提下，對成員權的保護是否還有適用侵權法的必要，值得探討。筆者主要從以下幾方面論述。

首先，合同責任與侵權責任可以競合。如前所述，成員權為一種支配權，若團體內其他主體侵犯該權利，成員可主張侵權責任。但同時，成員與團體由于章程或合同關系形成權利義務關系，這種權利義務也是一種合同關系。當團體、團體機關或其他成員違反章程或合同的規(guī)定，侵害其他成員的權利時，是否有主張侵權責任的必要。在德國的司法實踐中，允許請求權競合，也就是說，承認合同法律關系與侵權法律關系可以并存。正如德國帝國法院指出，判例法中大量存在確認合同責任和侵權責任可以并存的觀點，受害人和被告之間存在不侵犯他人人身的法定義務客觀存在，而不取決于二者之間是否存在合同（或章程）約定，合同當事人與任何受害人同樣受到德國民法典侵權法保護條款（第823條）的保護。[17]我國立法亦肯定合同責任與侵權責任的競合。①我國學界與實務界一般稱為知情權，如股東知情權。因此，從理論上講，成員權受到來自團體內部的侵犯，成員既可主張依合同或章程的合同責任，也可依侵權法主張責任。兩種責任可以競合。

第二，侵權法對團體法規(guī)范可起到漏洞補充的功能。團體法作為特別法，對成員權保護的范圍與限度已做出較明確和具體的規(guī)定，侵權法是否有適用的必要和可能？事實上，侵權法對于團體法的責任規(guī)范起一般法的作用，且具有漏洞補充功能?！吨腥A人民共和國公司法》第153條規(guī)定，董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。該條公司法的規(guī)范，股東請求權的一般法規(guī)范是什么？應當是《侵權責任法》關于侵權責任的一般條款。在我國民商合一的立法體例下，公司法的規(guī)定應當是以民法的一般規(guī)定為依據。此外，若團體法對成員權受侵犯的規(guī)定存在漏洞與不足，成員可依侵權法主張侵權責任。2017年實施的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（以下簡稱公司法司法解釋四）第12條規(guī)定，股東無法查詢的賠償責任的情形，公司董事、高級管理人員等未依法履行職責，導致公司未依法制作和保存公司法第三十三條、第九十七條規(guī)定的公司文件材料，給股東造成損失，股東依法請求負有相應責任的公司董事、高級管理人員承擔民事賠償責任的，人民法院應當予以支持。該條所規(guī)定的“賠償責任”在《公司法》中并未規(guī)定。筆者認為，該條司法解釋是依據《侵權責任法》第2條、第6條對《公司法》所做的漏洞補充。此外，《公司法司法解釋四》沒有規(guī)定瑕疵決議被撤銷后，若此瑕疵決議的實施已經給股東造成損害，股東是否可請求損害賠償的問題。對于這個問題，仍存有漏洞有待補充。而補充的依據仍需根據《侵權責任法》關于侵權責任的一般條款。

結語

黨的十九大報告中提出“打造共建共治共享的社會治理格局”。實現這一目標，需要轉變我國政府管理職能，大力發(fā)展社會組織，而實現團體自治離不開團體中成員權利的行使與實現。由提取公因式立法技術決定的民法典，在民商合一的立法體例的思路下，應當為民商事制度提供“一般性”的規(guī)范供給?！睹穹倓t》對于成員權制度已有的立法缺陷在后續(xù)的民法典編纂中應當盡可能糾正和彌補。學界應當認真對待成員權制度，澄清成員權基本理論問題，為民事權利與民商事團體組織制度完善奠定理論基石！