周愛民

一、 引 言

在法蘭克福學派第一代群體中，法哲學研究處于邊緣地位。然而，到了第二代時，它卻勃然興起，這主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面，諸多批判理論家如哈貝馬斯、I.莫斯等人開始介入法哲學研究;另一方面，法蘭克福歌德大學法律系內部形成了“新法蘭克福批判法學派”①，主要以R.費托德（Rudolf Wiethlter）及G.托伊布納（Gunther Teubner）為代表，他們促進了批判理論圈內人物對法哲學的研究。在第三代和第四代群體中，法哲學研究已然占據(jù)了中心地位，例如，霍耐特的《自由的權利》、門克的《權利批判》、弗斯特的《辯護的權利》等。②

在此最新發(fā)展趨勢中，門克（Christoph Menke）的路徑較為獨特。他不但積極吸取早期批判理論的洞見，還創(chuàng)造性地融合其他思想資源，例如盧曼的法社會學、新法蘭克福學派的批判法學、后現(xiàn)代和當今激進左翼的理論資源（如?？?、德里達、阿甘本等人），從而發(fā)展出了一種“后現(xiàn)代法理論”。③本文無意全面介紹門克的思想，而將主要關注其中一個核心問題，即法與暴力的關系。門克對該問題的研究與見解，早已引起哈貝馬斯的注意，被其視為一種“反烏托邦的轉向”Jürgen Habermas， Kulturelle Gleichbehandlung und die Grenzen des postmodernen Liberalismus“， ?Deutsche Zeitschrift für Philosophie， 2003， 51（3）， S.371. 。但是，就如A.萊斯卡諾所言，門克的批判并非反烏托邦，而是仍具烏托邦向度。Andreas FischerLescano， Postmoderne Rechtstheorie als kritische Theorie“， Deutsche Zeitschrift für Philosophie， 2013， 61 （2）， S.179.門克也認為自己對現(xiàn)有法律系統(tǒng)的批判能夠打開被解放了的社會的視角。該視角能否被打開，主要取決于：“如果法的悖論體現(xiàn)在正義與暴力在法中——法維護正義的同時也施加暴力——無法消解地糾纏在一起，那么法的批判理論要探索的問題就是，法如何能夠反思地對待它自身的暴力?！盋hristoph Menke， Die Mglichkeit eines anderen Rechts， Zur Auseinandersetzung mit Andreas FischerLescano“， ?Deutsche Zeitschrift für Philosophie， 2014， 62（1）， S.137.

較早提出并試圖解決上述問題的是本雅明。本文第二部分將簡要勾勒本雅明對法的暴力的批判，緊接著將指出門克對本雅明思想的批判性繼承。同本雅明一樣，門克也認為現(xiàn)實的市民法本質上是一種暴力的法，但他同時又主張市民法屬于反思的現(xiàn)代法。第三部分將指出反思的現(xiàn)代法蘊含了暴力與反暴力的辯證法。市民法的錯誤在于：作為法的形式的主體權利，阻止了現(xiàn)代法的反思進程。第四部分將詳細分析門克對市民法的批判。這種批判不是徹底地推倒重來、另立新法，而是立足于本質批判現(xiàn)象，換言之，對法的批判體現(xiàn)為對主體權利的批判。

二、 法的暴力與其“解免”

本雅明對法的暴力的揭示主要集中于《暴力批判》一文。盡管他曾聲稱該文是其“政治作品”中的“武器庫”Walter Benjamin， Gesammelte Briefe， Bd. III， Suhrkamp， 1997， S.9.，但在本雅明在世時，該文并未受到廣泛關注。直到馬克庫塞以《暴力批判與其他文章》Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt und andere Aufstze， （hg.） Herbert Marcuse， Suhrkamp， 1965.為題編輯出版了該文，并作了革命式的評論，它才引起了有限的反響。然而，之后哈貝馬斯的否定性解讀Jürgen Habermas， Bewusstmachende oder rettende Kritik Die Aktualitt Walter Benjamins“， in： Zur Aktualitt Walter Benjamins， Suhrkamp， 1972， S.175223.，以及20世紀70年代之后本雅明與卡爾·施密特思想之間的隱秘關聯(lián)被發(fā)現(xiàn)該關聯(lián)的發(fā)現(xiàn)要歸功于本雅明寄給施密特的書信的公開。在出版《德國悲苦劇的起源》后，本雅明寄給了施密特樣書并附上了一封贊美信，他在信中聲稱該書受惠于施密特的主權理論。在肖勒姆和阿多爾諾編撰的《本雅明書信集》中，該信并未被收錄，直到1970年才被公開（見 HansDietrich Sander， Marxistische Ideologie und allgemeine Kunsttheorie， Basel： KyklosVerlag，1970.）。有關評論和分析可參見Michael Rumpf， Radikale Theologie： Walter Benjamins Beziehung zu Carl Schmitt“， in： Walter BenjaminZeitgenosse der Moderne， Peter Gehardt et al.， Kronberg im Taunus， 1976; Jacob Taubes， Ad Carl Schmitt： Gegenstrebige Fügung， Merve Verlag， 1987; Samuel Weber， “Taking Exception to Decision： Walter Benjamin and Carl Schmitt”， Diacritics， 1992， 22（3/4）， pp.518.，導致該文長期被籠罩在負面評價的陰影中。該文真正引起國際學界的廣泛關注是源于德里達對其詳盡的解讀。即《法力：權威的神秘基礎》一書中第二部分對《暴力批判》的詳盡解讀。該書源于德里達1989年10月在紐約的葉史瓦大學卡多佐法學院的英文演講，講稿隨后用法文和英文同時發(fā)表，翌年旋即被譯為德文（Jacques Derrida， “Force of Law： The Mystical Foundation of Authority”， Cardozo Law Review， 1990，11（5）， pp.9201045; 德譯本為Gesetzeskraft. Der mystische Grund der Autoritt“， Alexander García Düttmann trans.， Suhrkamp， 1991. ）之后，如阿甘本、齊澤克、巴特勒、霍耐特等人紛紛對之展開了研究，以至于R.伯恩斯坦認為：“在試圖理解暴力并對暴力（和非暴力）進行分類時，存在著不可抗拒的執(zhí)著，即返回到本雅明的文章中，并且就其表明自己的立場?！盧ichard J. Bernstein， Violence： Thinking Without Banisters， Polity Press， 2013， pp.111112.

在中文語境中解讀該文，首先需要注意“批判”一詞的獨特內涵。在德國哲學傳統(tǒng)中，“批判”（Kritik）的內涵頗為復雜。有關該詞的詞源考證及在德語中的日常含義以及在批判理論中的含義的詳細分析，可參見Rüdiger Bittner， Kritik und wie es besser wre“， in： Was ist Kritik？ Rahel Jaeggi und Tilo Wesche （hg.）， Suhrkamp， 2013， S.225251.例如，在康德那里，除了“文學評論”意義上的批判內涵偶爾被提及外，批判主要有兩層含義，即積極的功能與消極的功能。積極的功能體現(xiàn)在確立人類思維和行為的最基本原則，以說明形而上學何以可能;消極的功能是，在此基礎上，分析形而上學的獨斷論與懷疑論的錯誤。Marcus Willaschek et al. （hg.）， Kant Lexikon， De Gruyter， 2015， S. 13021303.與康德一樣，本雅明對暴力的批判也有這兩層含義：確立真正合理的暴力，然后再批判人們的不當理解。但是，該文的實際敘述順序與此恰恰相反。通過內在批判，本雅明先指出了現(xiàn)有法學（自然法和實證法）在分析法律暴力方面的不足，然后站在歷史哲學的立場上，或者說“超越批判”Axel Honneth， “Saving the Sacred With a Philosophy of History： On Benjamins ‘Critique of Violence”， in： ?Pathologies of Reason： On the Legacy of Critical Theory， Columbia University Press， 2009， p.98.的立場上，指出了一種真正的暴力即神圣暴力（die gttliche Gewalt）的可能性。

1. 對現(xiàn)代法的內在批判

本雅明指出，現(xiàn)有的法哲學，無論是自然法傳統(tǒng)還是實證法傳統(tǒng)，都無法真正開展對暴力的批判。在自然法傳統(tǒng)中，法律運用暴力被視為是無可厚非的。暴力就像自然的原材料一樣，對暴力的批判僅限于它是否被濫用到非正義的目的上。與其相反的實證法傳統(tǒng)則認為，法律運用暴力是“歷史的生成物”而非“自然的給定物”。Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt“， in： Gesammelte Schriften， Bd. II/1， Suhrkamp， 1977， S.180.它們盡管看似對立，但是實質上都持有相同的基本信條：“正義的目的能通過合法的手段來實現(xiàn)，而合法的手段只能用于正義的目的。”Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt“， in： Gesammelte Schriften， Bd. II/1， Suhrkamp， 1977， S.180. 消極意義上的批判，就是指出這種假定的不正確，用德里達的話來說，就是解構。Jacques Derrida， “Force of Law： The Mystical Foundation of Authority”，in： Acts of Religion， Gil Anidjar（ed.）， Routledge， 2002， p.235.解構的第一步便是：假如這個共有的基本信條不正確呢？換言之，假如合法的手段與正義的目的處于沖突中呢？本雅明先假定了一種解構的狀態(tài)，進而在此前提下進行研究，即僅從作為手段的暴力的區(qū)分著手進行內在批判。

由于自然法在理解手段方面的盲目性，在研究的開端處，本雅明以實證法作為對象，考察了實證法對法律暴力的區(qū)分。以是否獲得歷史的承認為依據(jù)，實證法傳統(tǒng)區(qū)分了受承認和不受承認的暴力。在當時的歐洲法律系統(tǒng)中，個體通過暴力追求自然目的不受承認，而法律通過暴力實現(xiàn)法律目的則被視為合法的。本雅明認為，法律禁止用暴力追求自然目的是出于害怕，害怕的對象不是自然目的本身，否則法律就會禁止人們追求自然目的了，而是害怕這種暴力的“單純存在”（bloes Dasein）Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt“， in： Gesammelte Schriften， Bd. II/1， Suhrkamp， 1977， S.183.。之所以它被法視為對其自身存在的威脅，是因為這種暴力其實是一種“立法的暴力” （die rechtsetzende Gewalt）。也就是說，這種暴力并非倏忽即逝，相反，它具有建立新秩序、新法的功能，例如工人通過罷工爭得罷工權就是創(chuàng)立新法的過程。與通常的看法相反，本雅明主張工人罷工行為其實是暴力行為，因為通過這種行動，工人向資本家施壓，用他的話來說是“勒索”（Erpressung），進而實現(xiàn)自身的自然目的，例如獲得更好的工作環(huán)境、更優(yōu)厚的待遇等。而法律運用暴力之所以受承認，是因為這種暴力是一種“護法的暴力” （die rechtserhaltende Gewalt），就是說它是一種威脅，即威脅不法的言行，從而使法能夠在社會層面被有效地貫徹。通過列舉諸多實例，本雅明批判地指出，在現(xiàn)實法律狀況中，它們往往交織在一起，難以被清楚地區(qū)分開來，例如警察制度，它一方面起著護法的作用，另一方面又明顯地具有立法的功能。此外，以上述標準區(qū)分暴力，在某些情況下還會遭遇到矛盾的法律狀態(tài)，例如，國家一方面禁止人們用暴力追求自然目的，另一方面又承認追求自然目的的罷工權與戰(zhàn)爭權。

2. 對法的暴力的解免

以上述內在批判為基礎，本雅明拋棄了傳統(tǒng)的以“手段目的”的方式解釋法律中的暴力現(xiàn)象，轉而設問一種不作為手段的純粹暴力如何可能。

以日常生活中的經(jīng)驗為依據(jù)，他認為這在現(xiàn)實中是可能的，例如憤怒所導致的暴力的發(fā)生，它是一種純粹的“表現(xiàn)”（Manifestation）Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt“， in： Gesammelte Schriften， Bd. II/1， Suhrkamp， 1977， S.196.。根據(jù)表現(xiàn)方式的不同，他區(qū)分了兩種暴力，即神秘暴力和神圣暴力。本雅明指出，尼俄柏傳說體現(xiàn)了神秘暴力的原始形式。在該傳說中，尼俄柏因傲慢地嘲笑女神勒托而遭到阿波羅與阿爾忒彌斯對其子女的屠戮。尼俄柏并非僅因觸怒神靈，而是因挑戰(zhàn)命運，才終遭懲罰。因而，阿波羅與阿爾忒彌斯所施加的暴力就是立法的暴力。這種暴力就像命運一般，不可預見地降臨，根本無法逃遁。如果法的確立過程僅僅是暴力的直接表現(xiàn)過程，并且立法過程與護法的暴力常交織在一起，那么暴力就是法的內在屬性，并非其可棄用的工具，因而“立法是‘立權（Machtsetzung），并且就此而言是暴力的直接表現(xiàn)行為”Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt“， in： Gesammelte Schriften， Bd. II/1， Suhrkamp， 1977， S.198.。

與神秘暴力相反的是神圣暴力，它是一種“廢除法”（rechtsvernichtend）的暴力，它本身不創(chuàng)立法，它是“所有立法的不在場”Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt“， in： Gesammelte Schriften， Bd. II/1， Suhrkamp， 1977， S.200.。與神秘暴力一樣，它在宗教中也有其生動的表現(xiàn)形式，例如《舊約》里可拉因反叛摩西而遭到上帝的神圣暴力的毀滅。在日常生活中，法之外的“教育暴力”（erzieherische Gewalt）也是神圣暴力的體現(xiàn)。在此，本文無意進一步介紹本雅明該思想的宗教背景該方面可參見Werner Hamacher， “Afformative， Strike”， Cardozo Law Review， 13（4）， 1991， pp.11331157.，而僅想闡述神圣暴力對于法意味著什么。文中有所提示，即神圣暴力是“法和其所依賴的暴力的解免”Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt“， in： Gesammelte Schriften， Bd. II/1， Suhrkamp， 1977， S.202.，它意味著對如命運般循環(huán)往復的法的神秘暴力的消解，這種消解能“開啟一個新的歷史時代”Walter Benjamin， Zur Kritik der Gewalt“， in： Gesammelte Schriften， Bd. II/1， Suhrkamp， 1977， S.202.。

在此，需要具體理解這個“解免” （Entsetzung）的內涵。德語的“解免”有兩重含義：或是指免職、免除某人榮譽;或是指把城鎮(zhèn)或軍事堡壘從軍事圍困中解圍出來。Christoph Menke， “Law and Violence”， Law and Literature， 2010， 22（1）， p.13.本文各取“解圍”和 “免除”中前一個字，合并為“解免”來譯“Entsetzung”。根據(jù)這雙重含義，解免法的暴力就意味著，免除法目前所占據(jù)的位置，同時把它從暴力的圍困中解圍出來，“由于法目前所占據(jù)的位置僅僅是對權力的保存和執(zhí)行，所以圍困法的權力和免除法所占據(jù)的位置就是相同的”Christoph Menke， “Law and Violence”， Law and Literature， 2010， 22（1）， p.13.。因此，神圣暴力的功能就是消除法與權力的必然聯(lián)系，使得法從權力的鉗制中解放出來。

正是依據(jù)解免的雙重含義，門克認同阿甘本對本雅明與施密特的區(qū)分，即對法律暴力的解免并非在“例外狀態(tài)”中主權者對法律的“懸置”（Suspendierung）。對此區(qū)別的進一步闡述參見吉奧喬·阿甘本：《例外狀態(tài)》，薛熙平譯，西北大學出版社，2015年，第四章。但是，他并不認同阿甘本把神圣暴力解讀為徹底的法外存在。這種不認同并不是說阿甘本誤解了本雅明，而是說，門克不贊同本雅明對法的暴力的解免。在此問題上，門克與本雅明分道揚鑣。本雅明認為，對法的暴力的解免必須來自“法律之外的領域”。齊澤克稱之為“愛的領域”，參見齊澤克：《暴力：六個側面的反思》，唐健、張嘉榮譯，中國法制出版社，2012年，第180頁。與之相反，門克則認為，對暴力的解免已內在于現(xiàn)代法，因為現(xiàn)代法是反思性的法，它對暴力的解免是一種“內在的超越”，這種超越就是現(xiàn)代法內部的暴力與反暴力之辯證法。

三、 解免法的暴力的兩條路徑

在《法與暴力》一書中，門克指出了兩種解免法的暴力的方式：一種被稱為“倒退的”，另一種被稱為“反思的”。Christoph Menke， Recht und Gewalt， August Verlag， 2012， S.6569.結合他在《權利批判》中對傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的區(qū)分Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.122127.，這兩條解免的路徑可被稱為“倒退的傳統(tǒng)法路徑”與“反思的現(xiàn)代法路徑”。前者指涉雅典法與羅馬法的解免方式，后者指涉現(xiàn)代法的解免方式。傳統(tǒng)法之所以是倒退的，是因為它試圖在法之外用某種更高的統(tǒng)一性來消解法的暴力?，F(xiàn)代法之所以是反思的，是因為它試圖在法的內部解免法的暴力。很明顯，門克的區(qū)分是對本雅明神圣暴力的批判，因為設想一種法外的神圣暴力亦屬于傳統(tǒng)的解決路徑。在說明這兩條路徑，尤其是第二條路徑之前，有必要首先澄清門克對法的暴力的重解。

1. 重解法的暴力

與盧曼一致，門克指出了法在形式上包含了兩種意義上的區(qū)分：一種是法與“非法”（Unrecht）的區(qū)分，用以界定具體行為的法律性質;另一種是法與“無法”（Nichtrecht）的區(qū)分，用以說明法對自身的指認。

如同倫理學中“善”與“惡”的區(qū)分一樣，法與非法的區(qū)分屬于法的內部區(qū)分，只有存在這種區(qū)分，才會存在法。法與無法的區(qū)分是法自我指涉時所做出的區(qū)分，用以區(qū)分法與法的外部世界，從而標識法與其外部世界的差異。作為外部世界的無法不屬于法的領域，換言之，第一種法與非法的區(qū)分在此并不適用。法之所以需要自我指涉，是因為法與非法的區(qū)分僅僅是單一的法律行為，為了使這種區(qū)分能夠再度使用到其他特殊情境中，法需要能一再指出這種區(qū)分是否適用其他情境，換言之，法必須要能夠區(qū)分出這種區(qū)分的運用以及不能運用的情況，也就是法與無法的領域。用哈特的話來說，第一種區(qū)分是“原始規(guī)則”的確立，即合法行為與非法行為的原始區(qū)分;第二種區(qū)分則是作為“次級規(guī)則”的“承認規(guī)則”的確立，它是對第一種區(qū)分的辨別規(guī)則。辨別規(guī)則多種多樣，例如，簡單社會中的承認規(guī)則可能僅僅是“記載于某個文件或刻于某個公共石碑上的一份權威性列表或文本”H.L.A.Hart， The Concept of Law， Clarendon Press， 1994， p.94.。

在第二種區(qū)分中，外部世界對法來說是無形式的質料，法通過與之區(qū)分再次返回到自身的區(qū)分中，如盧曼所言，“區(qū)分……在自身再次出現(xiàn)”轉引自Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.114.。但是，由于悖謬的形式在觀察的二階層面就會出現(xiàn)，換言之，當法指涉自身做出第二種區(qū)分時，便陷入了悖謬Gunther Teubner： Der Umgang mit Rechtsparadoxien： Derrida， Luhmann， Wietholter“， in： Rechtsverfassungsrecht， Christian Joerges und Gunther Teubner （hg.）， Baden Baden， 2003， S.2546.：一方面，法必須要在自身內做出法與無法的區(qū)分，如果沒有這種區(qū)分，法也不會存在，法必須依賴自身指涉才能不斷地確立自身并與世界區(qū)分開來;另一方面，法所做出的區(qū)分，只有法與非法之分，在法律系統(tǒng)內，只有法的操作方式，沒有無法，沒有世界，無法的世界對法來說是不可知的，因此，法在自身內部又不能區(qū)分法與無法。顯然，對法來說，該悖謬并非可有可無，而是構成性的，同時它又是不可解決的，因為對于法來說“沒有無法的概念，只有無法的可能性的概念”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.117.。

上述悖謬情況的出現(xiàn)就是一種例外狀態(tài)，此狀態(tài)就是法的漏洞的顯現(xiàn)。在此狀態(tài)中，法不能針對該狀態(tài)作出法與非法的區(qū)分，換言之，法的規(guī)范有效性在此失去了作用。為了恢復法的規(guī)范有效性，或者說為了確立法能夠在此做出法與非法的區(qū)分，法必須要使用暴力。在此時刻，“法分裂成沒有運用（法律形式）的有效性和沒有有效性的純粹運用：法力（Gesetzeskraft）”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.121.。這種作為單純的“力”的法，就是暴力的貫徹。這種暴力是法所不能控制的，因為法總是不能認識無法的世界，它只能通過不斷運用暴力強行建立這種區(qū)分，因此法的暴力就具有了命運般不斷重復的特征。Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.403404.由此可得出，例外狀態(tài)就是法的暴力的顯現(xiàn)。由于上述悖謬情況屬于法的本質，即它對于法來說是構成性的，因此暴力就屬于法的本質。

至此，門克利用系統(tǒng)論的思想資源，重解了法的暴力本質。與本雅明通過具體法律案例的探索不同，門克從法的本質結構層面澄清了法作為暴力存在的必然性。

2. 解免法的暴力的兩條路徑

上文已指出，門克區(qū)分了解免法的暴力的兩條路徑，即倒退的傳統(tǒng)法路徑與反思的現(xiàn)代法路徑。

第一，在傳統(tǒng)法的解決路徑中，雅典法通過把法的暴力視作德行教育的手段，從而解免了法的暴力。例如，在亞里士多德那，按照法的規(guī)定行事被視作一種正義的行為，因而對法的服從就是一種德行。由于法以培養(yǎng)有德行的“習性”（Habitus） 為目標，因此法的功能類似于倫理的教育，因為教育也是通過培養(yǎng)行為的習慣從而產(chǎn)生那些體現(xiàn)德行的習性。據(jù)此，門克認為，“法是倫理教育的‘機關（Instanz）”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.69.。既然法的目的在于培養(yǎng)德行，那么法的暴力也就以一種目的論的方式得到了辯護。

與雅典法不同，羅馬法斬斷了法與德行的聯(lián)系。對于羅馬法來說，法的目的不在于產(chǎn)生德行，而在于純粹的命令。雖然羅馬法也主張法的基礎是自然理性，法的功能也在于教化人心、使人向善，但是該功能的實現(xiàn)不是通過法的規(guī)定，而是借助于法之外的哲學反思。在此，羅馬法區(qū)分了兩種人格：一種是受自然理性指導的人格，另一種是受自我保存的自然欲求支配的人格，后者能夠腐蝕人的自然理性。對那些受自然欲求支配的人來說，法就完全呈現(xiàn)為外在的命令（暴力），對法的理性基礎的反思屬于受自然理性支配的人，它只有通過哲學視角的反思才能通達。通過此視角，法的暴力也得到了辯護。盡管雅典法與羅馬法在對暴力的辯護方面有所不同，一種是通過法的教育屬性，另一種是通過外在的哲學反思，但它們卻都從某種外在的統(tǒng)一性角度試圖解免法的暴力本質。

第二，與上述路徑不同，反思的現(xiàn)代法的路徑處理方式是：讓其在法中發(fā)揮作用。對此，門克引用了黑格爾一句經(jīng)典，“縫補過的長筒襪比穿破的要更好;但是自我意識不是如此”，他主張現(xiàn)代法也不是如此。言下之意，現(xiàn)代法的優(yōu)越之處在于：“不是縫補法中的漏洞，而是肯定它?！盋hristoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.111.換言之，傳統(tǒng)法通過目的論或自然理性填補了法的本質所具有的漏洞，但是現(xiàn)代法的根本不同之處在于：它并未試圖通過任何方式外在地彌合該漏洞，而是使之成為反思的對象，進而解免法的暴力。

現(xiàn)代法的自我反思就是“這樣的步驟，在該步驟中，在法中只有如此才出現(xiàn)自我指涉——或者只有如此才存在法，即當法在與無法的區(qū)分中自我指涉或指涉作為法的他者的無法”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.126.。即是說，現(xiàn)代法的反思始于完全承認作為法的他者的（質料）世界，并意識到該世界不能被懸置，它對于法的確立來說具有構成性意義。這種承認對于法來說具有兩層含義：一是 “優(yōu)先確立”無法（VorausSetzung des Nichtrechts），二是“法的自我出讓”（Selbstveruerlichung des Rechts）。Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.127.前一種意味著現(xiàn)代法對世界的“自然化”（Naturalisierung）過程，此過程在現(xiàn)代的第一次表述就是“自然意志”，與傳統(tǒng)法不同，現(xiàn)代法的確立過程就是“優(yōu)先確立”（voraussetzen）自然意志的過程;同時，這種確立也是法的自我限制或自我出讓，即法僅在于保障自然意志的實現(xiàn)，無法深入自然意志內部做出合法與非法的區(qū)分。

3. 現(xiàn)代法解免暴力的具體方式

現(xiàn)代法反思過程的具體形態(tài)就是現(xiàn)代的權利形式。權利形式是“法與無法（或自然）、規(guī)范性與事實性的差異在法內的運作方式”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.106.，換言之，權利形式就是法與無法在法之中區(qū)分的結果。用略顯別扭的德語表達就是：現(xiàn)代法是“權利的法”（das Recht der Rechte）。

在此，法的規(guī)范性發(fā)生了根本性變革，門克甚至認為這是一種本體論的變革，它體現(xiàn)為權利優(yōu)先于法。權利概念并非現(xiàn)代的產(chǎn)物，在古希臘和羅馬時代就已有權利與義務之分。但是，與傳統(tǒng)法不同的是，現(xiàn)代法對權利的確立不再與正義或倫理的要求相掛鉤，換言之，現(xiàn)代的權利要求不是一種正義的要求，而是“要求某種自然的東西，并且因此是先于法的東西”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.57.。法的規(guī)范性就從保障正義轉化為保障先于法的自然欲求，“現(xiàn)代權利的法的規(guī)范性擁有合法律化（Legalisierung）自然的東西的結構”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.33.?？偠灾?，“權利形式通過這種方式被界定，即賦權于自然的欲求，使之可能并且允許之。但是法并不是出于功能性的理由這樣做，而是因為它總是已經(jīng)讓自然的欲求在法的內在貫徹中起作用并且肯定它”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.159.。之所以現(xiàn)代法早已讓自然欲求在法內起作用并肯定它，是因為現(xiàn)代法對其內在結構進行的自我反思，即現(xiàn)代法在其內部悖謬式地區(qū)分法與無法。現(xiàn)代權利形式就是現(xiàn)代法肯定這種悖謬并讓其在法的建構中發(fā)揮作用的產(chǎn)物。

因此，現(xiàn)代權利形式就是現(xiàn)代法解免暴力的具體方式。首先，它承認法的區(qū)分對無法來說是一種暴力，同時也承認這種暴力對法來說是構成性的。其次，在自我反思的基礎上，限制自身的暴力，讓無法進入法之中，確立無法的先在地位，進而保護這種地位，換言之，讓無法的自然世界成為優(yōu)先于法的權利。最后，這并不意味著法的暴力與反暴力就此中止，而是此過程要不斷地進行，換言之，不斷地承認上述承認的有限性。該過程就是法的正義的體現(xiàn)，就如G. 托伊布納所說，“法律正義……可能是法中自我描述的頑固進程，這個進程打斷、阻礙、破壞、銷蝕了法律操作常規(guī)化的回溯性，并由此迫使法自我超越于每種意義之上，但是這個進程在延續(xù)強制之下立刻又開始生產(chǎn)進一步的法律操作，并且由此進行自我破壞，即它恰恰由此又創(chuàng)造了不正義”Gunther Teubner， Selbstsubversive Gerechtigkeit： Kontingenz oder Transzendenz formel des Rechts？“， Zeitschrift für Rechtssoziologie， 2008， 29（1）， S.22.。

四、 市民法的錯誤：主體權利的實證主義

在門克看來，市民法作為現(xiàn)代法的現(xiàn)實存在形態(tài)，它的主要錯誤是：通過確立主體權利，從而中斷了上述辯證過程。現(xiàn)代法中暴力與反暴力辯證法被門克界定為現(xiàn)代法的辯證唯物主義，而市民法對這種辯證過程的中斷則被門克界定為市民法的實證主義，因此兩種法的對立實質上是辯證唯物主義與實證主義的對立。

1. 法的“實證主義”與“唯物主義”的對立

通過解讀市民法中主體權利的內容與地位，門克指出了市民法為何是實證主義。近代主體權利的確立主要是法的“授權”（Ermchtigung）的產(chǎn)物。在具體理解法的授權根據(jù)時，傳統(tǒng)法與市民法具有本質性差別。傳統(tǒng)法授權的根據(jù)是個人欲求的目的或對象，這些目的或對象體現(xiàn)了普遍的正義原則或理性原則，這些原則與城邦的倫理和個人的德性相關;而市民法授權的根據(jù)則僅僅是主體的“自身欲求”（Eigenwille），即是說，自身欲求具有法律效力，不再是因為它欲求的目的最終是倫理的善或自然的理性，而是僅僅因為這是自身的欲求。

當然，人們對法授權自然欲求的理解并非一致。根據(jù)門克的梳理，這些理解可分為三類。第一類主張法的授權僅僅在于保護個體已經(jīng)擁有的物理意義上的“能夠”（knnen）。這些能力由自然賦予個體，法律并未添加任何能力，只不過是承認這些能力的法律地位，允許這些能力合法地實施。第二類（代表人物耶利內克）主張法的授權不僅僅體現(xiàn)在允許方面，法本身也產(chǎn)生了法的能夠。法的能夠體現(xiàn)在兩個方面：一方面，法確立了法律意義上的主體，該主體是平等的，能夠參與法的制定與修正;另一方面，法也賦予了主體能夠支配和使用一些權利，確立或改變一定的法律關系，如法律所賦予的公民簽訂或修正合法契約的能力。很顯然，這種能夠不是物理意義上的能夠，而是法律規(guī)定所產(chǎn)生的能夠。第三類（代表人物韋伯）進一步主張，法不僅僅產(chǎn)生了法律上的能夠，連物理意義上的能夠也是法的產(chǎn)物。之所以個體在物理意義上能夠任意按照自己的欲求行事，是因為法在此之前已經(jīng)反思性地確立了對自然的合法化，或者說讓渡了自身在此領域的區(qū)分能力。只有在此條件下，個體才能有自由追求自身欲求的可能性。門克認同第三類理解，因此主張，不是先有外在于法或先于法存在的主體性和其特征，然后法再通過立法過程確立這些特征的合法性，而是法通過確立這些主體的權利同時創(chuàng)造了現(xiàn)代的主體。

主體權利被視為第一性的和法的最終基礎這是門克法哲學批判中最易引起誤解的地方，即以為他所主張的反思性的法就是對主體權利的不斷承認與保障，門克針對該誤解的澄清，請參見Christoph Menke， Die Mglichkeit eines anderen Rechts， Zur Auseinandersetzung mit Andreas FischerLescano“， ?Deutsche Zeitschrift für Philosophie， 2014， 62（1）.，“市民法如此理解在法中自我反思地再生產(chǎn)規(guī)范與自然的區(qū)分，即它要求把自然的東西物化為給定物，物化為法的基礎”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015，S.262263.。很顯然，這是一種實證主義。自身的欲求是一種行為、一種事實，它被確立為最終的根據(jù)，就相當于某種單一的事實被確立為不容置疑的最終根據(jù)。盡管市民法根據(jù)平等原則對自身欲求做出了限制，但是這種限制僅僅局限在范圍層面，即每個人的自身欲求不相互沖突，至于欲求的內容本身，法律則不置可否，換言之，法律不作出合法或非法的判斷。不過，市民法又悖謬式地把這些不可判斷的領域引入法自身的內部，并冠之以“主體權利”。如上文已指出的，如果說傳統(tǒng)法的統(tǒng)治基礎以德性或理性為根據(jù)，那么市民法的統(tǒng)治根據(jù)則發(fā)生了本體論的變革，法律成了保護主體權利的法律，主體權利成為法律統(tǒng)治的正當性基礎。

在上文揭示現(xiàn)代法結構時，我們已指出，現(xiàn)代法中的“自然”并非既定的事實，而是一種“力量”（Kraft）。它一方面改變了法的形式，具有反暴力的一面，另一方面也是法的區(qū)分的產(chǎn)物，換言之，是法反思自身暴力、解免自身暴力的產(chǎn)物。因此，法的“內在自然”（權利）并非既定的事實，它是法自身反思中介的產(chǎn)物。對現(xiàn)代法的權利概念作如此解讀，與辯證唯物主義對質料的理解其實是一致的。在阿多爾諾看來，唯物主義的真正洞見在于“過渡到客體的優(yōu)先地位”，在于“質料作為一種驅動的力量”。Theodor W. Adorno， Negative Dialektik， in： Gesammelte Schriften， Bd.VI， Suhrkamp，1973， S.193， S.184.辯證唯物主義的質料不是最終的東西，它是因“普遍性緣故而引起的抽象過程之產(chǎn)物”Theodor W. Adorno， Negative Dialektik， in： Gesammelte Schriften， Bd.VI， Suhrkamp，1973， S.164.，因而質料僅僅是一個環(huán)節(jié)，一個在辯證的發(fā)展過程中要被揚棄的環(huán)節(jié)。辯證的過程是“讓作為無的質料、作為徹底的無規(guī)定的東西發(fā)揮作用”Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.170.。

與辯證唯物主義相反，庸俗的唯物主義或者說非辯證的唯物主義，把質料僅理解為某種直接性的東西，并且直接性是首要的和最終的。與這種對質料的理解相反的是，現(xiàn)代法把自然權利理解為在法中發(fā)揮作用的力量，理解為法的暴力與反暴力辯證運動的不斷運轉。然而，市民法卻把自然權利理解為主體權利，進而被視作市民法的絕對基礎。市民法與現(xiàn)代法的對立從而被門克解讀為：法的實證主義與辯證唯物主義的對立。

2. 市民法的暴力的不可避免

與辯證唯物主義對立的市民法在何種意義上是錯誤的？ 根據(jù)門克的論述，存在著兩種回答：一種具有本質主義的特征;另一種具有后果主義的特征。第一種回答上文已有所暗示，市民法的錯誤在于它扭曲了現(xiàn)代法的本質結構，因而是現(xiàn)象對本質的遮蔽。這種回答預設了對現(xiàn)代法理解的正確性，從而在認識層面否定了市民法的理解方式。涉及法對暴力的解免這一主題，它意味著現(xiàn)代法對暴力的解免是正確的方式，而市民法對暴力的解免方式則不正確。當然，所謂的正確與錯誤，不但具有認知層面的含義，而且具有實踐層面的含義，即這種錯誤理解導致了錯誤的實踐，亦即對暴力的錯誤解免方式，從而造成暴力其實并未被解免。由于認識層面的錯誤理解蘊含了實踐的失敗后果，所以門克從后果層面對市民法的批判與本質主義的批判并不相互矛盾，而是相互補充。

市民法對暴力的錯誤解免的后果就是：它不斷通過催生暴力統(tǒng)治的方式解免暴力，因而它永遠無法解免暴力。門克通過分析當代資本主義國家的憲政危機，具體闡述了市民法的這種悖謬解決方式。危機主要體現(xiàn)為資產(chǎn)階級政治的無力：

一方面，憲法確立并保障基本權利，基本權利就是各種主體權利的權利，市民社會的形成與發(fā)展依賴于這些權利。對市民社會來說，主體權利作為基本權利是構成性的，它使得“社會的自身關聯(lián)”成為可能。對資產(chǎn)階級的政治來說，脫離政治的社會關聯(lián)是不可能的，社會只有通過國家的中介才能存在。在資產(chǎn)階級革命中，人們已經(jīng)意識到對社會的解放不是一蹴而就的，而是持續(xù)性的，因此政治需要不斷介入市民社會中。Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.319320.

另一方面，由于資產(chǎn)階級政治的中介僅僅體現(xiàn)為對主體權利的保障，它的介入因此是無力的。主體權利在社會層面的現(xiàn)實形態(tài)是私有制。私有制可被解讀為保障個人的私人領域不受非法侵犯，也可被解讀為保障個人擁有一定財產(chǎn)且不受非法侵犯（社會權利），然而，這兩種解讀在實行的過程中不但相互沖突——體現(xiàn)為自由主義與社會主義的沖突，而且相互的批判也無法消除背后所蘊含的權力統(tǒng)治。僅僅保障私人領域不受侵犯的自由主義，如馬克思批判的那樣，忽視了社會交往中的權力關系，這種關系體現(xiàn)為資本家在生產(chǎn)中對工人階級的剝削;而主張保障一定社會權利（財產(chǎn)、生命、教育、醫(yī)療等）的傳統(tǒng)社會主義，如?？屡械哪菢?，容易忽視由此而伴隨的各種管制，它們是對人的規(guī)訓和制約。因此，以保障主體權利的政治干預，要么采取各種保障私人領域不受侵犯的措施，主動去政治化，要么采取各種措施保障個體的社會權利，進一步使社會政治化;不論采取哪種措施，不但無法消除社會中的權力問題，而且還會陷入加強社會統(tǒng)治的怪圈中。

總之，一方面，建立主體權利的政治行動在于保障市民社會成為自主的聯(lián)合體，但由于建立在主體權利基礎上的社會必然內在滋生權力統(tǒng)治，需要持續(xù)的政治干預;另一方面，政治的干預僅在于保障主體權利的形式，它又再次產(chǎn)生自主的社會聯(lián)合體，由于它內在滋生權力統(tǒng)治的傾向，又需要持續(xù)的政治干預。由此可看出，以主體權利為基礎的資產(chǎn)階級政治是必然的，但同時又是無力的，它總是引發(fā)它欲解決的問題。Christoph Menke， Kritik der Rechte， Suhrkamp， 2015， S.325.

五、 結 語

在自然法與實證法傳統(tǒng)中，法的暴力問題長期遭到忽視。《暴力批判》一文首次詳細研究了該問題，并提出了解免法的暴力的措施。盡管本雅明提出的問題及其解決辦法，在其生前并未產(chǎn)生廣泛影響，但近年來，由于諸多左翼知名理論家紛紛對之展開研究，該文已成為研究當今左翼政治哲學自身發(fā)展不可忽視的文本。門克對當今市民法的批判，亦是對本雅明思想的進一步拓展。與本雅明不同的是，門克嚴格區(qū)分了現(xiàn)代法與市民法。他主張，對法的暴力的反思已經(jīng)內在地蘊含于現(xiàn)代法之中?，F(xiàn)代的權利形式就是這種反思的結果。它引起了現(xiàn)代法內部的本體論革命，即權利優(yōu)先于法，法僅僅是權利的法。然而，門克主張，市民法通過確立主體權利，中斷了現(xiàn)代法內部對暴力的反思，使其成為一種法的實證主義，進而與現(xiàn)代法的唯物主義相抵牾。因此，對市民法的批判，就是重新恢復唯物主義的法，使得現(xiàn)代法對暴力的反思能夠持續(xù)下去。門克融合法的系統(tǒng)論與馬克思的唯物主義思想重解現(xiàn)代法的嘗試頗具新意，不但有助于人們更加公正地看待現(xiàn)代法的成就，也有助于人們在此基礎上進一步反思市民法的不足。