駱瓊琳

在國資管控體系的大背景下，絕大多數(shù)國有股東已演變成外派董事背后的實(shí)際控制人，但凡需要子公司董事會(huì)決策的事項(xiàng)，均需事先征得股東單位的意見后，方可在董事會(huì)上投票或發(fā)表意見。盡管這種決策機(jī)制的形成有其合理性，但與《公司法》等法律法規(guī)確立的公司作為法人主體、其董事會(huì)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立運(yùn)作的原則產(chǎn)生了一定沖突，導(dǎo)致這種模式存在巨大缺陷。

其一，影響子公司獨(dú)立運(yùn)營(yíng)。《上市公司治理準(zhǔn)則》（2018年發(fā)布）第七十二條規(guī)定：“上市公司的董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)及其他內(nèi)部機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)獨(dú)立運(yùn)作。控股股東、實(shí)際控制人及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)，與上市公司及其內(nèi)部機(jī)構(gòu)之間沒有上下級(jí)關(guān)系?？毓晒蓶|、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方不得違反法律法規(guī)、公司章程和規(guī)定程序干涉上市公司的具體運(yùn)作，不得影響其經(jīng)營(yíng)管理的獨(dú)立性。”股東推薦的人一旦通過選舉成為董事，應(yīng)當(dāng)對(duì)全體股東負(fù)責(zé)，而不是僅對(duì)推薦董事的股東負(fù)責(zé)，不應(yīng)成為推薦股東的代言人。但在實(shí)踐中，外派董事大多兼具雙重身份，其主要職務(wù)在股東單位，與股東單位簽訂勞動(dòng)合同領(lǐng)取報(bào)酬、接受直接領(lǐng)導(dǎo)，在派駐公司擔(dān)任董事但不領(lǐng)取報(bào)酬，在履行董事職責(zé)時(shí)容易造成利益傾斜。尤其是控股股東，通過外派董事實(shí)質(zhì)操控子公司董事會(huì)，影響了子公司法人主體的獨(dú)立性。

其二，降低子公司決策效率。通常，按照外派董事的管控體系，外派董事須遵循事前匯報(bào)制度，并根據(jù)股東單位的意見在董事會(huì)上行使表決權(quán)。實(shí)踐中，大多數(shù)國企采用兩套決策體系并行模式，對(duì)全資和控股子公司實(shí)施集中管控，即：對(duì)外按照法律法規(guī)的規(guī)定，召開子公司股東會(huì)、董事會(huì)會(huì)議，完成重大事項(xiàng)決策;對(duì)內(nèi)仍然沿襲“請(qǐng)示和批復(fù)”的做法，對(duì)子公司相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審批，使董事會(huì)會(huì)議流于形式。如果是多層控股子公司，需要逐級(jí)向上匯報(bào)、通過各個(gè)上級(jí)公司的內(nèi)部審批后，再層層下達(dá)批復(fù)，不僅程序繁瑣，也無法保證在董事會(huì)會(huì)議通知發(fā)出的時(shí)間內(nèi)完成所有決策程序，往往需要外派董事提前較長(zhǎng)時(shí)間獲取董事會(huì)議案資料。因此，通常是在內(nèi)部審批完成后，再召開董事會(huì)議審議，如果是緊急事項(xiàng)無法及時(shí)決策，可能錯(cuò)失市場(chǎng)良機(jī)。

其三，造成外派董事權(quán)責(zé)不對(duì)等。外派董事個(gè)人通常與股東單位有勞動(dòng)關(guān)系，無法根據(jù)個(gè)人意志行使董事權(quán)利，而《公司法》規(guī)定董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)和勤勉義務(wù)。股東實(shí)質(zhì)上替代外派董事行使了法律賦予董事的權(quán)力，卻未承擔(dān)董事不當(dāng)表決造成不利影響的責(zé)任。對(duì)外派董事個(gè)人而言，一方面被剝奪了獨(dú)立表決權(quán)，另一方面卻可能承擔(dān)因決策失誤而導(dǎo)致的法定個(gè)人責(zé)任，與公司法確立的董事權(quán)責(zé)一體的法律地位相違背，客觀上造成外派董事怠于行使董事職權(quán)，對(duì)決策事項(xiàng)缺乏主觀判斷，過度依賴上級(jí)公司下達(dá)的指令，董事個(gè)體差異基本喪失，不利于調(diào)動(dòng)個(gè)人積極性、體現(xiàn)董事應(yīng)有的職業(yè)水平。

新一輪國資國企改革的方向是從“管企業(yè)”向“管資本”轉(zhuǎn)變，在新形勢(shì)下，如何構(gòu)建規(guī)范合理的外派董事管理體系已成為當(dāng)務(wù)之急，對(duì)此建議如下：

以公司治理取代股東管理。在《公司章程》中明確劃分股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)理層的職責(zé)權(quán)限，將國資要求的特別重大事項(xiàng)決策權(quán)歸屬股東會(huì)。除了需要股東會(huì)決策的重大事項(xiàng)外，其余事項(xiàng)決策權(quán)歸屬公司董事會(huì)，股東不得干預(yù)股東會(huì)權(quán)限之外的事項(xiàng)。

強(qiáng)化董事會(huì)職能、落實(shí)董事職權(quán)。從源頭上改變管控模式，嘗試從管事轉(zhuǎn)變?yōu)楣苋?，加?qiáng)外派董事的前期甄選和識(shí)別。建立職業(yè)董事制度，把專業(yè)的事交給專業(yè)的人來辦，強(qiáng)化董事會(huì)職能。外派董事的人選可以是外部高管、專家，而不是派出單位的內(nèi)部人員，將所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)徹底分離。這樣不僅可以提高董事會(huì)成員的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)操守，也避免了董事個(gè)人對(duì)股東單位的依賴和不作為，將董事職權(quán)落到實(shí)處。同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)外派董事的考核與激勵(lì)，對(duì)做出突出貢獻(xiàn)的外派董事給予獎(jiǎng)勵(lì)，充分調(diào)動(dòng)積極性。

重大事項(xiàng)分類管理。根據(jù)公司治理的原則，理想的做法是股東單位派出董事自當(dāng)選之日起，即為獲得授權(quán)在董事會(huì)上按個(gè)人意見表決，但事實(shí)上可能無法一步到位。現(xiàn)階段較為可行的方式是，將董事會(huì)的事權(quán)進(jìn)行劃分。對(duì)于重大事項(xiàng)，由外派董事提出初步意見后交股東單位，后者有最終決定權(quán)，如未在指定時(shí)間內(nèi)獲得答復(fù)，外派董事即可按個(gè)人意志參會(huì)表決。對(duì)于非重大事項(xiàng)，外派董事無需提交股東單位事先審核，從而提高決策的時(shí)效性。對(duì)于股東單位實(shí)際上行使外派董事決策權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)敞口（董事法定賠償責(zé)任），可以通過在派出單位的《外派董事管理辦法》中約定由派出單位承擔(dān)。

綜上，對(duì)于現(xiàn)行國資管控體系的要求與現(xiàn)代企業(yè)制度的矛盾和沖突，需要一定的時(shí)間逐步化解。上善若水任方圓。方是本、是管控要求;圓是道、是治理準(zhǔn)則。世間萬物皆在方圓之間，在當(dāng)前情勢(shì)下，外派董事應(yīng)當(dāng)把握好其中的平衡點(diǎn)，水利萬物而不爭(zhēng)，剛?cè)嵯酀?jì)、方圓適宜，才能真正規(guī)范地履職。