李 飛

企業(yè)社會責(zé)任的重要意義可謂不言而喻。然而，這一概念所涵蓋的問題極為廣泛，在理論界定和實務(wù)判斷上不可避免地出現(xiàn)較多的模糊地帶，以盈利為目標(biāo)的企業(yè)自然會成為有機(jī)可乘的舞弊者。為此，有必要轉(zhuǎn)換視角，突破法律框架的限定，從公司相對方的權(quán)利——尤其是人權(quán)——的角度出發(fā)解決企業(yè)社會責(zé)任在傳統(tǒng)路徑下出現(xiàn)的問題——“有效識別和解決人權(quán)風(fēng)險需要站在受影響者的角度上看待問題?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="42" style="display: none;">這被認(rèn)為是尊重人權(quán)的企業(yè)責(zé)任的四個關(guān)鍵特征之一。參見《聯(lián)合國指導(dǎo)原則報告框架及實施指南》，第18頁。更有甚者，比如，Patricia H.Werhane教授提出相互尊重的觀點，即不僅公司要尊重人權(quán)，公司的權(quán)利也應(yīng)受到對應(yīng)的尊重。See Patricia H.Werhane,“Corporate Moral Agency and Responsibility to Respect Human Rights in the UN Guiding Principles:Do Corporations Have Moral Rights?” ,Vol.1,2015,p.6.畢竟，工商業(yè)與人權(quán)的互動已是不容忽視的社會現(xiàn)實，經(jīng)濟(jì)的全球化與人權(quán)的國際化同樣也是不可逆轉(zhuǎn)的時代趨勢。

為了切實減少企業(yè)對人權(quán)的侵害，促進(jìn)企業(yè)對人權(quán)的積極影響，在過去幾十年中，聯(lián)合國體系一直在孜孜以求地尋求一種能夠彌合工商業(yè)與人權(quán)之間沖突的可行方案。作為長期探索的成果，2011年制定的以2008年聯(lián)合國秘書長特別代表約翰·杰拉德·魯格(John GerardRuggie)教授倡議的“保護(hù)、尊重和補(bǔ)救”為框架的《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》特別強(qiáng)調(diào)，公司有責(zé)任尊重人權(quán)。盡管《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》并無拘束力與執(zhí)行機(jī)制，但其在規(guī)范層面上的明確闡釋仍然被認(rèn)為“極大地強(qiáng)化了尊重人權(quán)原則在企業(yè)社會責(zé)任體系中的地位”。

為了落實與回應(yīng)聯(lián)合國《工商企業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則》中提出的國家應(yīng)“切實指導(dǎo)工商企業(yè)在各項經(jīng)營中尊重人權(quán)”的規(guī)定，我國政府在2016年發(fā)布的新一期《國家人權(quán)行動計劃(2016—2020年)》中將“工商業(yè)與人權(quán)”問題首次提上了議事日程。行文中有兩處對中國的工商企業(yè)提出了尊重人權(quán)的要求，其一，鑒于《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》“未能清晰表述國家在規(guī)范本國企業(yè)海外商業(yè)活動時的義務(wù)”，提出“支持和鼓勵企事業(yè)單位加強(qiáng)人權(quán)教育、培訓(xùn)，培育人權(quán)文化，在境內(nèi)外投資中將尊重和保障人權(quán)作為決策的重要考慮因素”(“四、人權(quán)教育和研究”項下)；其二，針對國際媒體認(rèn)為我國不太關(guān)心中國海外企業(yè)在當(dāng)?shù)氐娜藱?quán)影響的觀點，提出“推動中國海外企業(yè)在對外經(jīng)貿(mào)合作、援助、投資中遵守駐在國法律，履行社會責(zé)任”(“五、人權(quán)條約履行和國際交流合作”項下)。整體而言，這對于規(guī)范企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，防止其對人權(quán)造成不利影響無疑具有指導(dǎo)意義。

問題在于，聯(lián)合國層面及我國的上述規(guī)定終究屬于指導(dǎo)性、原則性的抽象表述，缺乏實際的可操作性。雖然已有美國、英國、巴西等國政府采取措施鼓勵公司尊重人權(quán)，在人權(quán)負(fù)面影響方面承擔(dān)更大責(zé)任，但相關(guān)措施仍然是自愿性的。See Susan Ariel Aaronson &Ian Higham,“‘Re-righting Business’:John Ruggie and the Struggle to Develop International Human Rights Standards for Transnational Firms”, ,Vol.35,2013,pp.351-353.詳言之，在作出商業(yè)決策時，公司身處利益相關(guān)者的包圍之中，當(dāng)公司的商業(yè)決策涉及到人權(quán)問題時，公司法、證券法等現(xiàn)行的商事部門法對公司及董事的規(guī)定則語焉不詳。為了有效回應(yīng)《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》、《國家人權(quán)行動計劃(2016—2020年)》的要求，如何在商業(yè)決策過程中將尊重、保護(hù)人權(quán)納入考慮即成為亟待解決的理論與現(xiàn)實問題。

本文認(rèn)為，解決這一問題需要依托一個規(guī)范框架，用于約束并引導(dǎo)公司決策者作出商業(yè)決策時平衡利益相關(guān)者的人權(quán)與公司的營利活動之間的沖突，并作為法院判斷公司的決策是否合法、合理以及作出決策的董事是否要對公司不合理、不合法的決策承擔(dān)賠償責(zé)任的評判標(biāo)準(zhǔn)。由于基本權(quán)利——與廣義的人權(quán)可以畫等號——在規(guī)范(normative)位階上處于更基礎(chǔ)而優(yōu)先的地位，See David Bilchitz and Laura Ausserladscheider Jonas,“Proportionality,Fundamental Rights and the Duties of Directors”, ,Vol.36,2016,p.832.傳統(tǒng)的股東至上模式下所理解的信義義務(wù)在此際已屬無能為力?？紤]到基本權(quán)利的規(guī)范重要性(normative importance)，無論是在國際法上，還是在諸多憲政制度下，基本權(quán)利被推翻必須要基于非常強(qiáng)有力的正當(dāng)理由。See Denise Meyerson,“Why Courts Should not Balance Rights against the Public Interest”, ,Vol.31,2009,p.873.為了確定這種強(qiáng)有力的正當(dāng)理由何時存在，相當(dāng)多法域的法院已接受了一個特定的結(jié)構(gòu)化的推理過程來決定何時允許對權(quán)利予以限制，這被稱為比例原則?！斑`反比例原則之私法行為可推定為‘違法’，乃屬外部化之行為，國家即有介入之憑據(jù)?！弊鳛橄拗茩?quán)力濫用及侵害人權(quán)且已在許多法域成為重要的具有約束力的法律原則，比例原則理應(yīng)成為協(xié)調(diào)上述權(quán)利沖突的工具，并將拓展其在公司法上的適用余地。

一、比例原則有助于公司實現(xiàn)尊重人權(quán)的責(zé)任

既然比例原則本屬憲法、行政法中評價公權(quán)力運用正當(dāng)性的重要原則，那么，這不妨礙我們對比例原則進(jìn)行廣義的解釋，即比例原則可以被看成是“權(quán)力必然伴隨著責(zé)任”、“禁止權(quán)力濫用”這種觀點的衍生物。按照這種思路，不管權(quán)力來源如何，都是由社會所賦予，因此社會可以施加限制，任何權(quán)力都應(yīng)負(fù)責(zé)任地行使。See Guy Davidov,“The Principle of Proportionality in Labor Law and Its Impact on Precarious Workers”,...&’ .,Vol.34,2012,p.71.

就公司作出商業(yè)決策這一環(huán)節(jié)而言，如涉及利益相關(guān)者的人權(quán)問題，道理同上，董事行使權(quán)力確應(yīng)超越傳統(tǒng)上股東至上模式下信義義務(wù)所確定的行為標(biāo)準(zhǔn)，即轉(zhuǎn)換為利益相關(guān)者模式下的信義義務(wù)，有學(xué)者富有洞見地指出，之所以應(yīng)當(dāng)拒絕英國公司法上采取的”開明的股東價值”模式(”Enlightened Shareholder Value” Approach)，是因為在這種模式下，個人的基本權(quán)利完全被作為工具對待，這與基本權(quán)利的根本屬性相違背。因此，應(yīng)當(dāng)接納利益相關(guān)者模式。See David Bilchitz and Laura Ausserladscheider Jonas,“Proportionality,Fundamental Rights and the Duties of Directors”, ,Vol.36,2016,p.835.給利益相關(guān)者造成的損害要降到最低限度。從司法審查的角度來說，當(dāng)利益相關(guān)者的基本權(quán)利(如平等、隱私、結(jié)社自由)受到不利影響時，司法審查自不容懈怠，且更加嚴(yán)格方為合適；若受到損害的是其他權(quán)益，則以不干預(yù)為原則，司法審查可以放寬至不成比例到極其嚴(yán)重的情形。See Pnina Alon-Shenker and Guy Davidov,“Applying the Principle of Proportionality in Employment and Labour Law Contexts”, ,Vol.59,2013,p.412.

在這方面，雖然已有《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》、《國家人權(quán)行動計劃(2016—2020年)》等指引性規(guī)定(軟約束)，但由立法者制定的用以規(guī)制董事行使權(quán)力的有效措施(硬約束)顯然仍付之闕如。我國現(xiàn)行《憲法》第33條所規(guī)定的“國家尊重和保障人權(quán)”條款和第51條所規(guī)定的“權(quán)利的限度”條款內(nèi)在地蘊含了比例原則。然而，比例原則在對董事權(quán)力予以限制方面確能彌補(bǔ)這個空缺嗎？

(一)并不必然給董事增加額外的負(fù)擔(dān)

依比例原則對董事所施加的新限制是否會遭到董事們的激烈反對呢？不可否認(rèn)，從表面上看，董事行使公司經(jīng)營決策權(quán)時的確受到了新的限制。然則，事實上，適用比例原則帶來的限制在很大程度上卻又實實在在地有利于董事。蓋因這種限制為董事更積極地實施公司社會責(zé)任提供了相對清晰的行為指南及免責(zé)事由。

申言之，公司社會責(zé)任理論抑或利益相關(guān)者理論都絕非假說，隨著公司社會責(zé)任運動產(chǎn)生越來越多的討論與爭論，利益相關(guān)者理論的規(guī)范面向與工具面向均已被囊括在內(nèi)，并且，利益相關(guān)者理論已經(jīng)成為實施公司社會責(zé)任的基本過程(essential process)。See Shelley Marshall and Ian Ramsay,“Stakeholders and Directors’ Duties:Law,Theory and Evidence”, ,Vol.35,2012,p.295.而是在長期的社會經(jīng)濟(jì)活動實踐中產(chǎn)生和發(fā)展起來的理論，更是具有相當(dāng)強(qiáng)烈的實踐指向的制度安排。這一開放性概念的優(yōu)勢在于，面對不斷變化的情勢，能夠應(yīng)對不斷涌現(xiàn)出的新問題，即使法院得以針對意料之外的情況擁有自由裁量權(quán)，以防范權(quán)力濫用。無疑，這本質(zhì)上仍然是對董事在經(jīng)營決策過程中運用權(quán)力的限制，且這種限制的意義在于，通過對董事經(jīng)營決策權(quán)的約束促使他們更好地實現(xiàn)公司社會責(zé)任。畢竟，“經(jīng)濟(jì)業(yè)績是實現(xiàn)其他社會責(zé)任的前提，但是如果企業(yè)忽視了其他社會責(zé)任，也會破壞它的基礎(chǔ)”。

但遺憾的是，這種限制卻并不明確，而且也確實無法一一明確起來。在實踐中，企業(yè)卷入負(fù)面人權(quán)影響也主要是由于“此類政策和程序卻通常較為薄弱或缺失”所致。這自然是此類開放性標(biāo)準(zhǔn)在具備靈活性優(yōu)勢的同時所付出的代價——不確定性、模糊性。這是學(xué)者在評論誠信原則(good faith doctrine)的不精確問題時提供的洞見。See Reuben A Hasson,“Good Faith in Contract Law:Some Lessons from Insurance”,....,Vol.12,1987-1988,p.93.對此，誠如朱慈蘊教授所言：“盡管程度有所不同，法律責(zé)任和道德準(zhǔn)則在約束公司社會責(zé)任時都具有一定的模糊性，而規(guī)范的模糊性決定了法律責(zé)任和道德準(zhǔn)則都必須強(qiáng)調(diào)人的積極能動性?！比欢乱l(fā)揮積極能動性依然需要一些標(biāo)準(zhǔn)。而《上市公司治理準(zhǔn)則》(證監(jiān)發(fā)〔2002〕1號)及勞動法、未成年人保護(hù)法、職業(yè)病防護(hù)法、安全生產(chǎn)法、環(huán)境保護(hù)法等涉及到公司社會責(zé)任的規(guī)定也呈現(xiàn)出零散化、碎片化的特點。結(jié)果就是，這同樣導(dǎo)致行使經(jīng)營決策權(quán)的董事?lián)碛辛讼喈?dāng)廣泛的自由裁量的空間；相應(yīng)地，董事濫用權(quán)力的風(fēng)險亦不免隨之增大。

為了能使利益相關(guān)者了解自己的基本權(quán)利及其處境，并讓董事清楚自己的責(zé)任，適用于各類情境的具體規(guī)則便有待明確起來。在某種程度上，立法機(jī)關(guān)、法院在司法實踐過程中會逐步制定出具體規(guī)則，盡管這些規(guī)則總是不夠完備、全面。事實上，作為解決方案的比例原則也有這樣的特質(zhì)：比例原則自身保有開放性，同時又涵蓋了相對具體的規(guī)則。誠然，比例原則并沒有為任何一個案例提供直截了當(dāng)?shù)慕鉀Q辦法，但必須要承認(rèn)，由適合性原則、必要性原則和均衡性原則這三個子原則組成的三階結(jié)構(gòu)確立了一條分析問題的可行路徑，在目標(biāo)定位上獲得了遠(yuǎn)比開放性標(biāo)準(zhǔn)高得多的確定性及可預(yù)見性，并被認(rèn)為表現(xiàn)出了相對突出的客觀性和可靠性。See Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat,“American Balancing and German Proportionality:The Historical Origins”, ,Vol.8,2010,p.169.更何況，比例原則在公正性(impartiality)和中立性(neutrality)方面遠(yuǎn)勝其他法律原則，See David M Beatty, ,New York:Oxford University Press,2004,pp.162,166-168.這也成為比例原則廣為接受的內(nèi)在原因。換言之，在比例原則對董事并不無端增加額外限制的前提下，將公司社會責(zé)任對董事的限制進(jìn)行了具體化和確定化，三個子原則以體系化(結(jié)構(gòu)化)分析的方式為董事行使權(quán)力提供了方法論上的指引和將來免于承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的事由。而且，適用比例原則的結(jié)果將有利于平衡股東權(quán)利與利益相關(guān)者的權(quán)利之間的關(guān)系，確保股東利益的實現(xiàn)不會建立在侵害利益相關(guān)者的人權(quán)的基礎(chǔ)之上。最終，各方都是受益者，這也符合帕累托最優(yōu)狀態(tài)。不僅如此，適用比例原則對董事權(quán)力予以限制實際上構(gòu)成了公司社會責(zé)任的一種實現(xiàn)機(jī)制，可謂公司社會責(zé)任發(fā)展的內(nèi)在要求。因而，董事們對適用比例原則給他們帶來的限制不僅不會抵制，反而會樂見其成。

(二)彌補(bǔ)《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》之不足

如前文所述，本文以比例原則對尊重人權(quán)原則的意義作為切入點，那么，從《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》角度觀之，比例原則為此可以帶來哪些實際價值？概括而言，比例原則為工商企業(yè)實施尊重人權(quán)的責(zé)任提供了積極而實用的補(bǔ)充。

其一，比例原則為企業(yè)落實人權(quán)盡責(zé)(Human Rights Due Diligence)提供了有效指引。為了理解并預(yù)防企業(yè)活動對人權(quán)主體會造成的風(fēng)險和侵害，《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》第17條表述了人權(quán)盡責(zé)(human rights due diligence)的過程與基準(zhǔn)：“此一過程(人權(quán)盡責(zé))應(yīng)包括評估實際和可能的人權(quán)影響，綜合評估結(jié)果并采取行動，跟蹤有關(guān)反映，并通報如何消除影響?！辈谎远?，這種定位為“指導(dǎo)原則”的表述意在增強(qiáng)其廣泛的適應(yīng)性與靈活性，因此公司在實際適用中應(yīng)當(dāng)且必然要根據(jù)情況量體裁衣。在各公司依“指導(dǎo)原則”聯(lián)系實際過程中，作為溝通價值判斷與事實判斷之間鴻溝的“橋梁”的比例原則，在相當(dāng)程度上可以為這些抽象的表述提供更確切的內(nèi)容。正如學(xué)者指出的那樣，比例原則將我們的推理予以結(jié)構(gòu)化，并引導(dǎo)身處困境的我們尋找答案。See Bernhard Schlink,“Proportionality in Constitutional Law:Why Everywhere But Here?” ..&’.,Vol.22,2012,p.301.例如，如何對第17條原則中提到的“人權(quán)影響”及“結(jié)果”分別進(jìn)行“評估”是非常寬泛的范疇，而比例原則為著手開展評估工作提供了有益的思路。從宏觀的層面上看，比例原則既可引導(dǎo)董事在事前、事中、事后三個層面實行多輪乃至持續(xù)評估，《如何將聯(lián)合國有關(guān)商業(yè)和人權(quán)的指導(dǎo)原則應(yīng)用于企業(yè)研究與倡導(dǎo)：公民社會組織指南》，第18頁。2020年東京奧運會及殘奧會的主辦方為了實施聯(lián)合國的《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》中提出的尊重人權(quán)的要求，采取了多項措施及方案，其中的可持續(xù)性計劃(Sustainablity Plan)被日本康克斯圓桌委員會(CRT Japan)與人權(quán)與商業(yè)研究所(IHRB)認(rèn)為沒有涵蓋“持續(xù)不斷地辨別、評估、防止以及降低潛在的對人權(quán)的不利影響的過程”，并因此向東京組委會表達(dá)了憂慮。See Hiroshi Ishida and Hiroki Wada,“The Implementation of the UN Guiding Principles into Daily Business Operations and the 2020 Tokyo Olympic and Paralympic Games”, ,Vol.2,2017,p.148.又能為司法審查指明方向，排除商業(yè)判斷規(guī)則的適用。面對是否排除商業(yè)判斷規(guī)則的適用存在的不同認(rèn)識，約翰·杰拉德·魯格明確表達(dá)了肯定意見。See Astrid Sanders,“The Impact of the ‘Ruggie Framework’ and the United Nations Principles on Business and Human Rights on Transnational Human Rights Litigation”,edited by Jena Martin &Karen E.Brovo, : , ,Cambridge:Cambridge University Press，2015,p.300.而其具體落實則尚需轉(zhuǎn)入微觀的流程上——借助比例原則提供的程序性分析框架可以把評估工作予以步驟化、具體化，即首先要確定具體的目標(biāo)；其次，在目標(biāo)與手段之間建立合理的聯(lián)系；再次，確保對受影響的權(quán)利與利益造成的損害最小；最后，通過衡量計算出總體的有益影響超過有害影響。比如，作為消除負(fù)面人權(quán)影響的救濟(jì)措施之一種的《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》第24條原則及其評論，其實就要求符合比例原則，即在缺少具體的法律規(guī)定時，面對既存的多重負(fù)面人權(quán)影響，雖然“最突出的人權(quán)是風(fēng)險最大的那些人權(quán)”，但由于“行業(yè)和經(jīng)營背景的不同”而有差異，公司應(yīng)在區(qū)分輕重緩急的前提下優(yōu)先處理最嚴(yán)重的人權(quán)影響，防止因反應(yīng)遲緩而導(dǎo)致無法補(bǔ)救的后果。再比如，《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》總是在試圖引導(dǎo)公司避免、消除不利的人權(quán)影響，卻沒有直接指明公司應(yīng)考慮其經(jīng)營目標(biāo)與人權(quán)影響之間的關(guān)系，而這一欠缺恰好可以由比例原則之下的適當(dāng)性原則予以彌補(bǔ)。See Connor Bildfell,“Corporate Decision Making in the Human Rights Context:Using Proportionality as a Supplement to the Guiding Principles”, .’ .& .,Vol.15,2015,p.105.

其二，比例原則為董事與利益相關(guān)者之間的溝通行動劃定了框架。之所以將尊重、保護(hù)利益相關(guān)者的人權(quán)提升到更高的程度，是因為當(dāng)前的法律基本上把董事定位為股東利益的代言人。結(jié)果就是，利益相關(guān)者沒有機(jī)會與董事對話，不能及時將自身的利益訴求反饋給董事，而董事在無法降低獲知利益相關(guān)者的利益訴求的成本的情況下，必然導(dǎo)致加劇或可能加劇負(fù)面人權(quán)影響?！叭藱?quán)盡責(zé)的關(guān)鍵在于需要理解潛在受影響個人和群體的看法。”為改善利益相關(guān)者的地位，《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》第21條提出，工商企業(yè)“應(yīng)準(zhǔn)備對外公布”消除其人權(quán)影響的情況，并在利益相關(guān)者質(zhì)疑其嚴(yán)重的人權(quán)影響時“應(yīng)正式報告”應(yīng)對措施。在董事就公司的經(jīng)營管理作出商業(yè)決策過程中，這種規(guī)定顯然賦予了利益相關(guān)者更多的話語權(quán)及影響力，甚至董事也要對利益相關(guān)者負(fù)責(zé)——利益相關(guān)方有效參與，體現(xiàn)在企業(yè)決策中將利益相關(guān)方的利益考慮其中，并確保受到影響的利益方權(quán)利得到尊重。于此值得指出的是，這也恰好與本文開頭提到的從人權(quán)視角切入的重要性保持了契合。

起源于民主與法治兩種觀念的比例原則于此有了用武之地，See Aharon Barak,: ,New York:Cambridge University Press,2012,p.2.即為雙方的論辯提供了共同的框架和對象，不至于陷入各說各話、互不搭腔的境地。比如，對目標(biāo)的公開辯論，對三個子原則的認(rèn)識分歧——手段是否有助于實現(xiàn)預(yù)定目的、特定手段造成的損害是否最小、總體上的積極影響是否超過消極影響——產(chǎn)生的反復(fù)辯論。在比例原則給定的范圍之內(nèi)，面對利益相關(guān)者群體的相關(guān)質(zhì)疑、詰問，董事終究要通過擺事實、講道理來論證其欲作出的商業(yè)決策的合理性。利益相關(guān)者群體與董事之間的這種辯論，可謂一種溝通行動。在此過程中，隨著辯論的展開，利益相關(guān)者基于共同的利益得以聯(lián)合起來發(fā)聲，并促使董事作出商業(yè)決策時務(wù)必反映主流的意見，以確保對利益相關(guān)者的人權(quán)予以尊重。有人認(rèn)為，比例原則有利于董事的報告程序更加明確。See Connor Bildfell,“Corporate Decision Making in the Human Rights Context:Using Proportionality as A Supplement to the Guiding Principles”, .’ .& .,Vol.15,2015,p.102.公開論辯當(dāng)然有助于報告程序更清楚起來，但這和比例原則似乎沒有什么因果關(guān)系。總之，比例原則將利益相關(guān)者與董事“放置于一個可以展示、言說的框架之中”，使雙方為了協(xié)調(diào)相互之間的行動而進(jìn)行有關(guān)溝通，董事“主觀上的裁量已在給定的條件下盡可能地被壓縮”，利益相關(guān)者的人權(quán)因之得到尊重。

(三)促進(jìn)法律體系的融貫性

比例原則本屬憲法、行政法中評價公權(quán)力運用正當(dāng)性的重要原則，堪稱為衡量基本權(quán)利沖突的有效分析框架。近年來，比例原則的適用范圍逐漸擴(kuò)展到私法領(lǐng)域，并獲得了國內(nèi)外學(xué)者的熱烈討論。比例原則在民法的諸多領(lǐng)域均有適用余地的觀點不僅在民事判決書中出現(xiàn)了清楚的表述，鄭曉劍、紀(jì)海龍等學(xué)者還在學(xué)理上進(jìn)行了闡釋。國外學(xué)者如Pnina Alon-Shenker等則主張將比例原則應(yīng)用于勞動法領(lǐng)域。See Pnina Alon-Shenker and Guy Davidov,“Applying the Principle of Proportionality in Employment and Labour Law Contexts”, ,Vol.59,2013,p.375;Guy Davidov,The Principle of Proportionality in Labor and Its Impact on Precarious Workers,...&’ .,Vol.34,2012,p.63.在沒有看到專業(yè)的研究及進(jìn)行專門的論述之前，筆者雖然不能斷言比例原則在公司法領(lǐng)域必然能夠全盤適用，但至少可以說，鑒于比例原則的廣泛適用性，尊重人權(quán)背景下的董事決策適用比例原則有助于增進(jìn)法律體系的融貫性，而融貫性被認(rèn)為是“法治的結(jié)構(gòu)性原則”。

基于法律體系融貫性的立場，從人權(quán)案件適用比例原則的英國法律實踐出發(fā)，由于比例原則自身的特點，即便承認(rèn)中、西方人權(quán)思想之間存在差異，這種差異也并不妨礙比例原則在我國的適用。參見楊登峰：《從合理原則走向統(tǒng)一的比例原則》，《中國法學(xué)》2016年第3期，第104頁。因此，即便筆者以英國為例說明比例原則在人權(quán)案件進(jìn)行司法審查中的地位，比例原則的應(yīng)用顯然也不以此為限。關(guān)于這一點，正如以色列學(xué)者總結(jié)的那樣：“比例原則是適用于憲法權(quán)利與人權(quán)的主要法律工具。”See Guy Davidov,“The Principle of Proportionality in Labor and Its Impact on Precarious Workers”,...&’ .,Vol.34,2012,p.76.可以推論出公司作出涉及人權(quán)的商業(yè)決策時適用比例原則有其必然性。根據(jù)Bilika H.Simamba的介紹，英國1998年《人權(quán)法》(

Human

Rights

Act

)規(guī)定，法院對涉及《歐洲人權(quán)公約》(

European

Convention

on

Human

Rights

)的案件必須依斯特拉斯堡法理(Strasbourg jurisprudence)將比例原則的適用納入考慮。See Bilika H.Simamba,“Proportionality as a Constitutional Ground of Judicial Review with Special Reference to Human Rights”, ,Vol.16,2016,p.125.這就意味著，在英國，所有涉及人權(quán)的案件，鑒于所考量的因素或證成方法上的功能優(yōu)勢，比例原則儼然已經(jīng)取代合理原則，成為司法審查階段不可不用的分析工具。這不禁引人發(fā)問：將這一法律實踐的適用場景轉(zhuǎn)換成尊重人權(quán)背景下的公司決策過程又何嘗不可？答案當(dāng)然是肯定的，且其理論基礎(chǔ)是作為認(rèn)知融貫性的正式路徑之一的“信念修正形式主義”(belief revision formalisms)——能為我們提供更精確思考融貫性的工具并發(fā)揮法律論立(legal justification)的作用，即在法律決策過程中借助增加(additive)、減少(subtractive)或者重新解釋(re-interpretative)等機(jī)制解決或解析融貫性的問題，See Amalia Amaya,“Formal Models of Coherence and Legal Epistemology”,..,Vol.15,2007,pp.337-439.自不待言。更進(jìn)一步來說，既然比例原則已然或隱或現(xiàn)地牢固地嵌入了人權(quán)及憲政的語境之中，并“由人權(quán)價值所驅(qū)動”，那么，《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》理應(yīng)對比例原則有明確的表述，See Connor Bildfell,“Corporate Decision Making in the Human Rights Context:Using Proportionality as A Supplement to the Guiding Principles”, .’ .& .,Vol.15,2015,p.111.公司尊重人權(quán)的責(zé)任依此也就更能順理成章。對此，誠如學(xué)者所言:“比例原則的地位提升及其影響范圍的擴(kuò)大，彰顯了人權(quán)觀念的強(qiáng)化和法治的進(jìn)步，體現(xiàn)了法治現(xiàn)代化的客觀發(fā)展規(guī)律?！边M(jìn)一步而言，“比例原則在護(hù)衛(wèi)人權(quán)的意義上，便成了法治國家中最重要的制度。”

二、董事適用比例原則是法律原則

如上所述，董事作出涉及人權(quán)的商業(yè)決策時適用比例原則有其必要性與可能性。在公司的社會責(zé)任已經(jīng)獲得普遍認(rèn)可的時代，公司的決策過程引入作為分析工具的比例原則之后，公司尊重人權(quán)的實踐會越來越常態(tài)化。在尊重人權(quán)的背景下，比例原則對董事作出商業(yè)決策具有如此重要的意義，那么，比例原則應(yīng)當(dāng)并且可以表現(xiàn)出對董事的約束。問題的關(guān)鍵就是，這種約束的本質(zhì)是什么？

(一)適用比例原則是法律原則而非法律義務(wù)

法律義務(wù)通常是一種以“應(yīng)當(dāng)+行為+引起法律責(zé)任的可能性”為結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則。在邏輯上，法律義務(wù)應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)則的基本特征，因此，規(guī)則與原則的區(qū)別自然也適用于法律義務(wù)與法律原則的區(qū)別。根據(jù)阿列克西對規(guī)則與原則的區(qū)分理論，阿列克西對規(guī)則與原則的區(qū)分回應(yīng)了德沃金的觀點。德沃金主張，規(guī)則是“要么適用，要么不適用的形式”。如果規(guī)則是有效的且滿足了要求的條件，那就必須要接受規(guī)則規(guī)定的結(jié)果。與之相對，原則并沒有規(guī)定某種場景下的特定結(jié)果，而只是帶有影響力的理由。See Ronald Dworkin, ,Cambridge:Harvard University Press,1978,p.24.規(guī)則是明確規(guī)定某事的規(guī)范，是明確的命令。適用規(guī)則的形式是涵攝。如果規(guī)則是有效的且適用條件得以滿足，就明確規(guī)定了到底要求做什么——如果依之行為，就是遵守規(guī)則。反之，就是違反規(guī)則。See Robert Alexy,“Constitutional Rights and Proportionality”, ,Vol.22,2014,p.52.法律義務(wù)作為規(guī)則通常在表現(xiàn)形式上相對明確而具體，便于當(dāng)事人了解義務(wù)的內(nèi)容并予以遵守。比例原則并不具有這樣的特征，相對而言，其屬于一個必須依靠外在的前提才能發(fā)揮平衡作用的抽象的形式結(jié)構(gòu)。See Robert Alexy,“Thirteen Replies,in Law,Rights and Discourse”,edited by George Pavlakos, ,London:Hart Publishing,2007,p.344.這也可以理解為什么學(xué)者們在公法上將比例原則作為原則(比如稱之為“皇冠原則”)的原因了。同時，違反法律義務(wù)的結(jié)果往往是確定的或者可得確定，但違反比例原則的結(jié)果除了與司法審查的強(qiáng)度相聯(lián)系之外，“原則在法律上的實現(xiàn)可能性除了透過規(guī)則，基本上是透過相對立的原則所決定”。這就進(jìn)一步表明將適用比例原則作為規(guī)則(法律義務(wù))不符合我們對規(guī)則(法律義務(wù))的一般認(rèn)識。

相比之下，原則是最佳化命令(optimization requirement)。照此，原則要求某事應(yīng)當(dāng)“在既定的法律與事實范圍內(nèi)盡最大可能地”被實現(xiàn)；適用法律原則的形式是衡量。See Robert Alexy,“Constitutional Rights and Proportionality”, ,Vol.22,2014,p.52.比例原則在邏輯上遵循了原則作為最佳化命令的本質(zhì)。比例原則的三個子原則表達(dá)的都是最佳化的理念——三個子原則作為最佳化的命令，要求在與事實的可能范圍和法律的可能范圍相關(guān)的問題上實現(xiàn)最佳化——社會性原則和必要性原則指的是與事實的可能范圍相關(guān)的最佳化；均衡性原則指的是與法律的可能范圍相關(guān)的最佳化。See Robert Alexy,“Constitutional Rights and Proportionality”, ,Vol.22，2014,p.51.比例原則具有在事實上與法律上的不同程度獲得實現(xiàn)的特征，并非像規(guī)則那樣有明確的非此即彼的設(shè)定，呈現(xiàn)出原則與規(guī)則質(zhì)的差別。譬如，違反法律義務(wù)必然帶來法律責(zé)任，但違反比例原則并不一定產(chǎn)生法律責(zé)任。我國行政訴訟法原則上僅審查行政行為的合法性，除行政行為存在明顯不當(dāng)外，并不涉及行政行為的合理性審查。就比例原則的司法審查而言，僅有明顯違反比例原則的行為才需要承擔(dān)違法性后果；在實然狀態(tài)下，不遵守比例原則并不必然導(dǎo)致違法性的后果。不僅如此，比例原則在適用方式上是衡量而非涵攝。如上所述，比例原則的三個子原則的適用就是原則在不同程度上被實現(xiàn)的過程，這個過程是“可被衡量且必須被衡量的”，而“衡量是原則的典型適用方式”。因此，將遵守比例原則定性為依托法律規(guī)則的法律義務(wù)并不合適，比例原則屬于法律原則怠無疑義。

(二)適用比例原則未取得作為法律義務(wù)的獨立地位

董事作出影響人權(quán)的商業(yè)決策時適用比例原則是信義義務(wù)的要求，并不構(gòu)成一項新的獨立的法律義務(wù)。利益相關(guān)者的公司文化在歐洲廣為流行，結(jié)果就是歐洲國家——比如法國——在公司治理上反映出越來越多的利益相關(guān)者導(dǎo)向。這與采取股東至上模式的美國有顯著的區(qū)別。See Veronique Magnier,“New Trends in French Corporate Governance:Towards a Stakeholder-oriented Approach?” ,Vol.9，2012,p.246.不可否認(rèn)，公司治理到底是采取股東利益至上模式抑或利益相關(guān)者模式會導(dǎo)致董事信義義務(wù)指向的對象呈現(xiàn)差別，但并不影響信義義務(wù)的地位，否則就得制造出一個新概念。在商業(yè)決策過程中，如果涉及對利益相關(guān)者的人權(quán)產(chǎn)生負(fù)面影響，董事基于尊重人權(quán)的考慮，利用比例原則進(jìn)行利益平衡是合理履行信義義務(wù)的表現(xiàn)，也是助力于實現(xiàn)信義義務(wù)的必備機(jī)制。如果作出商業(yè)決策時沒有或者不當(dāng)運用比例原則，雖非必定，卻極有可能造成利益相關(guān)者的人權(quán)受到不當(dāng)侵害，而公司在承擔(dān)責(zé)任的同時有權(quán)以違反信義義務(wù)為由問責(zé)于董事。嗣后進(jìn)行司法審查時，鑒于比例原則對公司尊重人權(quán)的重要意義，又存在著手段和結(jié)果的衡量問題，必然要倚重比例原則審查董事作出的商業(yè)決策是否尊重人權(quán)。因此，比例原則與信義義務(wù)的關(guān)系就決定了比例原則充其量只能作為一種分析工具發(fā)揮作用，不會成為施加給董事的一項獨立的法律義務(wù)。

將董事適用比例原則作為一項獨立的法律義務(wù)會產(chǎn)生不利后果。作為獨立的法律義務(wù)，強(qiáng)制適用比例原則會導(dǎo)致公司面臨人權(quán)責(zé)任不確定的困擾。正是因為公司的活動范圍極為廣泛，大規(guī)模嚴(yán)重侵犯人權(quán)的事件屢屢發(fā)生，《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》才專門指出企業(yè)在尊重人權(quán)方面的作用。然而，由于企業(yè)以營利為目的的經(jīng)營行為時常在不同程度上卷入負(fù)面人權(quán)影響，跨國公司更是經(jīng)常成為國際社會密切關(guān)注、強(qiáng)烈批評的對象。將董事適用比例原則作為一項獨立的法律義務(wù)意味著只要卷入負(fù)面人權(quán)影響的公司行為不能通過比例原則的審查，公司就應(yīng)當(dāng)為侵害人權(quán)的行為承擔(dān)某種法律責(zé)任。盡管約翰·杰拉德·魯格強(qiáng)調(diào)，他提出的框架及《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》并不想在國際層面為商事企業(yè)創(chuàng)設(shè)新的法律義務(wù)，但這絕不意味著商事企業(yè)沒有尊重人權(quán)的任何法律義務(wù)，至少在國內(nèi)法(domestic laws)層面如此。See Astrid Sanders,“The Impact of the ‘Ruggie Framework’ and the United Nations Guiding Principles on Business and Human Rights on Transnational Human Rights Litigation”,edited by Jena &Martin &Karen E.Brovo, : , ,Cambridge:Cambridge University Press,2015,p.295.然而，“企業(yè)執(zhí)行‘指導(dǎo)原則’，并不必然等于尊重所有國際認(rèn)可的人權(quán)”。如果公司作出的帶來負(fù)面人權(quán)影響的行為不符合比例原則，但造成的負(fù)面影響并不嚴(yán)重，公司可能就不需要承擔(dān)人權(quán)責(zé)任。于是，對于將董事適用比例原則作為一項獨立的法律義務(wù)后公司是否承擔(dān)人權(quán)責(zé)任就可能不時出現(xiàn)不一致的情況。而且，因為對象的不同會造成司法審查力度出現(xiàn)差別，進(jìn)而會引起法律義務(wù)能否實現(xiàn)及實現(xiàn)程度出現(xiàn)差別。那么，董事適用比例原則作為獨立的法律義務(wù)的意義將會因此大打折扣。這種頗為尷尬的局面顯然不是法治社會所樂見的結(jié)果。

不惟如此，《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》的一個重要缺點就是，在評估公司尊重人權(quán)責(zé)任時，未能納入清晰的人權(quán)法律和規(guī)范參考，以致公司面臨的(域外)法律責(zé)任范圍經(jīng)常是不明確的，這就造成公司要承擔(dān)的法律責(zé)任也呈現(xiàn)出不確定性，公司作出商業(yè)決策及從事經(jīng)營行為前不免有動輒得咎之感，進(jìn)而引發(fā)相應(yīng)的寒蟬效應(yīng)；更有甚者，連《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》都沒有法律約束力，作為《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》之補(bǔ)充的比例原則更非依法律規(guī)則確定的法律義務(wù)。See Connor Bildfell,“Corporate Decision Making in the Human Rights Context:Using Proportionality as A Supplement to the Guiding Principles”, .’ .& .,Vol.15，2015,p.108.

因此，為了避免公司面臨太大的風(fēng)險，并考慮到現(xiàn)實可行性，不應(yīng)當(dāng)將董事作出影響人權(quán)的商業(yè)決策時適用的比例原則作為一項獨立的法律責(zé)任。

三、比例原則在公司經(jīng)營決策中的應(yīng)用

當(dāng)兩項原則發(fā)生沖突，一方的滿意必須以另一方為代價時，就變得有必要平衡相競爭的利益。See Robert Alexy, ,translated by Julian Rivers,Oxford:Oxford University Press,2002,pp.50-51.即便是最根本的、憲法上的權(quán)利也并不是絕對的，而總是有平衡相競爭的權(quán)利和利益的需要。See Pnina Alon-Shenker and Guy Davidov,“Applying the Principle of Proportionality in Employment and Labour Law Contexts”, ,Vol.59，2013,p.420.當(dāng)公司有關(guān)決策涉及對人權(quán)的負(fù)面影響時，董事應(yīng)當(dāng)如何在決策中平衡一系列不同的利益訴求？本文以緬甸蒙育瓦萊比塘銅礦項目為例說明公司應(yīng)該如何依比例原則進(jìn)行經(jīng)營決策才能實現(xiàn)尊重人權(quán)的責(zé)任。

公司決策一旦觸及到人權(quán)問題就變得棘手。透過錯綜復(fù)雜的矛盾關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)這是一則典型的股東利益與利益相關(guān)者的人權(quán)(諸如生命權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、結(jié)社權(quán)、環(huán)境權(quán)、知情權(quán)等)相沖突的案例。萊比塘銅礦項目被迫停工對意在獲得收益的投資方是重大損失。而萊比塘銅礦項目之所以遭到當(dāng)?shù)匕傩盏目棺h和抵制，是因為民眾對環(huán)境污染、征地及拆遷賠償(不公、不透明)、寺廟佛塔搬遷(緬甸有“寺廟佛塔不拆遷”的傳統(tǒng))、自然面貌的根本改變(待項目完成時，當(dāng)?shù)貙⒆兂梢蛔V業(yè)城)等存有顧慮與不滿，這被西方NGO組織總結(jié)為侵犯人權(quán)和破壞自然環(huán)境。

依《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》的指引，負(fù)責(zé)萊比塘銅礦項目的萬寶礦產(chǎn)緬甸銅業(yè)有限公司應(yīng)當(dāng)尊重人權(quán)，并進(jìn)行人權(quán)盡責(zé)以“確認(rèn)和評估通過其自身活動或作為其商業(yè)關(guān)系的結(jié)果可能參與造成的任何實際或潛在的負(fù)面的人權(quán)影響”。為更好地在萊比塘銅礦項目的情境下理解《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》所規(guī)定的尊重人權(quán)的具體意義，筆者將在充分考慮所有相關(guān)事實和情況的前提下，原因在于，羅伯特·阿列克西教授曾指出，在比例原則的三個子原則中，適合性原則與必要性原則側(cè)重于事實問題(factual issues)；與之相反，狹義的比例原則更關(guān)注規(guī)范問題(normative question)。See Robert Alexy, ,translated by Julian Rivers,Oxford:Oxford University Press,2002,pp.397-399,67-68.借助比例原則來探討萊比塘銅礦項目的處理結(jié)果、方式是否公平、合理，亦即對人權(quán)的限制或負(fù)面影響是否被允許。

(一)從目的的正當(dāng)性來看，萊比塘銅礦項目具有合法性與重要性

在運用比例原則的三個子原則之前，必須要審查目的受到法律保護(hù)的合理性，以及將限制人權(quán)所采取措施的目的之正當(dāng)性進(jìn)行判定的問題。

開發(fā)萊比塘銅礦項目的直接目的就是為投資方賺取利潤。從目的的合法性來說，萊比塘銅礦項目的合法性不容置疑。從利益分配的合法性視角來看，萊比塘銅礦項目的利潤分配注重互惠雙贏。2010年6月3日，在中緬時任兩國總理現(xiàn)場出席見證下正式簽訂的項目產(chǎn)品分成合同顯示，100%的投資方為萬寶礦產(chǎn)緬甸銅業(yè)有限公司，股份占51%，合作方為緬甸軍方的緬甸經(jīng)濟(jì)控股有限公司，股份占49%；而根據(jù)2013年7月24日修訂之后的產(chǎn)品分成協(xié)議，緬甸政府的股份占51%，萬寶礦產(chǎn)緬甸銅業(yè)有限公司的股份占30%，緬甸經(jīng)濟(jì)控股有限公司的股份占19%。注重雙贏是我國銅礦企業(yè)對外投資時的首要考慮，修改之后的產(chǎn)品分成合同顯然變得更有利于緬甸一方，且“這種對外國投資者——特別是中國——不利的利潤分配的戲劇性改變在礦產(chǎn)資源開采行業(yè)是極為罕見的”。無論如何，這對中方公司的穩(wěn)定經(jīng)營、持續(xù)營利提供了保證，并有利于在不斷總結(jié)經(jīng)驗、教訓(xùn)的基礎(chǔ)上提升我國銅礦企業(yè)的國際競爭力。

從目的的重要性角度言之，萊比塘銅礦項目有中、緬雙贏的現(xiàn)實基礎(chǔ)與共同目標(biāo)。無論是從目前還是當(dāng)時來看，投資共贏的局面只有在中、緬雙方之間才能打開。這一局面對于我國礦產(chǎn)企業(yè)適時搶占先機(jī)建立海外礦產(chǎn)資源基地?zé)o疑有著至關(guān)重要的意義。對礦產(chǎn)資源將繼續(xù)扮演驅(qū)動經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展和提高人均GDP角色的緬甸來說，通過迅速恢復(fù)礦區(qū)作業(yè)實現(xiàn)稅收、產(chǎn)品分成以及在該地區(qū)、該產(chǎn)業(yè)培育熟練的勞動力固然屬于緊要的事項，而借助這一契機(jī)減輕國際社會對緬甸投資安全性的憂慮，對著力營造歡迎、吸引外資的友好環(huán)境等都具有更為重要且深遠(yuǎn)的積極影響。

(二)從適合性原則來看，萊比塘銅礦項目的實施有助于實現(xiàn)營利目的

萊比塘銅礦項目因當(dāng)?shù)孛癖姷牡种七\動而一度停工，這對營利目的的實現(xiàn)構(gòu)成了根本的阻礙。為了早日實現(xiàn)營利目的，萊比塘銅礦項目必須盡快開工，穩(wěn)步推進(jìn)。具體來說，萊比塘銅礦項目全部由中方公司投資，投資總額高達(dá)10.65億美元，但反復(fù)發(fā)生的抗議活動卻帶來重大損失：萊比塘銅礦項目被迫停工期間，每月?lián)p失高達(dá)300萬美元。而且，銅資源開發(fā)項目的投資90%為無法帶走的固定資產(chǎn)，企業(yè)退出的成本和門檻極高，海外投資更甚。此外，即便為安撫當(dāng)?shù)鼐用穸Ц陡哳~成本仍然有利可圖，否則萬寶礦產(chǎn)有限公司斷然不會接受一系列苛刻的要求。這就是中方公司積極配合緬方工作爭取復(fù)工的原因。緬方為了早日獲得項目產(chǎn)品分成，也以務(wù)實、有效的措施及時回應(yīng)當(dāng)?shù)孛癖姷暮袈?，為推動項目早日?fù)工作出了努力。

(三)從必要性原則來看，萊比塘銅礦項目已經(jīng)采取了最溫和的手段

面對當(dāng)?shù)鼐用駥θR比塘銅礦項目的抵制，中、緬雙方均采取了溫和而富有建設(shè)性的行動。緬方成立了由昂山素季為主席的聯(lián)邦級調(diào)查委員會提交調(diào)查報告、由吳拉吞為主席的萊比塘銅礦調(diào)查報告(建議)執(zhí)行委員會指導(dǎo)措施落實；中方除采取了比加拿大負(fù)責(zé)礦產(chǎn)開發(fā)時更嚴(yán)格的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)之外，還依緬方的要求采取整改措施，尤其是項目的中方投資人萬寶礦產(chǎn)公司實施了一系列幫扶政策，如拆遷安置、土地補(bǔ)償和待崗補(bǔ)助金，由項目每年拿出數(shù)百萬美元用于當(dāng)?shù)匕l(fā)展及環(huán)境保護(hù)，該項目收益的2%貢獻(xiàn)出來用于當(dāng)?shù)匕l(fā)展。

除此之外，很難想象出還有其他更溫和、理性的手段能夠切實降低萊比塘銅礦項目造成的負(fù)面人權(quán)影響。從2012年下半年到2014年年底期間，當(dāng)?shù)厝罕娽槍θR比塘銅礦項目的抗議活動不斷，導(dǎo)致萊比塘銅礦項目循環(huán)上演停工、復(fù)工、再停工、再復(fù)工的劇情。這真實地反映了萊比塘銅礦項目并沒有選擇出一個最小損害手段的事實。正是在吸取了前期教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，中、緬雙方采取的上述一系列措施才起到了實際效果，堪稱當(dāng)?shù)孛癖妼ψ钚p害手段的認(rèn)可——對“究竟什么是最小損害”產(chǎn)生的“‘諸多正解’中找到一個大家一時都能接受的‘正解’”的結(jié)果。

必要性原則固然在強(qiáng)調(diào)選擇一種侵害最小的手段，但不能因此而阻礙目的之達(dá)成，否則就違反了適當(dāng)性原則。眾所周知，任何礦產(chǎn)資源開發(fā)都不可避免地會產(chǎn)生不同程度的環(huán)境污染及人權(quán)侵害后果。有人為中國海外投資提出了所謂“景觀式工業(yè)和收益多元化”的思路，雖然設(shè)想堪稱完美，但付諸實施需要巨額的成本，而目前萬寶礦產(chǎn)公司采取的手段所覆蓋的成本已然極為龐大——萬寶礦產(chǎn)公司預(yù)計8年才能收回投資成本。在目前的技術(shù)水平和生產(chǎn)條件下，這個項目實施的思路會直接危及公司的營利目標(biāo)，這一思路盡管在未來有著廣闊的應(yīng)用前景，但在現(xiàn)階段仍不具有可行性。

(四)從均衡性原則來看，萊比塘銅礦項目所增進(jìn)的利益與造成的損害相比是成比例的

首先，這可以從中、緬兩國政府就萊比塘銅礦警民沖突事件發(fā)表的無爭議的聲明中看得一清二楚。兩國政府機(jī)構(gòu)的聲明主旨一致，皆強(qiáng)調(diào)了萊比塘銅礦項目對兩國及兩國人民不可或缺的重要意義。其中，有必要一提的是，緬甸政府堅持要求每年從這個項目收取的僅稅收一項就高達(dá)1億4千萬美元。同時，昂山素季領(lǐng)導(dǎo)的聯(lián)邦級調(diào)查委員會發(fā)布的調(diào)查報告也認(rèn)為，萊比塘銅礦項目是正式簽約項目，單方終止將會影響緬甸信譽、外來投資甚至與他國之間的關(guān)系。被譽為“民主斗士”的昂山素季在礦區(qū)接見示威民眾時表示“緬甸應(yīng)該信守前政府與中國之間達(dá)成的投資合同”，認(rèn)為應(yīng)該站在國家利益的角度來考慮問題。值得注意的是，中、緬兩國的聲明均未受到明顯爭議與質(zhì)疑，這對處于民主化轉(zhuǎn)型階段的緬甸社會來說殊為難得，從而在很大程度上印證了聲明內(nèi)容的正當(dāng)性。因此，萊比塘銅礦項目對緬甸社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的促進(jìn)作用可謂不言而喻。

其次，萊比塘銅礦項目造成的損害得到了充分的補(bǔ)救。嚴(yán)格說來，萊比塘銅礦項目之所以引發(fā)當(dāng)?shù)鼐用穸啻慰棺h及眾多非議，是因為礦產(chǎn)公司事先沒有切實履行人權(quán)盡責(zé)的程序，沒有采取尊重人權(quán)的有效措施。但幸好萬寶礦產(chǎn)公司迅速調(diào)整工作思路，施行“村民參與、公司主導(dǎo)、政府監(jiān)督”三位一體的社區(qū)幫扶和社區(qū)發(fā)展計劃運作機(jī)制，根據(jù)民眾的訴求采取了諸多配套措施予以積極補(bǔ)救，實現(xiàn)村民利益最大化和項目社會回報最大化。這樣，當(dāng)?shù)鼐用竦玫搅撕芎玫陌仓?，生活水平明顯提高。同時，萬寶礦產(chǎn)公司還額外開展了許多捐贈、幫扶、援建活動。而且，寺廟佛塔搬遷也實現(xiàn)了對佛教文化的保護(hù)，得到了僧人的支持。再加上持續(xù)、有計劃的環(huán)境保護(hù)投入方面的安排，足以在最大限度內(nèi)消除對環(huán)境破壞的不利影響，并將對注重提升企業(yè)社會效益的政策生成帶來深遠(yuǎn)影響。為了增加透明度和促進(jìn)利益相關(guān)方參與，萬寶礦產(chǎn)公司公開了包括《環(huán)境與社會影響評價報告》在內(nèi)的多種文件，開通了包括當(dāng)?shù)孛襟w、互聯(lián)網(wǎng)等多個交流渠道向公眾發(fā)布有關(guān)信息。在中、緬雙方的共同努力之下，終于獲得村民的理解，萊比塘銅礦項目于2016年3月成功實現(xiàn)投產(chǎn)。在一定程度上，這可以看成是萊比塘銅礦項目造成的損害得到有效補(bǔ)救的一個有力的證明。上述舉措史無前例地降低乃至消除了萊比塘銅礦項目的人權(quán)損害后果，也就從另一方面凸顯出了該項目對中、緬兩國及兩國人民的現(xiàn)實與長遠(yuǎn)利益。而這對于我們適用均衡性原則形成積極的判斷而言頗為關(guān)鍵——畢竟，在利弊衡量之際，該項目所造成的損害之減碼即為該項目所增進(jìn)的利益之加碼。

由上文可見，萊比塘銅礦項目引發(fā)的問題完全可以借助比例原則事先做好有效防范及事后進(jìn)行有序解決。除去其他原因，可以說，正是由于我國長期以來缺乏依比例原則約束工商企業(yè)作出尊重人權(quán)的商業(yè)決策的法律實踐，才在很大程度上造成了這一國際投資項目一度出現(xiàn)重大波折的局面。這恰好反襯出我國未來將比例原則規(guī)定到商法體系內(nèi)的迫切需求及立法著力點。

四、比例原則適用的限制及改進(jìn)

上文通過實例展示了比例原則適用于特定領(lǐng)域——董事作出的商業(yè)決策涉及尊重人權(quán)時——的可行性。接下來的問題就是，比例原則在此領(lǐng)域的適用是否有限制？

董事的固有傾向性及比例原則的缺陷導(dǎo)致在商業(yè)決策中不易達(dá)到尊重人權(quán)的目的。由于董事要對公司經(jīng)營管理負(fù)責(zé)，自然在商業(yè)經(jīng)營事務(wù)上更加擅長，在對人權(quán)的影響方面作出判斷與處置的能力相對欠缺。并且，根據(jù)公司法的規(guī)定，董事畢竟是由股東選任出來的，在商業(yè)決策過程中，如果董事基于尊重人權(quán)的要求較多地顧及利益相關(guān)者，股東難免會因此不滿并導(dǎo)致董事無法謀求連任或者被借故解任。至少由于這兩方面的原因，在適用比例原則過程中，董事難免會伺機(jī)以侵害利益相關(guān)者的人權(quán)為代價對股東格外關(guān)照。更何況，在適用比例原則時，特別是到了應(yīng)用均衡性原則階段，由于缺少客觀的衡量尺度和理性的適用方法，必然導(dǎo)致不確定性較大，主觀性太明顯。柳硯濤、李棟：《比例行政原則的經(jīng)濟(jì)分析研究》，《煙臺大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2011年第4期，第32—33頁；Paul Craig, ( ),Oxford:Oxford University Press,2012,p.591.結(jié)果就是，人權(quán)沒有得到充分保護(hù)，貶值為一個僅僅是與其他權(quán)利相衡量的考慮因素而已。See Mattias Kumm,“Political Liberalism and the Structure of Rights:On the Place and Limits of the Proportionality Requirement”,edited by George Pavlakos,,,: ,London:Hart Publishing,2007,p.142.于是，通過適用比例原則實現(xiàn)尊重、保護(hù)人權(quán)的目標(biāo)將勢必在成效上大打折扣。See David Bilchitz and Laura Ausserladscheider Jonas,“Proportionality,Fundamental Rights and the Duties of Directors”, ,Vol.36，2016,p.852.

需要指出的是，適用均衡原則本來就是為了確保董事不能以微小的所得(即便是合法的)造成他人重大損害而濫用權(quán)力。況且，即便是在私法主體之間，如果涉及人權(quán)受到侵害的問題，更要以嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)(strict standard)適用均衡原則。See Guy Davidov, ,Oxford:Oxford University Press,2006,p.196.這就意味著，在適用均衡原則進(jìn)行嚴(yán)格審查時，董事作出嚴(yán)重侵害利益相關(guān)者人權(quán)的商業(yè)決策必定會難以通過均衡原則的審查，從而很容易被判定違反比例原則。因此，公司的商業(yè)決策輕微地或者一般性地侵害人權(quán)時，董事是否基于尊重人權(quán)的立場對利益相關(guān)者給予了正確的權(quán)重才是這部分內(nèi)容指向的領(lǐng)域。See David Bilchitz and Laura Ausserladscheider Jonas,“Proportionality,Fundamental Rights and the Duties of Directors”, ,Vol.36，2016,p.853.

為了使董事會在作出商業(yè)決策時嚴(yán)格適用比例原則以促進(jìn)公司履踐尊重人權(quán)的責(zé)任，針對董事的固有傾向性，應(yīng)采取何種有效措施解決上述問題？

(一)強(qiáng)化董事的證明責(zé)任

既然適用比例原則的目的是尊重人權(quán)，那就可以要求董事對那些給人權(quán)帶來負(fù)面影響的公司決議提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由。為董事設(shè)置這一義務(wù)的合理性有三點：其一，出發(fā)點在于針對問題根源提出直接對策。本文并不試圖一般性地探討比例原則的結(jié)構(gòu)化程序問題，而是就董事作出商業(yè)決策這個特別場景考慮如何設(shè)置具體規(guī)則使董事克服固有傾向性，在適用比例原則進(jìn)行推理過程中給予人權(quán)以正確的權(quán)重。為了達(dá)到這個目的，在公司可能卷入負(fù)面人權(quán)影響的情形，只有要求董事對于作出商業(yè)決策時未尊重人權(quán)的原因提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由，才能讓董事有壓力去認(rèn)真對待尊重人權(quán)的企業(yè)責(zé)任，并有動力去抑制“唯利是圖”的固有傾向性。相反，如果不能提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由，就要被推定為背離了《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》，構(gòu)成對人權(quán)的侵害，面臨承擔(dān)個人責(zé)任的風(fēng)險。

其二，將提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由的法律義務(wù)施加給董事的機(jī)制與歐盟倡導(dǎo)的公司可持續(xù)發(fā)展理念相一致。在商業(yè)活動對環(huán)境與人權(quán)的影響上，歐盟一直以來投入了很大精力試圖找到正確的機(jī)制引導(dǎo)公司從事負(fù)責(zé)任的行為。在承認(rèn)董事會在發(fā)展負(fù)責(zé)任的公司方面扮演著關(guān)鍵角色的基礎(chǔ)上，歐盟于《更新的公司社會責(zé)任歐盟戰(zhàn)略(2011—2014)》中指出，企業(yè)應(yīng)當(dāng)與利益相關(guān)者密切合作，準(zhǔn)備好一套程序，將與社會的、環(huán)境的、倫理的、人權(quán)及消費者有關(guān)的事項整合到企業(yè)的商業(yè)運作及核心政策之中。目的在于，使股東和利益相關(guān)者及社會共享的價值最大化；識別、阻止及減少可能的負(fù)面影響。對于可能的負(fù)面人權(quán)影響，董事提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由之后方能予以忽略，這其實就是將人權(quán)有關(guān)的事項整合到公司經(jīng)營中的一種程序性機(jī)制，切實促進(jìn)了公司尊重人權(quán)的責(zé)任以具體、明確的方式予以落實。因此，董事提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由的義務(wù)與歐盟倡導(dǎo)的公司可持續(xù)發(fā)展的理念相協(xié)調(diào)，并有利于公司法的進(jìn)一步發(fā)展。

其三，在法律上賦予董事提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由的義務(wù)是法律體系化的內(nèi)在要求。首先，公法上存在類似的機(jī)制。在公法上，致力于保護(hù)權(quán)利的強(qiáng)有力的程序性推定有助于糾正偏向于國家政策目標(biāo)的傾向。同樣地，公司法上也應(yīng)該有類似的法律對策。See David Bilchitz and Laura Ausserladscheider Jonas,Proportionality,“Fundamental Rights and the Duties of Directors”, ,Vol.36，2016,p.853.換言之，既然董事像國家機(jī)關(guān)一樣帶有固有傾向性，那么也有必要引進(jìn)公法上強(qiáng)有力的程序性推定機(jī)制，即董事有義務(wù)證明由董事會通過的卷入負(fù)面人權(quán)影響的商業(yè)決策是建立在強(qiáng)有力的正當(dāng)理由基礎(chǔ)之上的。其次，與合理分配比例性的舉證責(zé)任保持邏輯的一致性。在舉證責(zé)任的配置上，要從比例原則的規(guī)范結(jié)構(gòu)出發(fā)，結(jié)合保障當(dāng)事人合法權(quán)益、提高舉證效率、防止濫訴等考慮，由被告對手段均衡性承擔(dān)舉證責(zé)任。而正如上文所述，主要是進(jìn)入均衡性原則階段時易出現(xiàn)董事不給予人權(quán)以正確的權(quán)重的現(xiàn)象。董事因為公司侵害人權(quán)而承擔(dān)個人責(zé)任時就是被告，在訴訟過程中要充分證明其衡量不存在偏頗，已經(jīng)給予了尊重人權(quán)以合理的權(quán)重。在法律上賦予董事提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由的義務(wù)顯然與比例原則司法適用中的舉證責(zé)任配置實現(xiàn)了有機(jī)銜接。

(二)納入企業(yè)社會責(zé)任(非財務(wù)事項)信息披露

企業(yè)社會責(zé)任信息披露作為非財務(wù)事項的報告(non-financial reporting)義務(wù)，被視為提高長期可持續(xù)性的重要工具，See Tineke Lambooy,“Reforming Company Law for Sustainable Companies”,. .,Vol.2，2014,p.55.在國內(nèi)外有著廣泛的社會實踐。根據(jù)2016年12月6日生效的《歐盟2014/95指令》關(guān)于非財務(wù)事項信息披露義務(wù)的強(qiáng)制性要求，一定規(guī)模的公司(雇員不低于五百人的“公共利益主體”(“public interest entities”))必須在其年度報告中包含那些為了理解企業(yè)的“發(fā)展、表現(xiàn)、地位以及至少與環(huán)境、社會與雇員問題，尊重人權(quán)、反腐敗與賄賂問題相關(guān)的行為的影響”方面的信息。就尊重人權(quán)的責(zé)任而言，除了在關(guān)系到社會和雇員的問題上——信息披露的目的在于涵蓋為確保性別平等、適宜的工作條件，以及實施與國際勞動者相關(guān)的保護(hù)雇員的條約所采取的行動的細(xì)節(jié)——要求公司有所披露之外，鑒于國際貿(mào)易與商業(yè)活動對人權(quán)產(chǎn)生的影響，在特別參考了聯(lián)合國關(guān)于商業(yè)與人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)互動的原則基礎(chǔ)上，該指令專門規(guī)定了作為披露載體的非財務(wù)事項報告中應(yīng)包括預(yù)防人權(quán)侵害的信息。See Koen de Roo,“The Role of the EU Directive on Non-Financial Disclosure in Human Rights Reporting”,...,Vol.6,2015,p.278.事實上，應(yīng)予披露的預(yù)防人權(quán)侵害的信息可從該指令的前言中看到。See recital 7,Directive 2014/95/EU.而由董事會對其作出的可能使公司卷入負(fù)面人權(quán)影響的商業(yè)決策提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由，這自當(dāng)屬于應(yīng)予強(qiáng)制披露的預(yù)防人權(quán)侵害的信息。為了幫助利益相關(guān)方及社會公眾更全面地把握相關(guān)背景，便于進(jìn)行綜合判斷，該指令還規(guī)定非財務(wù)事項報告必須囊括公司的五個關(guān)鍵細(xì)節(jié)：對公司的商業(yè)模型的描述；公司在上述提到的社會責(zé)任事項上采取的政策；采取這些政策的結(jié)果；公司在這些事務(wù)上面臨的主要風(fēng)險；與公司的特定業(yè)務(wù)相關(guān)的非財務(wù)關(guān)鍵表現(xiàn)指標(biāo)(key performance indicators)。

對照國內(nèi)，由于目前尚無統(tǒng)一立法，國內(nèi)企業(yè)在各主管部門的要求和引導(dǎo)下初步建立了各行業(yè)的社會責(zé)任報告制度。例如，鼓勵企業(yè)提高社會責(zé)任報告編制質(zhì)量，參照國內(nèi)外主流的社會責(zé)任報告編寫標(biāo)準(zhǔn)擬定年度社會責(zé)任報告，及時準(zhǔn)確向社會公眾披露信息，公布企業(yè)履行社會責(zé)任的現(xiàn)狀、規(guī)劃和措施。

從內(nèi)容上看，前文講到的董事提供的強(qiáng)有力的正當(dāng)理由無疑屬于作為企業(yè)信息披露的重要載體的社會責(zé)任報告的必要內(nèi)容。而且，通過相關(guān)信息披露，提升了透明度，為利益相關(guān)方積極參與、監(jiān)督公司的商業(yè)決策提供了平臺，使利益相關(guān)方就尊重人權(quán)的企業(yè)責(zé)任與董事進(jìn)行溝通和對話成為可能。

此外，與我國目前采行的企業(yè)自愿披露制相反，歐盟將非財務(wù)事項的信息披露作為管理層的義務(wù)，以“要么遵守要么解釋”(comply-or-explain)為基礎(chǔ)。See Beate Sj?fjell,“Regulating for Corporate Sustainability:Why the Public-Private Divide Misses the Point”,edited by Barnali Choudhury and Martin Petrin, : ,Cambridge:Cambridge University Press,2017,p.161.這就意味著，如果公司不對非財務(wù)事項進(jìn)行信息披露，董事會必須要在披露報告中作出合理的具有相當(dāng)說服力的解釋。與此邏輯類似，公司若選擇忽略經(jīng)營行為帶來的負(fù)面人權(quán)影響，董事應(yīng)當(dāng)提供強(qiáng)有力的正當(dāng)理由，否則就必須尊重人權(quán)。企業(yè)社會責(zé)任信息披露的主要原因是為了取得利益相關(guān)者的認(rèn)可。為了促進(jìn)利益相關(guān)方及社會公眾對董事的監(jiān)督，不言而喻，盡管歐盟選擇的“要么遵守要么解釋”的路徑是以實現(xiàn)歐盟范圍內(nèi)基本標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一為出發(fā)點，但在實際效果上明顯比我國現(xiàn)行的企業(yè)自愿披露制更有助于實現(xiàn)《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》確立的尊重人權(quán)的目標(biāo)。值得注意的是，有跡象表明，我國當(dāng)前的企業(yè)自愿披露制只是一種過渡的安排，未來的轉(zhuǎn)向會是顯而易見。舉例來說，國家認(rèn)證認(rèn)可監(jiān)督委員會曾于2012年6月21日發(fā)布并實施的《認(rèn)證機(jī)構(gòu)履行社會責(zé)任指導(dǎo)意見》在“認(rèn)證機(jī)構(gòu)履行社會責(zé)任的具體要求”部分專門強(qiáng)調(diào)：“經(jīng)過共同努力，到2014年所有依法設(shè)立的認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)公開發(fā)布社會責(zé)任報告”。這預(yù)示著在我國確立“要么遵守要么解釋”的機(jī)制是并不遙遠(yuǎn)的事情。

緬甸萊比塘銅礦事件為社會責(zé)任信息披露提供了現(xiàn)實注腳。我們從萊比塘銅礦事件中汲取的教訓(xùn)被總結(jié)為：中資企業(yè)沒有建立起合理的信息溝通機(jī)制，忽略了向社會公布必要的信息，從而引發(fā)對項目開發(fā)不利的社會輿論。如果不在法律上設(shè)置完善的社會責(zé)任信息披露制度，就很難促使企業(yè)在現(xiàn)實地提高透明度和加強(qiáng)溝通基礎(chǔ)上謀求經(jīng)濟(jì)利益與尊重人權(quán)之間的平衡?！胺ㄖ苹?、標(biāo)準(zhǔn)化、系統(tǒng)化、社會化、國際化”是中國企業(yè)社會責(zé)任發(fā)展呈現(xiàn)出的趨勢。與歐美多以立法形式要求企業(yè)披露社會責(zé)任信息相比，我國目前企業(yè)社會責(zé)任信息披露的立法不但數(shù)量較少，而且形式上條文分散、缺乏系統(tǒng)性，鑒于此，國資委已經(jīng)在牽頭開展企業(yè)社會責(zé)任信息披露的立法工作。屆時，將董事提供的強(qiáng)有力的正當(dāng)理由作為企業(yè)社會責(zé)任信息披露的必要組成部分當(dāng)屬自然而然之舉。

結(jié) 論

董事會作出決議形成公司的商業(yè)決策過程中，如果人權(quán)可能受到不利影響，比例原則可以作為董事平衡利益的推理工具，為《工商企業(yè)與人權(quán)的指導(dǎo)原則》的適用提供一個有益的分析框架，從而對公司作出商業(yè)決策、推動利益相關(guān)者的對話以及圍繞公司決議的形成進(jìn)行更廣泛的辯論，在此過程中通過培育商業(yè)倫理文化確保將人權(quán)融入公司的日常決策之中。這不但可以指導(dǎo)董事有效實現(xiàn)對股東和利益相關(guān)者的義務(wù)，并能夠為法院對董事的決議進(jìn)行司法審查提供重要的方法。將比例原則引入商業(yè)與人權(quán)領(lǐng)域既是比例原則適用范圍的擴(kuò)張，也為在商業(yè)經(jīng)營活動如何尊重、保障人權(quán)開拓了有益的新思路。

為此，筆者以上述分析為基礎(chǔ)提出如下主張：其一，比例原則的法律地位應(yīng)當(dāng)在商法(公司法)的法律體系中有所體現(xiàn)，借此明確比例原則對企業(yè)作出尊重人權(quán)的商業(yè)決策應(yīng)具有的約束力，并成為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)；其二，作為彌補(bǔ)比例原則缺陷的兩項措施，強(qiáng)化董事的證明責(zé)任理應(yīng)在確立比例原則的法律地位時一并予以配套規(guī)定，而將董事提供的強(qiáng)有力的正當(dāng)理由納入企業(yè)社會責(zé)任信息披露則有賴于公司社會責(zé)任制度在未來修訂時進(jìn)一步完善。