王 勇 孟令浩

（1.華東政法大學(xué)，上海200042）

2015年6月19日，第69屆聯(lián)合國大會(huì)通過了第292號(hào)決議，正式啟動(dòng)了就國家管轄海域外生物多樣性的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題（biological diversity of areas beyond national jurisdiction，以下簡稱BBNJ）擬訂一份具有法律約束力的國際文書（International Legally Binding Instrument，以下簡稱ILBI）的進(jìn)程。①“69／292.Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， United Nations General Assembly， July 6， 2015，https：／／documents-dds-ny.un.org／doc／UNDOC／GEN／N15／187／55／PDF／N1518755.pdf？ OpenElement.該文書被視為《聯(lián)合國海洋法公約》的第三個(gè)執(zhí)行協(xié)定，將處理與BBNJ有關(guān)的一系列問題，其中就包括公海保護(hù)區(qū)議題。②“66／231.Oceans and the Law of the Sea”， United Nations General Assembly， April 5， 2012， https：／／undocs.org／en／A／RES／66／231.在歷經(jīng)兩年時(shí)間的預(yù)委會(huì)階段后，參與各方對(duì)公海保護(hù)區(qū)的管理模式大致形成了三種觀點(diǎn)，即全球模式、區(qū)域模式和混合模式。隨后，在2018年9月舉行的第一次政府間會(huì)議期間，各方對(duì)于到底采用何種管理模式仍未達(dá)成一致。非洲集團(tuán)、77國集團(tuán)和歐盟等與會(huì)方認(rèn)為，全球模式可以確保全球治理的一致性，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對(duì)BBNJ的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用，因此主張采用以締約方大會(huì)（COP）為決策機(jī)構(gòu)的全球模式；冰島、美國、俄羅斯等國家贊成采用區(qū)域模式，認(rèn)為可以通過建立區(qū)域和部門機(jī)構(gòu)之間的合作機(jī)制來加強(qiáng)現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的有效性，并排除ILBI為區(qū)域和部門機(jī)構(gòu)的決策制定標(biāo)準(zhǔn)和原則；挪威、新西蘭、日本、澳大利亞等國家則支持混合模式，認(rèn)為應(yīng)由區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)與全球機(jī)構(gòu)共同負(fù)責(zé)建立和實(shí)施公海保護(hù)區(qū)，并由全球機(jī)構(gòu)評(píng)估整體效力。①“Earth Negotiations Bulletin IGC 1 Final”， International Institute for Sustainable Development， September 20， 2018， http：／／enb.iisd.org／oceans／bbnj／igc1／.鑒于全球機(jī)構(gòu)與區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系不易區(qū)分，混合模式實(shí)際上是在全球模式或區(qū)域模式基礎(chǔ)上對(duì)該兩種模式進(jìn)行的改進(jìn)和完善，其實(shí)質(zhì)上或?qū)儆谌蚰Ｊ交驅(qū)儆趨^(qū)域模式。因此，當(dāng)前公海保護(hù)區(qū)管理模式的爭(zhēng)議主要在于應(yīng)采用全球模式還是區(qū)域模式。

公海保護(hù)區(qū)的管理模式是國際社會(huì)對(duì)《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《公約》）所遺留的養(yǎng)護(hù)和管理BBNJ權(quán)力進(jìn)行的一次分配，將決定各國通過何種形式參與和影響公海保護(hù)區(qū)的設(shè)立。在這個(gè)過程中，一國若不能有效參與其中，也就無法充分保障自身權(quán)益。當(dāng)前，中國正處在建設(shè)海洋強(qiáng)國的關(guān)鍵時(shí)期，公海作為中國未來海上活動(dòng)的空間具有重要的戰(zhàn)略價(jià)值、航行價(jià)值和資源價(jià)值。中國有必要從國際法的角度深入研究和辨析全球模式與區(qū)域模式的優(yōu)勢(shì)與缺陷，選擇并構(gòu)建一個(gè)既能滿足國際社會(huì)養(yǎng)護(hù)生物多樣性的需要又能充分保障本國公海權(quán)益的管理模式，以更好地發(fā)揮引領(lǐng)國的作用和推動(dòng)公海保護(hù)區(qū)議題的談判。

一、區(qū)域模式的局限性分析

公海保護(hù)區(qū)的發(fā)展，離不開國際組織發(fā)揮的平臺(tái)作用。②白佳玉、李玲玉：“北極海域視角下公海保護(hù)區(qū)發(fā)展態(tài)勢(shì)與中國因應(yīng)”，《太平洋學(xué)報(bào)》，2017年第4期，第26頁。區(qū)域模式是指承認(rèn)區(qū)域組織對(duì)于決定和審查海洋保護(hù)區(qū)的權(quán)力，ILBI僅為區(qū)域提供一般性的政策指導(dǎo)并且排除全球?qū)用鎸?duì)區(qū)域的監(jiān)督，其具有如下特征：（1）反對(duì)全球?qū)用鏅?quán)力中心化的決策機(jī)構(gòu)；（2）排除全球?qū)用娴母深A(yù)，強(qiáng)調(diào)區(qū)域獨(dú)立自主；（3）充分依靠現(xiàn)有區(qū)域制度或安排。換言之，區(qū)域模式意味著維持現(xiàn)狀。盡管區(qū)域模式的具體內(nèi)容會(huì)隨著談判的深入而不斷演進(jìn)，但從當(dāng)前的談判進(jìn)展來看，區(qū)域模式存在以下局限性。

1.1 區(qū)域模式難以填補(bǔ)區(qū)域組織的職能空白和地理空白

現(xiàn)有區(qū)域組織在利用公海保護(hù)區(qū)這一劃區(qū)管理工具養(yǎng)護(hù)海洋生物多樣性方面存在覆蓋范圍上的空白，并且這種空白既包括職能上的空白也包括地理上的空白。具體而言，所謂職能空白是指存在較多海洋活動(dòng)尚不屬于現(xiàn)有區(qū)域組織的職能范圍而無法得到有效管理?！豆s》對(duì)海洋生物的管理措施通常是根據(jù)物種的具體類別所確定的，例如《公約》分別規(guī)定了對(duì)高度洄游魚種、海洋哺乳動(dòng)物、溯河產(chǎn)卵種群、降河產(chǎn)卵魚種等的保護(hù)措施，又如國際社會(huì)有專門保護(hù)鯨魚的國際捕鯨委員會(huì)和專門保護(hù)金槍魚的國際大西洋金槍魚委員會(huì)等。此種方法在保護(hù)特定海洋物種時(shí)，往往容易忽視對(duì)整體海洋生物多樣性保護(hù)效果的評(píng)估。針對(duì)此問題，晚近出現(xiàn)了海洋保護(hù)區(qū)這一劃區(qū)管理工具。海洋保護(hù)區(qū)旨在綜合保護(hù)某一區(qū)域的海洋物種、棲息地和生態(tài)系統(tǒng)，其相應(yīng)的管理主體須具有盡可能廣泛的職能范圍。盡管目前涉及保護(hù)公海環(huán)境職能的區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)數(shù)量眾多，職能涵蓋航行、漁業(yè)及海底采礦等多個(gè)方面，但依然欠缺管理海洋科學(xué)研究、生物勘探、開放海域的水產(chǎn)養(yǎng)殖、深海觀光以及其他一系列新興海洋活動(dòng)的職能。地理空白是指現(xiàn)有區(qū)域組織并未完全覆蓋所有公海區(qū)域，在全球范圍內(nèi)仍存在一些水域沒有處于區(qū)域組織的全面管理之下。例如，馬尾藻海（the Sargasso Sea）在排除了百慕大的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)后，大部分位于公海區(qū)域。但這部分公海區(qū)域既不屬于區(qū)域環(huán)境協(xié)定的調(diào)整范圍，也不受到區(qū)域漁業(yè)管理組織的管轄。①David Freestone， “International Governance， Responsibility and Management of Areas beyond National Jurisdiction”， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol.27， No.2， 2012， p.197.因此，從職能范圍和地理范圍兩方面來說，現(xiàn)有區(qū)域組織既沒有對(duì)所有海洋活動(dòng)進(jìn)行管理，也沒能涵蓋全部公海區(qū)域。

現(xiàn)有區(qū)域組織的職能空白與地理空白是同時(shí)存在的。按照區(qū)域模式的構(gòu)想，一方面，若ILBI將設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的權(quán)力整體性賦予區(qū)域組織，能夠在一定程度上填補(bǔ)職能空白，但沒有考慮到被授權(quán)區(qū)域組織在地理上是否存在的空白。以數(shù)量最多的區(qū)域漁業(yè)管理組織為例，盡管在全球范圍內(nèi)大約存在53個(gè)區(qū)域漁業(yè)管理組織，但在大西洋中東部、中西部和西南部、印度洋北部、太平洋的中部和東北部都不存在除金槍魚類以外的區(qū)域漁業(yè)管理組織，太平洋中西部也缺少高度洄游魚類以外的區(qū)域漁業(yè)管理組織。②Kristina M.Gjerde et al.，Regulatory and Governance Gaps in the International Regime for the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas beyond National Jurisdiction， IUCN，2008，pp.22-32.因此，若由區(qū)域漁業(yè)管理組織主導(dǎo)公海保護(hù)區(qū)的設(shè)立，仍會(huì)出現(xiàn)地理上的空白。另一方面，若ILBI不進(jìn)行授權(quán)而是要求現(xiàn)有區(qū)域組織通過合作方式設(shè)立公海保護(hù)區(qū)，那么區(qū)域合作的確能在一定程度上彌補(bǔ)地理上的空白，但卻不能有效擴(kuò)大現(xiàn)有區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)的職能。因?yàn)閲H組織作為獨(dú)立的法律人格者，是以國家間的正式協(xié)議（基本文件）為基礎(chǔ)而建立的，國際組織的主要機(jī)構(gòu)、職權(quán)、活動(dòng)程序以及成員國的權(quán)利與義務(wù)，都應(yīng)以這種基本文件為根據(jù)，不得超越它所規(guī)定的范圍。③梁西著：《國際組織法》，武漢大學(xué)出版社，2001年版，第7頁。所以，在區(qū)域合作時(shí)區(qū)域組織只能在各自現(xiàn)有的職能范圍內(nèi)采取管理措施，而無權(quán)對(duì)上述新出現(xiàn)的海洋活動(dòng)進(jìn)行管理。可見，僅依靠現(xiàn)有區(qū)域組織可能無法保證在全球公海范圍內(nèi)全面的設(shè)立公海保護(hù)區(qū)。

1.2 區(qū)域模式在促進(jìn)跨部門合作方面存在不足

各國通過國際組織在養(yǎng)護(hù)和管理海洋生物多樣性領(lǐng)域進(jìn)行合作，已經(jīng)具備充分的法律依據(jù)?！豆s》第197條規(guī)定各國在保護(hù)和保全海洋環(huán)境時(shí)，應(yīng)在全球性的基礎(chǔ)上或在區(qū)域性的基礎(chǔ)上，直接或通過主管國際組織進(jìn)行合作。正如一些研究表明，機(jī)構(gòu)間和跨部門的協(xié)調(diào)與合作是成功養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用國家管轄范圍外生物多樣性的關(guān)鍵。④Julien Rochette and Rapha?l Billé， “ Bridging the Gap between Legal and Institutional Developments within Regional Seas Frameworks”， The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.28， No.3， 2013， pp.433-463.在設(shè)立公海保護(hù)區(qū)時(shí)，即使ILBI將設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的權(quán)力賦予現(xiàn)有機(jī)構(gòu)行使，區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)之間的合作也顯得尤為重要。這是因?yàn)樵趨^(qū)域模式下，不存在一個(gè)自上而下的權(quán)威主導(dǎo)公海保護(hù)區(qū)的設(shè)立，與此相關(guān)的區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)都必須通過合作的方式完成從公海保護(hù)區(qū)的設(shè)立到共同管理等一系列進(jìn)程。盡管全球模式在設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的過程中同樣需要與現(xiàn)有區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)進(jìn)行合作，但此種合作通常集中在公海保護(hù)區(qū)最初的設(shè)立階段，而后續(xù)管理措施的執(zhí)行與監(jiān)督則可能主要在全球機(jī)構(gòu)的主導(dǎo)下進(jìn)行。相比之下，區(qū)域模式對(duì)區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)之間的合作提出了更高的要求，其主要目的應(yīng)在于使不同組織在相同時(shí)間和相同范圍內(nèi)，采取一致的行動(dòng)或共同行動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公海保護(hù)區(qū)的共同保護(hù)和管理。因此，不同組織之間的成功互動(dòng)要求它們基于共同目標(biāo)和共同原則同步運(yùn)作。⑤Kristina Gjerde et al.， “Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction：Options for Underpinning a Strong Global BBNJ Agreement through Regional and Sectoral Governance”， August 2018， https：／／www.prog-ocean.org／wp-content／uploads／2018／08／STRONG-High-Seas-Policy-Brief_Options-for-underpinning-BBNJ-agreement.pdf.鑒于區(qū)域模式在全球與區(qū)域的關(guān)系上始終主張盡可能排除ILBI在全球?qū)用娴母深A(yù)，使得此種合作通常只能由各區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)自發(fā)進(jìn)行。雖然有越來越多的積極跡象表明跨部門合作的意愿日益增強(qiáng)，但區(qū)域模式在跨部門合作方面仍存在以下不足。

首先，就跨部門合作的內(nèi)容來說，尚不能達(dá)到基于共同目標(biāo)和共同原則同步運(yùn)作的程度。當(dāng)前，《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會(huì)（簡稱OSPAR委員會(huì)）已經(jīng)與11個(gè)區(qū)域或部門組織簽署了合作協(xié)議（諒解備忘錄）。縱觀這些合作協(xié)議，內(nèi)容基本集中于秘書處層面的信息交流與協(xié)助。例如，《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會(huì)與東北大西洋漁業(yè)委員會(huì)（NEAFC）為解決在該區(qū)域的機(jī)構(gòu)重疊問題，于2008年通過了一份諒解備忘錄以強(qiáng)調(diào)兩個(gè)組織互補(bǔ)但獨(dú)立的能力和責(zé)任。但根據(jù)諒解備忘錄，這兩個(gè)委員會(huì)進(jìn)行合作的目的在于避免重復(fù)工作并協(xié)調(diào)對(duì)這些領(lǐng)域的評(píng)估，合作的主要內(nèi)容在于信息的交換以及互派觀察員。①“Memorandum of Understanding between the North East Atlantic Fisheries Commission（NEAFC） and the OSPAR Commission”，the OSPAR Commission， September 5， 2008， https：／／www.ospar.org／site／assets／files／1357／mou_neafc_ospar.pdf.

其次，就跨部門合作的效果來說，區(qū)域模式在跨部門合作時(shí)通常采用合作協(xié)議或諒解備忘錄等形式，實(shí)踐中并未發(fā)揮應(yīng)有效果。例如《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會(huì)與東北大西洋漁業(yè)委員會(huì)雖然早已訂有合作備忘錄，但當(dāng)前者于2010年指定公海保護(hù)區(qū)時(shí)，這些保護(hù)區(qū)的管理措施卻未能涵蓋捕魚活動(dòng)。只有當(dāng)后者決定設(shè)立“封閉區(qū)”（Closed Areas）以停止深海捕撈之后，上述保護(hù)區(qū)的管理措施才得以完善。然而，東北大西洋漁業(yè)委員會(huì)當(dāng)初設(shè)立“封閉區(qū)”的決定并未與《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會(huì)直接磋商，而是為了應(yīng)對(duì)聯(lián)合國層面更好地管理深海漁業(yè)的全球壓力。②Kristina M.Gjerde and Anna Rulska-Domino， “Marine Protected Areas beyond National Jurisdiction：Some Practical Perspectives for Moving Ahead”， The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.27，No.2，2012，p.357.可見，即便是信息交換等這樣淺層次的合作，也不易實(shí)現(xiàn)。

最后，就跨部門合作的參與度來說，區(qū)域模式也無法確保各個(gè)區(qū)域或部門組織都圍繞公海保護(hù)區(qū)問題開展合作。例如，《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會(huì)與東北大西洋漁業(yè)委員會(huì)為尋求更為正式的合作于2014年簽訂了《區(qū)域合作與協(xié)調(diào)的集體安排》，并希望吸納諸如國際海事組織和國際海底管理局等其他主管國際組織加入。遺憾的是，該集體安排迄今未得到其他國際組織的回應(yīng)，因?yàn)檫@種在海洋環(huán)境領(lǐng)域的合作可能被其他主管國際組織認(rèn)為是一個(gè)邊緣問題，而不是一個(gè)非常優(yōu)先的問題。③Stefan ásmundsson and Emily Corcoran， “ The Process of Forming a Cooperative Mechanism Between NEAFC and OSPAR”，OSPAR Commission， April 2016， https：／／www.ospar.org／documents？v＝35111.這在一定程度上反映出在缺乏全球?qū)用鎻?qiáng)有力的推動(dòng)時(shí)，跨部門合作的實(shí)際效果并不能令人滿意。

1.3 區(qū)域模式加重締約方遵守管理措施時(shí)的負(fù)擔(dān)

區(qū)域模式在促進(jìn)全球?qū)用婵绮块T的合作與協(xié)調(diào)一致方面的現(xiàn)狀，可能會(huì)進(jìn)一步加深現(xiàn)有國家管轄范圍外海洋生物多樣性保護(hù)制度的碎片化程度，增加締約方在遵守公海保護(hù)區(qū)管理措施時(shí)的負(fù)擔(dān)。一方面，公海保護(hù)區(qū)的管理已經(jīng)面臨著水體部分與國際海底區(qū)域“分治”的困境，此種“分治”導(dǎo)致國家管轄范圍外的生物資源與礦物資源分別適用不同的治理規(guī)則。但在深海世界，礦物和生物是不可分割的，即它們是一個(gè)事物的兩個(gè)方面，理應(yīng)作為一個(gè)整體加以管理。④張磊：“走出開發(fā)與保護(hù)二元對(duì)立的定勢(shì)——風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則在深海資源開發(fā)領(lǐng)域的變通適用”，《探索與爭(zhēng)鳴》，2018年第5期，第94頁。眾所周知，《公約》第十一部分將國際海底區(qū)域及其非生物資源的法律屬性規(guī)定為“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”并由國際海底管理局代表全人類行使權(quán)利。與此同時(shí)，國際海底管理局還負(fù)有保護(hù)“區(qū)域”內(nèi)海洋環(huán)境的職責(zé)，其中當(dāng)然包括對(duì)“區(qū)域”內(nèi)生物多樣性的保護(hù)。因?yàn)楦鶕?jù)《公約》第145條的規(guī)定，國際海底管理局應(yīng)當(dāng)按照《公約》的規(guī)定：“對(duì)‘區(qū)域’內(nèi)活動(dòng)采取必要措施，防止干擾海洋生態(tài)系統(tǒng)的平衡和對(duì)海洋環(huán)境中動(dòng)植物的損害。”更進(jìn)一步講，預(yù)委會(huì)向聯(lián)合國大會(huì)提交的關(guān)于ILBI要點(diǎn)的建議報(bào)告中指出：“案文將申明，就劃區(qū)管理工具包括海洋保護(hù)區(qū)而言，必須加強(qiáng)相關(guān)法律文書和框架以及相關(guān)全球、區(qū)域和部門機(jī)構(gòu)之間的合作與協(xié)調(diào)，不妨礙其各自任務(wù)?！雹荨癛eport of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69／292： Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas beyond National Jurisdiction”， United Nations General Assembly， July 31， 2017， https：／／undocs.org／A／AC.287／2017／PC.4／2.因此，ILBI在涉及對(duì)“區(qū)域”生物多樣性進(jìn)行保護(hù)時(shí)，必須尊重國際海底管理局作為主管國際組織的地位。因此，就海洋生物多樣性的保護(hù)而言，公海水體與“區(qū)域”之間的“分治”已經(jīng)不可避免。在此種情況下，締約方在公海與“區(qū)域”進(jìn)行活動(dòng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)分別遵守不同的管理措施。這種分別適用不同治理規(guī)則的現(xiàn)象與客觀的自然規(guī)律相違背，人為增加了不同制度之間的協(xié)調(diào)難度，也增加了締約方的履約成本。

另一方面，區(qū)域模式意味著在上述“水體”與“區(qū)域”的分治已成定局的情況下，進(jìn)一步將“水體”劃歸不同區(qū)域組織進(jìn)行管理，這將增加締約方在遵守公海保護(hù)區(qū)的管理措施時(shí)的復(fù)雜程度。然而，在“水體”的海洋環(huán)境中，生物和生物群落時(shí)刻處于游動(dòng)之中，也理應(yīng)將公海作為一個(gè)整體來進(jìn)行保護(hù)。實(shí)踐中，盡管1995年《魚類種群協(xié)定》把一個(gè)主要角色分配給了區(qū)域漁業(yè)管理組織，不論是已經(jīng)存在的或是將要成立的，對(duì)有關(guān)漁業(yè)“真正感興趣”的沿海國和遠(yuǎn)洋漁業(yè)國家應(yīng)成為這種組織的成員方。①［美］路易斯·B·宋恩等著，傅崐成譯：《海洋法精要》，上海交通大學(xué)出版社，2014年版，第248頁。但國際社會(huì)在漁業(yè)領(lǐng)域所進(jìn)行的劃區(qū)域管理并非完全依靠區(qū)域漁業(yè)管理組織，而是仍然由全球?qū)用娴穆?lián)合國糧農(nóng)組織漁業(yè)委員會(huì)在國際漁業(yè)政策方面發(fā)揮主導(dǎo)作用。例如，為保護(hù)容易受到漁業(yè)影響的脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)，東北大西洋漁業(yè)委員會(huì)（NEAFC）、南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)委員會(huì)（CCAMLR）、西北大西洋漁業(yè)組織（NAFO）、地中海漁業(yè)綜合委員會(huì)（GFCM）、東南大西洋漁業(yè)組織（SEAFO）和南太平洋區(qū)域漁業(yè)組織（SPRFMO）等區(qū)域漁業(yè)組織都已經(jīng)根據(jù)聯(lián)合國糧農(nóng)組織的脆弱海洋生態(tài)系統(tǒng)（VME）標(biāo)準(zhǔn)采取漁業(yè)管理措施?？梢姡幢闶窃趨^(qū)域化程度較高的漁業(yè)管理領(lǐng)域，全球?qū)用娴慕y(tǒng)一指導(dǎo)與監(jiān)督仍然不可或缺。然而，區(qū)域模式下不同區(qū)域組織可能采取內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)、期限等方面各不相同的管理措施和方法，增加締約方尤其是那些履行能力較弱的發(fā)展中國家在遵守管理措施時(shí)的負(fù)擔(dān)，這顯然與《公約》的宗旨相背離。

1.4 區(qū)域模式中的管理措施不能約束非締約方

在區(qū)域模式下，區(qū)域組織所設(shè)立的公海保護(hù)區(qū)，一般不能約束非區(qū)域組織的成員方。

根據(jù)《維也納條約法公約》第34條的規(guī)定：“條約非經(jīng)第三國同意，不為該國創(chuàng)設(shè)義務(wù)或權(quán)利。”這一規(guī)定同時(shí)也被公認(rèn)為是一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則。1988年，世界自然保護(hù)聯(lián)盟第17屆大會(huì)指出全球范圍海洋保護(hù)區(qū)網(wǎng)絡(luò)是在保護(hù)區(qū)內(nèi)采取一定管理措施，管理保護(hù)區(qū)內(nèi)利用和影響海洋環(huán)境的相關(guān)人類活動(dòng)，以實(shí)現(xiàn)長期保護(hù)和利用全球海洋遺產(chǎn)。②“The World Conservation Union Resolution 17.38 of the 17th Session of the General Assembly of the IUCN”，International Union for Conservation of Nature， February 1988， https：／／portals.iucn.org／library／efiles／documents／GA-17th-011.pdf.鑒于公海保護(hù)區(qū)內(nèi)的生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)和生物多樣性比周圍地區(qū)受到更高程度的保護(hù)，對(duì)國家來說具有明顯的義務(wù)性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《維也納條約法公約》第35條“如條約當(dāng)事國有意以條約之一項(xiàng)規(guī)定作為確立一項(xiàng)義務(wù)之方法，且該項(xiàng)義務(wù)經(jīng)一第三國以書面明示接受，則該第三國即因此項(xiàng)規(guī)定而負(fù)有義務(wù)”的規(guī)定，區(qū)域組織所通過的管理措施必須得到該第三方的書面明示接受，才可以對(duì)其產(chǎn)生法律約束力。然而在區(qū)域模式下，公海保護(hù)區(qū)管理措施的直接法律依據(jù)仍然是區(qū)域協(xié)定而非ILBI，所以一國加入ILBI不能視為其已經(jīng)明示同意接受區(qū)域組織所采取的管理措施的約束。所以，從條約法角度來看，公海保護(hù)區(qū)的管理措施不能直接約束ILBI的締約方，而僅能對(duì)區(qū)域協(xié)定的締約方發(fā)生法律效力。更進(jìn)一步講，公海保護(hù)區(qū)的管理措施對(duì)于那些既不是ILBI締約方又不是區(qū)域或部門組織成員方的國家也不具有約束力。③值得注意的例外情形是，當(dāng)區(qū)域組織在公海保護(hù)區(qū)內(nèi)采取管理和養(yǎng)護(hù)跨界和洄游魚類的措施時(shí)，可以對(duì)《魚類種群協(xié)定》的締約方產(chǎn)生間接的約束力。這是因?yàn)楦鶕?jù)《魚類種群協(xié)定》第8條第4款“有權(quán)捕撈公海特定區(qū)域中的漁業(yè)資源的國家僅限于主管區(qū)域漁業(yè)管理組織成員國，或者同意適用這種組織所訂立的養(yǎng)護(hù)和管理措施的國家”的規(guī)定，《魚類種群協(xié)定》的締約方在捕撈上述魚類時(shí)，必須以接受此類管理措施為前提條件。

從國際習(xí)慣法的角度分析，公海保護(hù)區(qū)的管理措施可能因演變?yōu)榱?xí)慣國際法而具有約束第三方的效力。較之條約，習(xí)慣國際法規(guī)則通常對(duì)于國際共同體的所有成員都具有約束力。①［意］安東尼奧·卡塞斯著，蔡從燕等譯：《國際法》，法律出版社，2009年版，第208頁。根據(jù)國際法淵源的權(quán)威表述，《國際法院規(guī)約》第38條第1款第2項(xiàng)規(guī)定：“國際習(xí)慣，作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者。”可見，作為國家實(shí)踐的“通例”與該“通例”被接受為法律的“法律確信”是構(gòu)成習(xí)慣國際法的兩項(xiàng)必備要件。具體而言，國家實(shí)踐是指多數(shù)國家一貫地、不斷地重復(fù)遵守公海保護(hù)區(qū)的管理措施，而法律確信則是指這種遵守特定規(guī)則的國家實(shí)踐是出于法律權(quán)利與義務(wù)的考慮，而不僅僅是出于經(jīng)濟(jì)、政治或軍事的考慮。目前，國際社會(huì)僅根據(jù)區(qū)域協(xié)定在國家管轄范圍外設(shè)立了四個(gè)海洋保護(hù)區(qū)，分別是地中海派拉格斯海洋保護(hù)區(qū)、東北大西洋海洋保護(hù)區(qū)網(wǎng)絡(luò)、南極南奧克尼南群島南大陸架海洋保護(hù)區(qū)和南極羅斯海海洋保護(hù)區(qū)。關(guān)于第三方遵守上述保護(hù)區(qū)管理措施的國家實(shí)踐仍然相當(dāng)有限，因而暫時(shí)無法認(rèn)定某項(xiàng)管理措施是否已經(jīng)構(gòu)成習(xí)慣國際法。

因此，就目前而言不論是從條約法角度還是從習(xí)慣國際法角度，區(qū)域模式下的公海保護(hù)區(qū)都不具有直接約束第三方的法律效力。

二、反對(duì)全球模式的理由之回應(yīng)

全球模式的突出特點(diǎn)在于公海保護(hù)區(qū)的管理措施可以直接約束ILBI的締約方，所以全球模式須有盡可能多的締約方加入ILBI，只有數(shù)量足夠多的締約方加入，才能使締約方大會(huì)更具有代表性，從而真正代表全體人類行使共同管理公海環(huán)境事務(wù)的權(quán)力。沿此邏輯，全球模式高度依賴締約方大會(huì)或締約方會(huì)議等權(quán)力機(jī)構(gòu)發(fā)揮作用，使得權(quán)力機(jī)構(gòu)的有效運(yùn)作成為影響公海保護(hù)區(qū)實(shí)際效果的關(guān)鍵因素，因此全球模式還應(yīng)充分考慮控制決策成本以及避免決策僵局的發(fā)生。然而，在全球模式彌補(bǔ)上述不足的條件下，國際社會(huì)仍存在一些質(zhì)疑和反對(duì)全球模式的聲音，其中既包括主權(quán)國家所提出的正式立場(chǎng)，也包括一些學(xué)者意見。②在第一次預(yù)委會(huì)期間，挪威呼吁關(guān)注依靠現(xiàn)有結(jié)構(gòu)所帶來的成本效益，例如海事組織、區(qū)域漁業(yè)管理組織和區(qū)域海洋組織，而不是建立新的機(jī)構(gòu)；澳大利亞反對(duì)需要全球管理和審查的劃區(qū)管理工具，或者重復(fù)現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的努力?！癊arth Negotiations Bulletin PrepCom1 Final”， International Institute for Sustainable Development， April 11， 2016， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom1／。在第二次預(yù)委會(huì)期間，冰島告誡不要通過潛在的全球機(jī)構(gòu)侵犯區(qū)域漁業(yè)管理組織的職能；國際大西洋金槍魚養(yǎng)護(hù)委員會(huì)建議尊重區(qū)域漁業(yè)管理組織的職能，并告誡不要利用海洋保護(hù)區(qū)取代區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)的管理措施；“Negotiations Bulletin PrepCom2 Final”， International Institute for Sustainable Development， September 12， 2016， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom2／。 在第三次預(yù)委會(huì)期間，加拿大和俄羅斯聯(lián)邦告誡不要采取全球方法和重復(fù)工作，而是更愿意按照《魚類種群協(xié)定》的模式在區(qū)域或部門一級(jí)執(zhí)行；日本警告不要損害國際海事組織和區(qū)域漁業(yè)管理組織等現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的職能；新西蘭支持區(qū)域協(xié)調(diào)，質(zhì)疑ILBI締約方會(huì)議是否比區(qū)域和部門機(jī)構(gòu)更好地了解所需采取何種措施；密克羅尼西亞聯(lián)邦警告說全球決策可能會(huì)非常緩慢；“Earth Negotiations Bulletin PrepCom3 Final”， International Institute for Sustainable Development，April 10， 2017， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom3／。 在政府間會(huì)議期間，美國與俄羅斯的反對(duì)立場(chǎng)最具代表性，美國認(rèn)為一個(gè)全球?qū)用鏇Q策中心化的制度可能會(huì)重復(fù)并損害現(xiàn)有制度，俄羅斯則認(rèn)為全球多數(shù)投票將使設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的進(jìn)程政治化?！癊arth Negotiations Bulletin IGC 1 Final”， International Institute for Sustainable Development， September 20， 2018， http：／／enb.iisd.org／oceans／bbnj／igc1／。一些學(xué)者認(rèn)為區(qū)域方法比全球方法更容易采取合作性的行動(dòng)，因?yàn)榫哂卸鄻踊鏇_突的利益攸關(guān)方會(huì)增加談判的難度，而區(qū)域驅(qū)動(dòng)的自下而上的方法可以促進(jìn)沿海國家和其他利益攸關(guān)方更積極地參與，并支持共同開發(fā)和實(shí)施基于生態(tài)系統(tǒng)的管理制度。Julien Rochette et al，“The Regional Approach to the Conservation and Sustainable Use of Marine Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction”， Marine Policy， Vol.49， No.15， 2014，p.109。但是，現(xiàn)有反對(duì)全球模式的理由能否在法理與實(shí)踐中成立是值得商榷的。

2.1 全球模式?jīng)Q策效率低

在有關(guān)國家和學(xué)者的反對(duì)理由中，全球模式?jīng)Q策效率低的原因主要在于參與決策的利益相關(guān)方眾多而導(dǎo)致短時(shí)間內(nèi)難以達(dá)成一致意見。此種立場(chǎng)孤立地將參與方的數(shù)量當(dāng)做公海保護(hù)區(qū)得以順利設(shè)立的唯一變量，全然無視保護(hù)區(qū)提案內(nèi)容的合理性、表決程序、與相關(guān)機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)等一系列因素對(duì)決策進(jìn)程的影響程度。事實(shí)上，不論采取何種模式，決策效率都受到諸多因素的影響。

僅從提案的內(nèi)容本身而言，公海保護(hù)區(qū)的目標(biāo)、地理覆蓋范圍、選劃標(biāo)準(zhǔn)、管理措施、期限等要素都應(yīng)當(dāng)在充分的科學(xué)依據(jù)的基礎(chǔ)上提出，以尋求其他國家的認(rèn)同。可以說，充分的科學(xué)依據(jù)是確保擬設(shè)立的公海保護(hù)區(qū)取得實(shí)體合法性的最重要的因素。從此種意義上講，區(qū)域組織主導(dǎo)下的公海保護(hù)區(qū)在不能滿足上述科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的要求時(shí)，同樣難以獲得組織內(nèi)部成員方的認(rèn)同，進(jìn)而導(dǎo)致決策效率隨之受到影響。就表決程序而言，多數(shù)區(qū)域組織必須獲得成員方的一致同意才能通過決定，其表決程序大多采用協(xié)商一致的規(guī)則，而未采用協(xié)商一致規(guī)則的區(qū)域組織也通常規(guī)定了反對(duì)程序（objection procedure），即只要成員方正式提出反對(duì)意見后則不受拘束（詳見表1），從而導(dǎo)致決策過程十分緩慢，具有約束力的最終決定往往因?yàn)橐獫M足各方意愿而失去部分效力。實(shí)踐中，現(xiàn)有區(qū)域組織主導(dǎo)下的公海保護(hù)區(qū)并未明顯表現(xiàn)出效率方面的優(yōu)勢(shì)。例如，《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會(huì)在2004年已經(jīng)開始關(guān)于設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的內(nèi)部討論，但直到6年后才成功設(shè)立第一批保護(hù)區(qū)，8年后才設(shè)立第二批。①David Freestone， David Johnson， Jeff Ardron， Kate Killerlain Morrison and Sebastian Unger， “ Can Existing Institutions Protect Biodiversity in Areas Beyond National Jurisdiction？Experiences From Two On-Going Processes”， Marine Policy， Vol.49， No.21， 2014，p.174.又如，南極羅斯海保護(hù)區(qū)的提案最初由美國與新西蘭在2012年向南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)委員會(huì)聯(lián)合提出，但直到2016年保護(hù)區(qū)才正式設(shè)立。就與相關(guān)機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)而言，在缺乏全球?qū)用娴慕y(tǒng)一協(xié)調(diào)時(shí)，數(shù)量眾多而又職能分散的區(qū)域組織之間單獨(dú)開展合作與協(xié)調(diào)也不可避免地影響到區(qū)域模式的效率。在實(shí)現(xiàn)海洋保護(hù)區(qū)設(shè)立的最初目標(biāo)之后，區(qū)域模式仍然需要花費(fèi)數(shù)年的時(shí)間，以繼續(xù)完成建立綜合性跨部門管理保護(hù)區(qū)的工作。②同①，p.175。正如綠色和平組織在預(yù)委會(huì)的發(fā)言中指出的那樣，管理和參與區(qū)域協(xié)調(diào)的成本被過分的低估了。③“Earth Negotiations Bulletin PrepCom3 Final”， International Institute for Sustainable Development， April 10， 2017， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom3／.

全球模式的決策效率不必然低于區(qū)域模式，全球模式?jīng)Q策效率低不能成為改采區(qū)域模式的合理理由。

表1 主要區(qū)域漁業(yè)或海洋組織的表決程序與反對(duì)程序統(tǒng)計(jì)④ 根據(jù)聯(lián)合國糧農(nóng)組織漁業(yè)治理情況說明統(tǒng)計(jì)與整理，見：“Regional Fishery Bodies Fact Sheets”， Food and Agriculture Organization of the United Nations， http：／／www.fao.org／fishery／rfb／search／en， Access Time： Jan.27， 2019。

2.2 全球模式不能顧及區(qū)域的特殊性

全球海洋雖然是連為一體的開放系統(tǒng)，但從區(qū)域視角來看，特定區(qū)域的海洋環(huán)境又是自成一體的，從初級(jí)的生命形式如浮游生物，到高級(jí)的生命形式如海洋哺乳動(dòng)物，組成一個(gè)完整的生命鏈體系，形成一個(gè)具有相對(duì)獨(dú)立性的完整的生態(tài)系統(tǒng)。①朱建庚著：《海洋環(huán)境保護(hù)的國際法》，中國政法大學(xué)出版社，2013年版，第146頁。毋庸置疑，區(qū)域海洋生態(tài)系統(tǒng)因其具有獨(dú)特之處而需要采取特殊的保護(hù)與管理措施，但全球模式不能顧及區(qū)域特殊性的觀點(diǎn)則難以令人信服。對(duì)公海保護(hù)區(qū)的設(shè)立而言，不論是全球模式還是區(qū)域模式都必須遵循公認(rèn)的科學(xué)方法原則和公眾參與原則，②有學(xué)者將該兩項(xiàng)原則納入其總結(jié)的現(xiàn)代公海治理十大原則之中，并認(rèn)為國際社會(huì)在一系列全球和區(qū)域文書以及許多國際法院和法庭的判決中普遍接受了這些原則。See David Freestone，“International Governance，Responsibility and Management of Areas beyond National Jurisdiction”， The International Journal of Marine and Coastal Law， Vol.27， No.2， 2012， pp.191-204； David Freestone， “Modern Principles of High Seas Governance： The Legal Underpinnings”， Environmental Policy and Law， Vol.39，No.1，2009， pp.44-49.而該兩項(xiàng)原則也得到了參與BBNJ談判各方的一致贊同?？茖W(xué)方法原則要求在制定管理措施時(shí)，應(yīng)當(dāng)利用包括傳統(tǒng)知識(shí)在內(nèi)的現(xiàn)有的最佳科學(xué)資料和知識(shí)?！豆s》在涉及海洋環(huán)境保護(hù)的規(guī)定時(shí)，也在反復(fù)強(qiáng)調(diào)科學(xué)依據(jù)的重要性。例如，《公約》第234條要求沿海國在冰封區(qū)域制定法律和規(guī)章時(shí)，應(yīng)以現(xiàn)有最可靠的科學(xué)證據(jù)為基礎(chǔ)對(duì)海洋環(huán)境進(jìn)行保護(hù)和保全；第119條則規(guī)定在對(duì)公海生物資源決定可捕量和制訂其他養(yǎng)護(hù)措施時(shí)，應(yīng)根據(jù)有關(guān)國家可得到的最可靠的科學(xué)證據(jù)。實(shí)踐中，諸如《生物多樣性公約》框架下開展的描述具有生態(tài)或生物學(xué)意義的海洋區(qū)域（EBSAs）等科學(xué)活動(dòng)都可以為設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的決策提供必要的科學(xué)依據(jù)，實(shí)際上能夠在客觀上起到彌合全球與區(qū)域之間信息差距的作用。③2004年，《生物多樣性公約》第七次締約方大會(huì)（COP7）提出了“到2010年實(shí)現(xiàn)10%全球海洋區(qū)域的有效管理”的目標(biāo)，并于2006年編制了一套用于描述具有重要生態(tài)或生物意義的海洋區(qū)域（EBSAs）的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)前，描述具有生態(tài)或生物學(xué)意義的海洋區(qū)域（EBSAs）工作已經(jīng)覆蓋了全球279處具有重要生態(tài)或生物學(xué)意義的海洋區(qū)域，其中有71處位于國家管轄范圍外，占到了總描述區(qū)域的21%，并且此項(xiàng)工作還在不斷進(jìn)行?！癊arth Negotiations Bulletin PrepCom3 Final”， InternationalInstitute for Sustainable Development， April 10， 2017， http：／／www.iisd.ca／oceans／bbnj／prepcom3／.作為補(bǔ)充，公眾參與原則要求管理措施應(yīng)當(dāng)與相關(guān)全球、區(qū)域和部門組織、包括毗鄰沿海國在內(nèi)的所有國家以及其他相關(guān)利益攸關(guān)方包括科學(xué)家、業(yè)界、民間社會(huì)、傳統(tǒng)知識(shí)擁有者和地方社區(qū)進(jìn)行協(xié)調(diào)和磋商。公眾參與原則已經(jīng)發(fā)展成為一項(xiàng)基本的國際環(huán)境法原則，其得到了1992年《里約宣言》的承認(rèn)。倘若僅依靠科學(xué)信息不足以確保采取最恰當(dāng)?shù)墓芾泶胧?，公眾參與原則可以促進(jìn)全球模式有效回應(yīng)利益相關(guān)方的特殊需求，使設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的決策建立在區(qū)域?qū)用嬉讶〉玫倪M(jìn)展的基礎(chǔ)之上，而全球與區(qū)域之間的信息不對(duì)稱也在這個(gè)過程中被進(jìn)一步填平?？梢?，通過遵循科學(xué)方法與公眾參與原則，全球模式下設(shè)立的公海保護(hù)區(qū)實(shí)際上也可以實(shí)現(xiàn)對(duì)區(qū)域特殊性的兼顧。

另一方面，既有實(shí)踐也已經(jīng)證明全球模式可以兼顧區(qū)域特殊性。例如，《公約》作為國際海洋領(lǐng)域最具權(quán)威性的國際協(xié)定，其在具體制度安排上隨處可見對(duì)特殊海洋區(qū)域的專門規(guī)定?！豆s》在一般性地規(guī)定了沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)所享有的權(quán)利外，還規(guī)定了沿海國可以制定和執(zhí)行非歧視性的法律和規(guī)章，以防止、減少和控制船只在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的冰封區(qū)域?qū)Ｑ蟮奈廴荆辉诳紤]到某些國家的特殊地理位置后，《公約》規(guī)定了地理不利國制度，并將閉海和半閉海沿海國納入其中，以保障這些國家有權(quán)在公平的基礎(chǔ)上參與開發(fā)同一分區(qū)域或區(qū)域的沿海國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的生物資源的適當(dāng)剩余部分。因此，ILBI在規(guī)范層面可以在考慮到區(qū)域的特殊性的基礎(chǔ)上做出相應(yīng)的靈活規(guī)定。

2.3 全球模式與現(xiàn)有制度安排存在沖突

在全球模式下，公海保護(hù)區(qū)與現(xiàn)有制度安排的關(guān)系不是相互排斥的，而是應(yīng)實(shí)現(xiàn)協(xié)調(diào)與融合。那些認(rèn)為全球模式必然將損害現(xiàn)有制度安排的立場(chǎng)，實(shí)際上夸大了全球模式與區(qū)域制度安排之間的沖突。

從應(yīng)然的角度看，ILBI應(yīng)當(dāng)處理好與現(xiàn)有制度的關(guān)系。根據(jù)預(yù)委會(huì)最終建議性要素草案的表述，ILBI應(yīng)當(dāng)明確其項(xiàng)下的措施與區(qū)域和部門組織所規(guī)定措施之間的關(guān)系，申明就劃區(qū)管理工具包括海洋保護(hù)區(qū)而言，必須加強(qiáng)相關(guān)法律文書和框架以及相關(guān)全球、區(qū)域和部門組織之間的合作與協(xié)調(diào)，不妨礙其各自任務(wù)。①“Report of the Preparatory Committee Established by General Assembly Resolution 69／292： Development of an International Legally Binding Instrument under the United Nations Convention on the Law of the Sea on the Conservation and Sustainable Use of Marine Biological Diversity of Areas Beyond National Jurisdiction”， United Nations General Assembly， July 31， 2017， https：／／undocs.org／A／AC.287／2017／PC.4／2.該表述包含了三層含義：第一，在條約規(guī)范層面，ILBI應(yīng)促進(jìn)與現(xiàn)有相關(guān)法律文書協(xié)調(diào)一致性，并對(duì)其做出補(bǔ)充。在對(duì)ILBI進(jìn)行解釋時(shí)，不應(yīng)作出損害現(xiàn)有的文書、框架和機(jī)構(gòu)的解釋。第二，在具體管理措施層面，公海保護(hù)區(qū)的管理措施不得妨礙其他組織或機(jī)構(gòu)行使職能。第三，在組織機(jī)構(gòu)安排方面，應(yīng)當(dāng)注意避免與現(xiàn)有組織或機(jī)構(gòu)的職能發(fā)生重復(fù)，盡量使公海保護(hù)區(qū)建立在現(xiàn)有工作進(jìn)展的基礎(chǔ)之上。因此，在BBNJ談判過程中，各方所達(dá)成的ILBI及其所采取的全球管理模式應(yīng)當(dāng)滿足上述要求。

從實(shí)然的角度看，全球模式與現(xiàn)有制度安排的沖突可以理解為管理措施之間的不一致或矛盾，而這種不一致或矛盾的后果是對(duì)相同締約方施加了各不相同的義務(wù)，導(dǎo)致該締約方在履約時(shí)的無所適從。公海保護(hù)區(qū)的管理措施通常表現(xiàn)為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范兩種類型，命令性規(guī)范要求國家應(yīng)當(dāng)為一定的行為，而禁止性規(guī)范則要求國家不得為一定的行為。實(shí)踐中，命令性規(guī)范與禁止性規(guī)范通常兼而有之，例如《建立地中海海洋哺乳動(dòng)物保護(hù)區(qū)協(xié)議》既規(guī)定締約方應(yīng)當(dāng)禁止任何蓄意或故意騷擾海洋哺乳動(dòng)物的行為，又規(guī)定締約方應(yīng)特別授權(quán)在海上進(jìn)行檢查工作并承諾進(jìn)行合作并交換必要的信息。在全球模式與現(xiàn)有制度安排同時(shí)采取相同類型的管理措施時(shí)，即同時(shí)采取命令性規(guī)范或者同時(shí)采取禁止性規(guī)范時(shí)，管理措施之間可能會(huì)發(fā)生不一致的情形。例如，二者都同時(shí)規(guī)定禁止?jié)O業(yè)活動(dòng)，但全球模式所禁止捕撈的魚類種群可能不同于現(xiàn)有制度或安排。此時(shí)，全球模式與現(xiàn)有制度或安排之間的沖突，可以通過適用有關(guān)條約法中條約沖突的一般規(guī)則加以解決。即根據(jù)《維也納條約法公約》第30條的規(guī)定，在兩個(gè)條約當(dāng)事國相同時(shí)，后訂條約一般優(yōu)于先訂條約適用。

在全球模式與現(xiàn)有制度安排同時(shí)采取不同類型的管理措施，即分別采取命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范時(shí)，管理措施之間可能會(huì)產(chǎn)生相互矛盾之處。例如，全球模式?jīng)Q定禁止締約方捕撈魚類，而現(xiàn)有制度或安排采取命令性措施，要求該締約方捕撈魚類。又或者，全球模式命令締約方捕撈魚類，而現(xiàn)有制度或安排禁止該締約方捕撈魚類。然而，實(shí)踐中幾乎不可能發(fā)生上述要求締約方主動(dòng)捕撈魚類的命令性措施，因?yàn)楦鲊鶕?jù)《公約》均享有公海捕魚自由的權(quán)利，這是不言自明的。所以實(shí)踐中可能出現(xiàn)的情形有：（1）全球模式?jīng)Q定禁止締約方捕撈而現(xiàn)有制度或安排未采取措施。此時(shí)，締約方應(yīng)當(dāng)遵守全球模式所采取的禁止性的管理措施。（2）全球模式未采取措施而現(xiàn)有制度或安排禁止締約方捕撈魚類。此時(shí)，締約方應(yīng)當(dāng)遵守現(xiàn)有制度或安排所采取的禁止性管理措施。因此，對(duì)相同締約方而言，全球模式與現(xiàn)有制度或安排沒有同時(shí)對(duì)其施加相互矛盾的義務(wù)。②Dire Tladi， “The Proposed Implementing Agreement： Options for Coherence and Consistency in the Establishment of Protected Areas beyond National Jurisdiction”， The International Journal of Marine and Coastal Law，Vol.30， No.4，2015， p.671.

三、全球模式的優(yōu)勢(shì)

3.1 全球模式符合國際社會(huì)對(duì)海洋進(jìn)行共同管理的現(xiàn)狀和趨向

早在1930年，國際聯(lián)盟就曾組織對(duì)海洋法進(jìn)行編纂，這是國際社會(huì)對(duì)海洋進(jìn)行共同管理的首次嘗試。在第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束并通過《聯(lián)合國憲章》之后，平權(quán)狀態(tài)下的國際社會(huì)再次把為海洋建章立制的事項(xiàng)提上議程。1958年，聯(lián)合國在日內(nèi)瓦召開了第一屆海洋法會(huì)議，通過了《領(lǐng)海及毗連區(qū)公約》、《公海公約》、《捕魚及養(yǎng)護(hù)公海生物資源公約》和《大陸架公約》四項(xiàng)海洋法公約。隨后在1960年，聯(lián)合國又召開了討論領(lǐng)海寬度和漁業(yè)界限問題的第二屆海洋法會(huì)議，但并未達(dá)成任何實(shí)際成果。到了1973年，由163個(gè)國家參加的第三次海洋法會(huì)議召開，歷經(jīng)9年之久而最終達(dá)成了被譽(yù)為“海洋憲章”的《聯(lián)合國海洋法公約》?！豆s》設(shè)想了一個(gè)高度機(jī)構(gòu)化的世界，它不僅規(guī)定了四個(gè)機(jī)構(gòu)的創(chuàng)建，即國際海底管理局、國際海洋法法庭、大陸架界限委員會(huì)和公約締約方會(huì)議，還委托給現(xiàn)有組織，特別是國際海事組織許多任務(wù)，將其規(guī)定、標(biāo)準(zhǔn)或建議作為評(píng)估國內(nèi)法律和規(guī)定與公約一致性的標(biāo)準(zhǔn)。①羅歡欣：“國家在國際造法進(jìn)程中的角色和功能——以國際海洋法的形成和運(yùn)作為例”，《法學(xué)研究》，2018年第4期，第56頁?？梢姡F(xiàn)代海洋法在涉及全體人類共同利益的事項(xiàng)上始終強(qiáng)調(diào)進(jìn)行共同管理，這其中最為典型的例子是法律屬性被確立為“人類共同繼承財(cái)產(chǎn)”的國際海底區(qū)域（以下簡稱“區(qū)域”）。根據(jù)《公約》第137條的規(guī)定，對(duì)“區(qū)域”內(nèi)資源的一切權(quán)利屬于全人類，由管理局代表全人類行使。在《公約》通過之后，為了進(jìn)一步完善和解決《公約》在實(shí)施過程中的困難，又分別召開了針對(duì)深海海底采礦條款與養(yǎng)護(hù)跨界和高度洄游魚類條款的磋商會(huì)議，并通過了1994年《關(guān)于執(zhí)行＜聯(lián)合國海洋法公約＞第十一部分的協(xié)定》和1995年的《＜聯(lián)合國海洋法公約＞有關(guān)養(yǎng)護(hù)和管理跨界魚類種群和高度洄游魚類種群的規(guī)定執(zhí)行協(xié)定》兩個(gè)執(zhí)行協(xié)定，上述協(xié)定所調(diào)整和規(guī)范的對(duì)象也都是與全體人類共同利益有關(guān)的內(nèi)容。

上述對(duì)海洋法的編纂與執(zhí)行協(xié)定的制定活動(dòng)始終處于聯(lián)合國大會(huì)的主導(dǎo)之下。聯(lián)合國大會(huì)自成立以來一直在對(duì)世界海洋進(jìn)行管理，其不僅召集了三次海洋法會(huì)議，還召集了聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展會(huì)議并通過了為保護(hù)和管理海洋提供藍(lán)圖的《21世紀(jì)議程》。此外，聯(lián)合國大會(huì)還承擔(dān)著每年審查和審議海洋與海洋法事務(wù)的職責(zé)，其自1983年以來一直在根據(jù)秘書長編寫的年度綜合報(bào)告對(duì)海洋和海洋法事務(wù)進(jìn)行年度審查。1999年聯(lián)合國大會(huì)決定設(shè)立聯(lián)合國海洋和海洋法不限成員名額非正式協(xié)商程序，以促進(jìn)聯(lián)合國大會(huì)以有效的和富有建設(shè)性的方式對(duì)海洋事務(wù)的發(fā)展和海洋法的審查。就BBNJ的養(yǎng)護(hù)和可持續(xù)利用問題擬定一個(gè)具有法律約束力的全球性協(xié)定也是從上述聯(lián)合國協(xié)商進(jìn)程中正式啟動(dòng)的，其實(shí)際上屬于聯(lián)合國管理海洋事項(xiàng)過程的一部分。公海對(duì)所有國家開放，其對(duì)所有國家來說都是共有物（rescommunis omnium），屬于全人類的共同財(cái)產(chǎn)，應(yīng)由國際社會(huì)對(duì)其進(jìn)行共同管理。另一方面，由一個(gè)獲得絕大多數(shù)國家明確授權(quán)的全球性機(jī)構(gòu)代表國際社會(huì)建立和管理公海保護(hù)區(qū)，能夠確保公海保護(hù)區(qū)的合法性與國際社會(huì)的可接受性。因此，與區(qū)域模式相比，全球模式建立一個(gè)全球性機(jī)構(gòu)主導(dǎo)公海保護(hù)區(qū)的設(shè)立與管理的主張，順應(yīng)了長期以來國際社會(huì)對(duì)涉及全體人類共同利益事項(xiàng)的海洋進(jìn)行共同管理的現(xiàn)狀和趨向。

3.2 全球模式有利于《公約》的進(jìn)一步完善

作為《公約》的第三個(gè)執(zhí)行協(xié)定，ILBI的首要任務(wù)應(yīng)在于填補(bǔ)《公約》的空白，特別是應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)第十二部分關(guān)于海洋環(huán)境保護(hù)和保全方面的空白。

首先，全球模式是對(duì)《公約》第197條的進(jìn)一步落實(shí)?！豆s》第197條要求各國在為保護(hù)和保全海洋環(huán)境而擬訂和制訂符合本公約的國際規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和建議的辦法及程序時(shí)，應(yīng)在全球性的基礎(chǔ)上或在區(qū)域性的基礎(chǔ)上，直接或通過主管國際組織進(jìn)行合作，同時(shí)考慮到區(qū)域的特點(diǎn)。盡管《公約》締約國在現(xiàn)有國際組織的基礎(chǔ)上進(jìn)行了大量的合作，例如通過國際海事組織（IMO）、聯(lián)合國糧農(nóng)組織（FAO）、區(qū)域漁業(yè)管理組織以及國際海底管理局等區(qū)域或部門機(jī)構(gòu)制定了大量條約、文書以及標(biāo)準(zhǔn)等，但當(dāng)前此種按部門所進(jìn)行的合作并不等同于完全履行了《公約》197條所規(guī)定的國際合作義務(wù)。因?yàn)閺臈l約解釋的角度分析，條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義對(duì)其進(jìn)行善意的解釋，因此《公約》第197條所規(guī)定的國際合作應(yīng)當(dāng)以實(shí)現(xiàn)對(duì)海洋環(huán)境的保護(hù)和保全的效果為根本目標(biāo)。然而，上述在部門基礎(chǔ)上所開展的國際合作長期以來已經(jīng)不能滿足對(duì)海洋生物多樣性進(jìn)行有效保護(hù)的需要，更何況此種合作即便是在傳統(tǒng)的諸如海洋污染和漁業(yè)資源養(yǎng)護(hù)等方面，也表現(xiàn)出了捉襟見肘的效果。這其中最重要的原因便是現(xiàn)有部門化的保護(hù)模式忽略了海洋環(huán)境的整體性與系統(tǒng)性特點(diǎn)，導(dǎo)致不同部門機(jī)構(gòu)彼此之間在履行職能時(shí)缺乏必要的協(xié)調(diào)與溝通，從而無法顧及不同人類海洋活動(dòng)對(duì)海洋生態(tài)系統(tǒng)所產(chǎn)生的累積性環(huán)境影響（cumulative impacts）。與此相對(duì)應(yīng)，全球模式所采用的締約方大會(huì)（COP）管理模式，可以更為便利的在設(shè)立和管理公海保護(hù)區(qū)時(shí)將氣候變化、海底采礦、航行及漁業(yè)等一系列影響海洋生物多樣性的因素納入決策過程，在全球?qū)用娓玫貙?shí)現(xiàn)《公約》第197條所設(shè)想達(dá)到的保護(hù)和保全海洋環(huán)境的目的。

其次，全球模式為《公約》第十二部分所規(guī)定的監(jiān)測(cè)和報(bào)告潛在的污染活動(dòng)提供了適宜的接收和審查主體?！豆s》第204條要求各國特別應(yīng)不斷監(jiān)視其所準(zhǔn)許或從事的任何活動(dòng)的影響，以便確定這些活動(dòng)是否可能污染海洋環(huán)境。第205條規(guī)定：“各國應(yīng)發(fā)表依據(jù)第204條所取得的結(jié)果的報(bào)告，或每隔相當(dāng)期間向主管國際組織提出這種報(bào)告，該組織應(yīng)將上述報(bào)告提供所有國家?！贝送?，第206條還規(guī)定：“各國如有合理根據(jù)認(rèn)為在其管轄或控制下的計(jì)劃中的活動(dòng)可能對(duì)海洋環(huán)境造成重大污染或重大和有害的變化，應(yīng)在實(shí)際可行范圍內(nèi)就這種活動(dòng)對(duì)海洋環(huán)境的可能影響作出評(píng)價(jià)，并應(yīng)依照第205條規(guī)定的方式提送這些評(píng)價(jià)結(jié)果的報(bào)告。”雖然這些條款規(guī)定得非常嚴(yán)格，但完全依賴于締約國的誠意來履行，因?yàn)閲H社會(huì)長期以來沒有接收或?qū)彶樯踔潦枪歼@些報(bào)告的國際程序。①David Freestone， “Governance of Areas Beyond National Jurisdiction： An Unfinished Agenda？” in Jill Barrett and Richard Barnes， ed.， Law of the Sea： UNCLOS as a Living Treaty， British Institute of International and Comparative Law，2016， pp.231-265.鑒于《公約》第204條同時(shí)規(guī)定了一個(gè)較為寬泛的活動(dòng)類型，即任何可能污染海洋環(huán)境的活動(dòng)都應(yīng)當(dāng)監(jiān)測(cè)并報(bào)告，因此負(fù)責(zé)接收和審查的主體也應(yīng)具備相應(yīng)的資格和能力。相較于職能單一的區(qū)域組織而言，締約方大會(huì)作為接收、審查和發(fā)送締約國根據(jù)《公約》上述規(guī)定所提交報(bào)告的主體更為適合，進(jìn)而更有利于《公約》的完善。

3.3 全球模式有利于《公約》的解釋和實(shí)施

首先，全球模式下的締約方大會(huì)對(duì)《公約》作出的解釋屬于有權(quán)解釋，是建立在全體締約方所達(dá)成的共識(shí)基礎(chǔ)之上的；其次，締約方大會(huì)對(duì)《公約》作出的解釋更具權(quán)威性，可以約束ILBI的所有締約方；最后，全球模式可以對(duì)《公約》作出統(tǒng)一的解釋，從而避免不同的區(qū)域組織作出不同解釋結(jié)果的問題出現(xiàn)。根據(jù)《公約》的規(guī)定，沿海國二百海里以外大陸架的上覆水域?qū)儆诳赡芙⒑Ｑ蟊Ｗo(hù)區(qū)的公海區(qū)域，并且沿海國在行使《公約》第77條所規(guī)定的大陸架權(quán)利時(shí)，同樣應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公約》第194條的規(guī)定，承擔(dān)保護(hù)和保全物種、棲息地和相關(guān)生態(tài)系統(tǒng)的責(zé)任。因此，沿海國對(duì)其外大陸架的生態(tài)環(huán)境具有免受勘探開發(fā)自然資源而遭到破壞的管轄權(quán)，而公海保護(hù)區(qū)不可避免地會(huì)影響到沿海國的這種權(quán)利。區(qū)域組織在設(shè)立公海保護(hù)區(qū)時(shí)通常會(huì)尋求與沿海國進(jìn)行合作，但當(dāng)沿海國拒絕合作時(shí)，公海保護(hù)區(qū)一般而言不能擴(kuò)展至沿海國的外大陸架，從而導(dǎo)致實(shí)際面積大打折扣。例如，鑒于冰島的反對(duì)，《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會(huì)在設(shè)立查理·吉布斯保護(hù)區(qū)時(shí)，就排除了冰島大陸架劃界案中的區(qū)域，致使該保護(hù)區(qū)的面積從原來的23萬多平方公里減少至14萬多平方公里。②Danielle Smith and Julia Jabour， “MPAs in ABNJ： Lessons from Two High Seas Regimes”， ICES Journal of Marine Science， Vol.75，No.1， 2018， p.422.更進(jìn)一步來說，在涉及多個(gè)國家存在外大陸架劃界爭(zhēng)議時(shí)，只要有其中任何一個(gè)沿海國反對(duì)，公海保護(hù)區(qū)便不得涵蓋其下的外大陸架部分，這顯然不利于對(duì)海洋生物多樣性進(jìn)行整體性保護(hù)?，F(xiàn)實(shí)情況是截止到2016年提交給大陸界限委員會(huì)的77件劃界案中，有47個(gè)國家的主張區(qū)或多或少存在重疊，且有個(gè)別情況非常嚴(yán)重，比如孟加拉、印度、緬甸、斯里蘭卡四個(gè)國家在孟加拉灣主張的外大陸架幾乎完全重疊在一起，英國關(guān)于馬爾維納斯群島的大陸架主張也幾乎與阿根廷主張完全重疊。①方銀霞、尹潔、唐勇、李金蓉：“全球外大陸架劃界進(jìn)展與形勢(shì)分析”，《中國海洋法學(xué)評(píng)論》，2016年第2期，第10頁。各國外大陸架界限存在大量重疊且在短時(shí)間內(nèi)難以解決的現(xiàn)狀，客觀上需要爭(zhēng)議各國暫時(shí)擱置爭(zhēng)議，先采取保護(hù)海洋環(huán)境的措施。此時(shí)，根據(jù)《公約》第83條的規(guī)定，有關(guān)國家在存在大陸架界限爭(zhēng)議而尚未達(dá)成協(xié)議時(shí)，應(yīng)基于諒解和合作的精神盡一切努力作出實(shí)際性的臨時(shí)安排。但是，這種臨時(shí)安排是否包括設(shè)立公海保護(hù)區(qū)等措施，需要對(duì)上述規(guī)定作出進(jìn)一步的解釋，而全球模式顯然更有利于對(duì)《公約》的上述規(guī)定作出權(quán)威而統(tǒng)一的解釋。

在《公約》的實(shí)施方面，全球模式有利于《公約》的全面實(shí)施。首先，區(qū)域組織是根據(jù)區(qū)域協(xié)定所設(shè)立的，其首要職能在于促進(jìn)區(qū)域協(xié)定的實(shí)施。因此，區(qū)域組織在履行審查和監(jiān)督締約方遵約職能時(shí)，是以區(qū)域協(xié)定為判斷標(biāo)準(zhǔn)的而非《公約》。其次，即便區(qū)域協(xié)定的內(nèi)容是以符合《公約》的目的與宗旨方式制定的，但當(dāng)區(qū)域組織怠于行使職能時(shí)，區(qū)域模式可能缺少對(duì)區(qū)域組織進(jìn)行適當(dāng)干預(yù)的機(jī)制，使得《公約》仍然得不到很好的實(shí)施。例如，盡管《魚類種群協(xié)定》等一系列重要的國際條約都規(guī)定了生態(tài)系統(tǒng)方法和預(yù)防方法，但實(shí)際上幾乎沒有證據(jù)表明大多數(shù)區(qū)域組織正在有效地實(shí)施這些基本環(huán)境準(zhǔn)則。②David Freestone， “The Limits of Sectoral and Regional Efforts to Designate High Seas Marine Protected Areas”， American Journal of International Law Unbound， Vol.112， No.26， 2018， p.133.最后，區(qū)域組織在對(duì)締約方進(jìn)行能力建設(shè)時(shí)，仍然是以促進(jìn)締約方更好地履行區(qū)域協(xié)定為目的的，并且其可能不具備針對(duì)公海保護(hù)區(qū)這一劃區(qū)管理工具對(duì)締約方進(jìn)行能力建設(shè)的能力。

盡管通過國家自我遵守和自我約束仍然是國際法實(shí)施的主要方法，并且“絕大多數(shù)國家，在絕大多數(shù)時(shí)間，都遵守絕大多數(shù)國際法原則和它們絕大多數(shù)的國際法義務(wù)”③Louis Henkin， How Nations Behave， Columbia University Press， 1979， p.47.，但在包括海洋環(huán)境治理在內(nèi)的國際環(huán)境法領(lǐng)域，國際法的實(shí)施除了依賴于主權(quán)國家外，締約方大會(huì)（COP）或締約方會(huì)議（MOP）作為一個(gè)全權(quán)機(jī)構(gòu)在此過程中的作用不容忽視。全球環(huán)境一直處于變化之中，而當(dāng)前所面臨的環(huán)境問題也隨著人類認(rèn)識(shí)能力和科學(xué)技術(shù)的不斷提升而有所不同，因此客觀上需要一種更具靈活性和及時(shí)性的制度安排，以實(shí)現(xiàn)對(duì)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)和人類活動(dòng)的管理?？v觀現(xiàn)有的全球性或區(qū)域性環(huán)境協(xié)定，自1973年《瀕危野生動(dòng)植物物種國際貿(mào)易公約》首次提出“締約方大會(huì)”這一表述并規(guī)定相應(yīng)完整的管理模式以來，其后的較多環(huán)境協(xié)定都采用了COP或MOP的管理模式。COP不僅享有設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的最終決定權(quán)，還可以通過收集締約方遵約的信息、審查和處理違反條約的行為、調(diào)整締約方的承諾以及幫助締約方進(jìn)行能力建設(shè)等方式，發(fā)揮促進(jìn)條約全面實(shí)施的作用。

3.4 全球模式更容易形成新的習(xí)慣國際法以約束非締約方

公海保護(hù)區(qū)的建立并不能自動(dòng)實(shí)現(xiàn)保護(hù)海洋生態(tài)環(huán)境的功能以及養(yǎng)護(hù)生物多樣性的目的，其還必須依賴于有效的管理。④張曉：“國際海洋生態(tài)環(huán)境保護(hù)新視角：海洋保護(hù)區(qū)空間規(guī)劃的功效”，《國外社會(huì)科學(xué)》，2016年第5期，第92頁。國外有學(xué)者總結(jié)出海洋保護(hù)區(qū)的五項(xiàng)缺陷，其中就包括不適當(dāng)?shù)赜?jì)劃和管理海洋保護(hù)區(qū)。⑤Tundi Agardy，Giuseppe Notarbartolo di Sciara and Patrick Christie， “Mind the Gap： Addressing the Shortcomings of Marine Protected Areas through Large Scale Marine Spatial Planning”， Marine Policy， Vol.35， No.2， 2011， pp.226-232.若公海保護(hù)區(qū)的管理措施不能得到很好的遵守，那么公海保護(hù)區(qū)的建立只會(huì)產(chǎn)生一種已經(jīng)對(duì)海洋生物多樣性實(shí)施了保護(hù)的假象，最終淪為“紙面上的保護(hù)區(qū)。”如何使公海保護(hù)區(qū)的管理措施能夠得到大多數(shù)國家的普遍遵守顯得尤為關(guān)鍵。在條約機(jī)制下，締約方數(shù)量越多，則公海保護(hù)區(qū)的管理措施越能得到普遍的遵守。但在條約的締約方之外，需要借助不成文的習(xí)慣國際法來彌補(bǔ)條約機(jī)制所留下的空缺。《公約》生效后，大量海洋領(lǐng)域的習(xí)慣國際法被納入其中，使得這些規(guī)則兼具條約法與習(xí)慣國際法的法律效力。與此同時(shí)，《公約》的一些新的規(guī)定也因?yàn)榈玫酱蠖鄶?shù)國家的遵守而逐漸具有習(xí)慣國際法的效力。例如，《公約》將領(lǐng)海寬度規(guī)定為從領(lǐng)?；€量起不超過12海里，逐步改變了以往3海里領(lǐng)海寬度的習(xí)慣國際法，而逐漸形成了新的習(xí)慣國際法。當(dāng)前，除極少數(shù)堅(jiān)持領(lǐng)海寬度超過12海里的一貫反對(duì)國家外，12海里領(lǐng)海寬度已經(jīng)成為一項(xiàng)習(xí)慣國際法規(guī)則并得到絕大多數(shù)國家的遵守。又如，專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度和大陸架制度也都是通過《公約》的規(guī)定而被普遍接受為習(xí)慣國際法制度的?？梢?，條約實(shí)際上具有生成新的習(xí)慣國際法的作用。此種觀點(diǎn)也已經(jīng)被國際法院所認(rèn)可。在北海大陸架案中，國際法院認(rèn)為，“條約規(guī)定雖然就其起源來說只是協(xié)定或契約性的，隨后融入一般的國際法體系并且基于法律確信而被接受，由此甚至對(duì)于非締約方也具有拘束力，這在法律上是可以接受的。”①See North Sea Continental Shelf（Federal Republic of Germany／Netherlands）， Judgment， I.C.J.Reports 1986， p.44， para.77.雖然公海保護(hù)區(qū)的區(qū)域模式與全球模式的法律基礎(chǔ)同為條約，但關(guān)鍵不同在于區(qū)域模式是以締約方數(shù)量較少的區(qū)域性條約為基礎(chǔ)的。全球模式因此在形成新的習(xí)慣國際法方面具有一定的優(yōu)勢(shì)，理由如下。

首先，“國家實(shí)踐”是習(xí)慣國際法不可或缺的要件。國家實(shí)踐通常需要滿足時(shí)間、數(shù)量及同一性的要求。時(shí)間是指國家遵守公海保護(hù)區(qū)管理措施的行為轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣國際法是需要一定時(shí)間的，盡管時(shí)間的長短并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在全球模式下，公海保護(hù)區(qū)在經(jīng)過復(fù)雜的程序設(shè)立后即應(yīng)具有相對(duì)較長的期限，其管理措施的修改也須再次經(jīng)過全體締約方的審議，因此除非發(fā)生重大的情勢(shì)變化，締約方遵守管理措施的實(shí)踐將一直持續(xù)下去，從而有利于滿足形成新習(xí)慣國際法的時(shí)間要素。就數(shù)量要素而言，作為區(qū)域模式基礎(chǔ)的區(qū)域協(xié)定，其處理事項(xiàng)的區(qū)域性、專門性以及周邊國家所具有的共同利益導(dǎo)致其締約方數(shù)量不及全球性的國際協(xié)定。從當(dāng)前設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的區(qū)域協(xié)定的締約方數(shù)量來看，《東北大西洋海洋環(huán)境公約》僅有16個(gè)締約方，而《南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)公約》也僅有36個(gè)締約方，其中有權(quán)決定設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的南極海洋生物資源養(yǎng)護(hù)委員會(huì)的成員方僅為25個(gè)。反觀全球模式，其可以吸納數(shù)量更多的國家參與其中，使管理措施能夠得到絕大多數(shù)國家的普遍遵守，為形成新的習(xí)慣國際法提供國家數(shù)量方面的基礎(chǔ)。就同一性要素而言，締約方遵守公海保護(hù)區(qū)管理措施的實(shí)踐還應(yīng)當(dāng)是反復(fù)一致的。這種反復(fù)一致的國家實(shí)踐離不開法律約束力的保障，而區(qū)域模式下有些公海保護(hù)區(qū)的管理措施可能不具有法律約束力，無法保證國家反復(fù)一致的遵守管理措施。例如，《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》委員會(huì)的管理措施通常采用建議（Recommendation）的形式，而根據(jù)《保護(hù)東北大西洋海洋環(huán)境公約》第13條第5項(xiàng)的規(guī)定，這種建議是沒有約束力的。全球模式是由一項(xiàng)有法律約束力的國際文書直接確立的，其更能促進(jìn)締約方反復(fù)一致的遵守管理措施。所以，全球模式更有利于促進(jìn)形成新習(xí)慣國際法所必備的“通例”的物質(zhì)基礎(chǔ)。

其次，形成一項(xiàng)新的習(xí)慣國際法還要具備“法律確信”要件。在全球模式下，管理措施直接為締約方創(chuàng)設(shè)國際法義務(wù)，并約束其在公海保護(hù)區(qū)的活動(dòng)，因而更容易為國家實(shí)踐提供一種普遍的法律效力，增強(qiáng)包括非締約方在內(nèi)的各國出于法律義務(wù)的原因而遵守公海保護(hù)區(qū)管理措施的法律確信。因?yàn)閷?duì)非締約方來說，一旦決定遵守公海保護(hù)區(qū)的這些管理措施，其將不會(huì)認(rèn)為是出于道德或其他原因而遵守。另一方面，公海保護(hù)區(qū)的全球模式是締約國通過條約的形式正式確立的，而條約集中體現(xiàn)了國家意志，因此這個(gè)過程本身就在表達(dá)一種法律確信。并且全球模式的管理措施此后更有可能被吸收成為雙邊協(xié)定、區(qū)域協(xié)定甚至是國內(nèi)法的內(nèi)容，從而加強(qiáng)這種法律確信。

從上述分析可以得出，全球模式不論是從國家實(shí)踐還是法律確信方面來看，都更有利于一項(xiàng)習(xí)慣國際法的形成，最終也更有利于實(shí)現(xiàn)公海保護(hù)區(qū)養(yǎng)護(hù)海洋生物多樣性的目的。

四、中國的應(yīng)對(duì)策略

在當(dāng)前的BBNJ談判中，歐盟、77國集團(tuán)、非洲集團(tuán)等世界上大部分國家都贊成采用全球模式，而中國也支持采用全球模式并主張BBNJ國際文書在不影響現(xiàn)有區(qū)域性、部門性機(jī)構(gòu)的職權(quán)和運(yùn)作的情況下，可設(shè)立締約方大會(huì)作為最高決策機(jī)構(gòu)，并設(shè)立理事會(huì)作為執(zhí)行機(jī)構(gòu)、秘書處作為常設(shè)機(jī)構(gòu)。①“國家管轄范圍以外區(qū)域海洋生物多樣性養(yǎng)護(hù)與可持續(xù)利用國際研討會(huì)專家觀點(diǎn)集萃”，中國海洋在線，2018年10月24日，http：／／www.oceanol.com／guoji／201810／24／c81980.html。不難預(yù)見，BBNJ談判最終可能會(huì)達(dá)成一個(gè)采用全球管理模式的公海保護(hù)區(qū)制度。正如聯(lián)大BBNJ國際文書談判政府間會(huì)議主席瑞娜·李所指出的那樣：“各方聚焦點(diǎn)應(yīng)從泛泛而談的各議題轉(zhuǎn)向具體的機(jī)制和細(xì)節(jié)?！雹谕?。因此，中國可以先從以下三個(gè)方面著手提早謀劃全球模式的具體機(jī)制與細(xì)節(jié)問題。

第一，中國應(yīng)當(dāng)提出一個(gè)將現(xiàn)有制度或安排妥善納入全球模式的方案。盡管全球模式不會(huì)損害現(xiàn)有制度或安排，但在如何實(shí)現(xiàn)全球模式與現(xiàn)有制度或安排的有機(jī)協(xié)調(diào)與融合則應(yīng)當(dāng)成為各方關(guān)注的重點(diǎn)。中國可以從理順全球模式與現(xiàn)有制度或安排之間關(guān)系的角度入手，將現(xiàn)有制度或安排妥善納入全球模式。ILBI對(duì)現(xiàn)有制度或安排具有明顯的包容性，這是因?yàn)椴徽撌强碧介_發(fā)海底礦產(chǎn)資源還是捕撈魚類，都不可避免的會(huì)影響到海洋生物多樣性，進(jìn)而落入ILBI的調(diào)整范圍。此種包容性在一定程度決定了ILBI與現(xiàn)有制度或安排的關(guān)系，不應(yīng)該是相互割裂與獨(dú)立的，而是應(yīng)形成一種融合互補(bǔ)的關(guān)系。所以，全球模式下的締約方大會(huì)在設(shè)立公海保護(hù)區(qū)時(shí)，應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)有制度或安排在該區(qū)域內(nèi)所采取的養(yǎng)護(hù)管理措施進(jìn)行綜合的審議與評(píng)估，若認(rèn)為現(xiàn)有養(yǎng)護(hù)措施符合擬設(shè)立的公海保護(hù)區(qū)標(biāo)準(zhǔn)的，可以予以承認(rèn)。而對(duì)那些不能滿足公海保護(hù)區(qū)養(yǎng)護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的措施，締約方大會(huì)可以建議主管國際組織采取更嚴(yán)格的養(yǎng)護(hù)措施。最后，當(dāng)主管國際組織不能及時(shí)采取養(yǎng)護(hù)措施時(shí)，締約方大會(huì)有權(quán)直接以通過決定的方式采取相應(yīng)的養(yǎng)護(hù)措施，并對(duì)ILBI的全體締約方產(chǎn)生約束力。此外，對(duì)于已經(jīng)根據(jù)區(qū)域協(xié)定所設(shè)立的公海保護(hù)區(qū)，全球模式在尊重其地位的前提下，也應(yīng)當(dāng)將其納入全球性公海保護(hù)區(qū)系統(tǒng)并根據(jù)ILBI所規(guī)定的審查程序?qū)ζ溥M(jìn)行定期評(píng)估。

第二，中國應(yīng)當(dāng)推動(dòng)達(dá)成一個(gè)兼顧公平和效率的表決程序。在公海保護(hù)區(qū)設(shè)立的過程中，一個(gè)公平的表決程序應(yīng)當(dāng)賦予所有締約方平等的表決權(quán)，即每個(gè)締約方在同一表決事項(xiàng)上僅有一次投票的機(jī)會(huì)。其次，鑒于公海應(yīng)當(dāng)由國際社會(huì)進(jìn)行共同管理，因此設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的決定也應(yīng)當(dāng)由全體締約方通過投票表決的方式作出，而不能僅由少數(shù)締約方或少數(shù)締約方組成的委員會(huì)主導(dǎo)。再次，設(shè)立公海保護(hù)區(qū)的決定原則上應(yīng)當(dāng)以全體締約方協(xié)商一致的方式作出，只要在進(jìn)行表決時(shí)不存在正式提出的反對(duì)意見，則表決事項(xiàng)即視為通過。協(xié)商一致是晚近逐漸發(fā)展而來的一種表決規(guī)則，它彌補(bǔ)了投票表決制度的弊端，更加尊重少數(shù)意見和更容易達(dá)成共識(shí)。正如美國學(xué)者指出的：“當(dāng)代國際決策的關(guān)鍵問題在于，國際體系會(huì)員國的擴(kuò)展所導(dǎo)致的權(quán)力與多數(shù)表決制的分離，由大國組成的少數(shù)群體的被疏遠(yuǎn)，將導(dǎo)致多數(shù)表決制在（國際）立法決策方面逐漸失效。在一個(gè)高度分裂的國際體系中，需要一種技巧來確保對(duì)決策的廣泛支持。正是基于此，協(xié)商一致才產(chǎn)生吸引力?！雹跙arry Buzan， “Negotiating by Consensus： Developments in Technique at the United Nations Conference on the Law of the Sea”，American Journal of International Law， Vol.75， No.2， 1981， p.326.最后，在全體締約方不能達(dá)成協(xié)商一致時(shí)，可以借鑒《生物多樣性公約議事規(guī)則》第40條第1項(xiàng)：“締約方應(yīng)盡一切努力以協(xié)商一致方式就所有實(shí)質(zhì)性問題達(dá)成協(xié)議。如果已盡一切努力達(dá)成協(xié)商一致但未達(dá)成協(xié)議，作為最后手段，該決定應(yīng)由出席并參加表決的締約方三分之二多數(shù)票通過?！钡囊?guī)定，采取多數(shù)締約方同意即可通過的表決規(guī)則。表決程序兼采協(xié)商一致和多數(shù)投票，可以避免公海保護(hù)區(qū)的決策陷入僵局，在確保公平性的基礎(chǔ)上提高決策效率。

第三，中國應(yīng)當(dāng)推動(dòng)制定一個(gè)合理的遵約機(jī)制。為了確保全球模式所設(shè)立的公海保護(hù)區(qū)得到各國的遵守，避免淪為“紙面上的保護(hù)區(qū)”，必須規(guī)定相應(yīng)的遵約機(jī)制。遵約機(jī)制是針對(duì)環(huán)境問題的特點(diǎn)，在多邊環(huán)境協(xié)定框架內(nèi)，通過締約方之間及締約方與條約內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)之間的合作，加強(qiáng)締約方履約能力，以促進(jìn)遵約，并處理不遵約的一種新型的避免爭(zhēng)端的履約保障程序和機(jī)制。①王曉麗著：《多邊環(huán)境協(xié)定的遵守與實(shí)施機(jī)制研究》，武漢大學(xué)出版社，2013年版，第30頁。從遵約機(jī)制的實(shí)施主體來看，ILBI應(yīng)設(shè)立理事會(huì)負(fù)責(zé)對(duì)締約方的遵約情況進(jìn)行審查，設(shè)立締約方大會(huì)作為最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)審議理事會(huì)所提交的建議和結(jié)論，并有權(quán)對(duì)締約方不遵約的情勢(shì)作出決定。此外，還應(yīng)當(dāng)設(shè)立秘書處作為常設(shè)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)國家遵約報(bào)告等信息的接收和交流，為締約方大會(huì)和理事會(huì)履行職能提供協(xié)助。從遵約機(jī)制的啟動(dòng)程序來看，可以規(guī)定由他國啟動(dòng)、本國啟動(dòng)和秘書處或?qū)＜覚C(jī)構(gòu)啟動(dòng)三種方式。對(duì)于他國啟動(dòng)，應(yīng)當(dāng)規(guī)定任何締約方在發(fā)現(xiàn)其他締約方不遵約時(shí)，便可啟動(dòng)該程序，而沒必要將他國限定在那些受到其他締約方不遵約行為影響的國家。但是為了防止締約方濫用遵約機(jī)制，還應(yīng)當(dāng)對(duì)他方啟動(dòng)規(guī)定一定的限制性條件，例如借鑒《卡塔赫納生物安全議定書》所規(guī)定的事先告知與協(xié)商程序，只有當(dāng)締約方與不遵約方協(xié)商不成后才可以正式啟動(dòng)程序。從遵約機(jī)制所采取的措施來看，鑒于公海保護(hù)區(qū)的目的在于對(duì)公海自由進(jìn)行合理限制而不能超過必要限度，相應(yīng)的遵約機(jī)制也應(yīng)當(dāng)采取以預(yù)防海洋生物多樣性破壞和促進(jìn)締約方遵約為主的軟性方法，而不適合采取強(qiáng)制性的懲罰措施。