郝燦

2019年1月29日，中國旅游研究院發(fā)布《中國旅游經(jīng)濟(jì)藍(lán)皮書No.11》及《中國旅游消費(fèi)大數(shù)據(jù)報(bào)告2018》系列報(bào)告，數(shù)據(jù)顯示，2018年國內(nèi)旅游人數(shù)為55.4億人次，收入人民幣5.13萬億元，同比分別增長10.76%和12.3%;中國公民出境旅游人數(shù)為1.48億人次，同比增長13.5%。

旅游人數(shù)高速增長的背后存在不少陷入爭議的糾紛，旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的“內(nèi)功”如何？又存在哪些不足亟待繼續(xù)“修煉”？時值中國旅游日，筆者解析旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法“功力”。

聚焦實(shí)力

我國《旅游法》出臺前，旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)散見于相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和地方性立法之中。國家法律層面、行政法規(guī)層面、地方法規(guī)層面、部門規(guī)章層面的相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章多達(dá)幾十種。

《旅游法》出臺后，我國目前調(diào)整旅游法律關(guān)系的法律體系是民事和經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域里的基本規(guī)范與專門調(diào)整旅游關(guān)系的法律規(guī)范相結(jié)合，分別為《旅游法》、行政法規(guī)《旅行社條例》《導(dǎo)游人員管理?xiàng)l例》《中國公民出國管理辦法》和上述計(jì)幾十部國家旅游管理部門的規(guī)章制度。此外，《民法總則》《民法通則》《合同法》《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民事訴訟法》等也是調(diào)整旅游法律關(guān)系必不可少的法律，《最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》是由最高人民法院制訂，2010年11月1日起施行，是旅游者與旅游經(jīng)營者之間履行旅游合同的詳細(xì)判定標(biāo)準(zhǔn)。

《旅游法》是由全國人大常委會制訂，2013年10月1日起施行，系目前旅游行業(yè)位階最高的法律，主要規(guī)范旅游者、旅游經(jīng)營者的權(quán)利義務(wù)，規(guī)定旅游合同的訂立履行，以及違法的行政處罰措施?！堵糜畏ā烦雠_時，當(dāng)時的全國人大常委會法制工作委員會經(jīng)濟(jì)法室主任王超英曾強(qiáng)調(diào)立法的初衷就是要保護(hù)旅游者的合法權(quán)益，最大的一個聚焦點(diǎn)是以人為本，保護(hù)旅游者的合法權(quán)益。從旅游法草案起草開始，無論是修改完善草案，還是審議法律草案，都是圍繞著以人為本，保護(hù)旅游者合法權(quán)益下的功夫。

直面問題

目前，世界上已有60多個國家頒布了《旅游法》，尤其是世界旅游發(fā)達(dá)國家都已制定了旅游基本法，比如日本、韓國、英國、美國等均在20世紀(jì)60、70年代將旅游業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)中的地位以法律的形式確立下來。我國于2013年才頒布《旅游法》，相較于發(fā)達(dá)國家，我國的旅游法律保護(hù)制度還不太完善。在法律法規(guī)細(xì)化方面也待改善。

我國旅游消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)嚴(yán)重缺乏系統(tǒng)性、可操作性，迫切需要通過明確政府管理部門、旅游經(jīng)營者及旅游者之間的法律責(zé)任，構(gòu)建旅游消費(fèi)者權(quán)益保障系統(tǒng)。

法律保障方面，重點(diǎn)需對與旅游消費(fèi)者權(quán)益保障相關(guān)的法規(guī)、部門規(guī)章、規(guī)范性文件進(jìn)行清理、修訂、淘汰、合并和起草，使其與《旅游法》的要求保持一致。由于《旅游法》相關(guān)條款均為原則性較強(qiáng)的規(guī)定，其第二章規(guī)定了旅游者的權(quán)利，很多權(quán)利是憲法性權(quán)利。為確保將相關(guān)規(guī)定落到實(shí)處，應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行制度設(shè)計(jì)及落實(shí)，增強(qiáng)系統(tǒng)性、可操作性。同時，還要制定《旅游法》實(shí)施細(xì)則和司法解釋，使旅游消費(fèi)者權(quán)益保障體系更加完善。而且僅《旅游法》一部法律遠(yuǎn)無法滿足我國旅游市場的蓬勃發(fā)展的需要。比如，《旅游法》中的條文規(guī)定主要是針對組團(tuán)旅游消費(fèi)者，忽略了日益增長的散客旅游人群。散客旅游者沒有與旅行社等經(jīng)營者的直接利益糾紛卻與旅行途中的衣食住行有密不可分的關(guān)系。與此同時產(chǎn)生的合同效力，雙方當(dāng)事人都應(yīng)該重新劃分。

旅游管理部門權(quán)威不夠，難以很好協(xié)調(diào)工作等問題，也在制約著旅游產(chǎn)業(yè)進(jìn)一步發(fā)展。近年來，旅游地政府大多成立了旅游部門牽頭的假日旅游領(lǐng)導(dǎo)小組，聯(lián)合公安、安監(jiān)、工商、衛(wèi)生、交通、消防等部門，建立統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機(jī)制。這種管理聯(lián)動機(jī)制，雖然在一定程度上滿足了假期景區(qū)旅游安全需要，但是由于并非常設(shè)機(jī)構(gòu)、加之協(xié)調(diào)多個部門共同行動，在旅游常態(tài)化、分散化的趨勢下，其發(fā)揮作用的空間必將捉襟見肘。在旅游法律制度體系建立過程中，旅游執(zhí)法和管理也應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)，以旅游管理部門為核心部門，使旅游消費(fèi)者權(quán)益保障體系落到實(shí)處。

旅游者也是消費(fèi)者，立法不是讓消費(fèi)者過度依賴法律的保護(hù)，而是要培養(yǎng)理性的消費(fèi)者，促進(jìn)生產(chǎn)者改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量和服務(wù)。2018年十大熱門旅游事件盤點(diǎn)中有的就是旅游者過度強(qiáng)調(diào)自己權(quán)益的典型?！堵糜畏ā窂?qiáng)調(diào)權(quán)益總體平衡，不然就不存在對旅游者權(quán)利的保護(hù)。在司法實(shí)踐中，仍應(yīng)堅(jiān)持合同自治、有約必守的底線。旅游活動本身價值性較高，并非生活必需品，不應(yīng)對旅游者過度保護(hù)，應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)均衡保護(hù)。同時，對于出境游的安全保障義務(wù)，由于事實(shí)查明一般較為困難，應(yīng)當(dāng)充分運(yùn)用舉證責(zé)任分配規(guī)則對雙方當(dāng)事人的利益進(jìn)行平衡。

探討潛力

針對上述不完善之處，筆者嘗試提出如下改進(jìn)建議：

第一，增加賠償?shù)膽土P屬性。由于旅游產(chǎn)品的特殊性，旅游消費(fèi)者在購買產(chǎn)品后再享受旅游產(chǎn)品，而且是以精神享受為目的，有些旅游消費(fèi)者不清楚自己應(yīng)該通過何種方式去維權(quán);有些消費(fèi)者是不了解在旅游過程中自己受到哪些國家相關(guān)法律法規(guī)的保護(hù);還有一部分旅游消費(fèi)者覺得某些有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及司法部門的可信度不高，就算自己耗費(fèi)人力精力和時間去投訴，也得不到合理的結(jié)果，所以干脆放棄維權(quán)的想法。因此針對旅游消費(fèi)侵權(quán)行為更應(yīng)該以懲罰性為主，建議關(guān)于懲罰性賠償金的制度應(yīng)該在補(bǔ)償?shù)幕A(chǔ)上以懲罰性為主。懲罰的目的是提高違法成本，降低旅游經(jīng)營者出現(xiàn)違法或侵權(quán)行為發(fā)生的概率。懲罰性賠償金額不僅要包括產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際消費(fèi)數(shù)額，還要包括消費(fèi)者維權(quán)時所付出的費(fèi)用。例如訴訟費(fèi)、誤工費(fèi)等，再根據(jù)侵權(quán)者侵權(quán)行為的主觀程度確定懲罰性賠償金額。

第二，實(shí)現(xiàn)旅游合同的有名化。在現(xiàn)代旅游業(yè)中，各個國家都認(rèn)識到旅游合同的特殊性。我國也應(yīng)該借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)現(xiàn)旅游合同在《合同法》中的有名化，對旅游合同做詳細(xì)的規(guī)定，不僅有效保護(hù)旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益，也是促進(jìn)我國旅游業(yè)健康發(fā)展的重要途徑。

第三，規(guī)范旅游格式合同。旅游行業(yè)的格式合同要比租賃合同、保管合同等其他普通合同類型有更多的規(guī)范和限制，使旅游格式合同更加規(guī)范，以便更好地發(fā)揮保護(hù)旅游消費(fèi)者權(quán)益的作用。旅游行業(yè)的格式合同應(yīng)該從旅游格式合同經(jīng)營者的提示義務(wù)、旅游格式合同的解釋規(guī)則以及旅游格式合同應(yīng)考慮因素三個方面對格式合同進(jìn)行規(guī)范。

第四，關(guān)于旅游服務(wù)瑕疵的認(rèn)定。應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同中對服務(wù)品質(zhì)的約定，具體應(yīng)考慮如下因素：旅游行程的安排、旅游費(fèi)用的高低、旅行社對給付的實(shí)際控制力、旅客的實(shí)際情況（旅游者的身體狀況、年齡等），綜合認(rèn)定旅游服務(wù)是否符合約定品質(zhì)和通常價值。

第五，第三方平臺的問題。根據(jù)《國家旅游局（現(xiàn)改為文化和旅游部）關(guān)于開展導(dǎo)游自由執(zhí)業(yè)試點(diǎn)工作的通知》，導(dǎo)游可通過網(wǎng)絡(luò)平臺、線下相關(guān)機(jī)構(gòu)向預(yù)約其服務(wù)的消費(fèi)者提供單項(xiàng)講解或向?qū)Х?wù)，并通過第三方支付平臺收取導(dǎo)游服務(wù)費(fèi)。平臺與導(dǎo)游間是一種合作關(guān)系，而非勞動用工關(guān)系。因此一般來說，平臺無須承擔(dān)雇主義務(wù)。未來對于這種新型用工方式需要有進(jìn)一步的立法來規(guī)制。

綜上，現(xiàn)行《旅游法》已不能完全適應(yīng)大眾旅游、全域旅游的要求，主要表現(xiàn)為：對旅游資源開發(fā)、保護(hù)、管理等內(nèi)容未做明確規(guī)定，設(shè)定的法律責(zé)任較輕，違法成本不高，不能很好起到震懾旅游違法行為人的作用。旅游管理部門權(quán)威不夠，難以很好協(xié)調(diào)工作等問題，也在制約著旅游產(chǎn)業(yè)進(jìn)一步發(fā)展。多部門聯(lián)合執(zhí)法檢查中，相互推諉、扯皮現(xiàn)象仍時有發(fā)生。加快修訂《旅游法》，增加賠償?shù)膽土P屬性，明確旅游景區(qū)監(jiān)管權(quán)限、旅游執(zhí)法機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和地位，修改法律責(zé)任部分，加重對違法行為的處罰，讓違法行為人承擔(dān)更高的違法成本，實(shí)現(xiàn)旅游合同的有名化，規(guī)范旅游格式合同，對現(xiàn)存旅游法律體系進(jìn)行清理、修訂，更有效地發(fā)揮法律的懲戒、教育、引導(dǎo)作用。