許函

【摘要】所謂權(quán)力清單就是政府應該干什么，“法無授權(quán)不可為”，這樣才能防止公權(quán)濫用，減少尋租現(xiàn)象，使政府真正履行為人民、為大眾服務的職責。通過權(quán)力清單梳理、清理和公開，使權(quán)力“曬”在公眾的面前，讓公眾既可以清楚行政機關的權(quán)力，也可以能監(jiān)督行政機關正確的運用權(quán)力。本文通過對權(quán)力清單的制定主體、權(quán)力清單的性質(zhì)和效力，對現(xiàn)有學界的不同觀點的梳理和個人觀點進行分析，來從法律的視角來對權(quán)力清單定位。

【關鍵詞】權(quán)力清單 性質(zhì) 效力 制定主體

一、權(quán)力清單的制定主體

我國現(xiàn)有的權(quán)力清單的制定主體是地方政府及其職能部門，但是由此制定主體制定權(quán)力清單存在漏洞。

筆者認為由地方政府的各職能部門提出本部門的權(quán)力和權(quán)力來源的法律、法規(guī)、規(guī)章的依據(jù)，由第三方主體參與清單的梳理和清理工作。

第一，由各職能部門提出本部門的權(quán)力和擁有該權(quán)力的現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章的來源，可以將權(quán)力的與責任的主體對應起來，提出主體與實施主體的一致，有利于部門權(quán)力的清晰化和規(guī)范化，同時對下一步制定責任清單，以及進行責任的追究起到良好的指引作用。

第二，有第三方主體參與制定權(quán)力清單，這種模式的可以避免行政機關既制定權(quán)力清單又根據(jù)清單行政的主體重復的弊端，第三方作為中立者對于部門間的權(quán)力界限不明的問題，能夠?qū)Σ块T間的權(quán)力沖突起到改善的作用。

但是這種模式仍然有一定的弊端，政府部門在列出部門的權(quán)力時，會把部門的利益放在首位，對于增加部門利益的事項的權(quán)力各部門爭搶列入清單，對于需承擔責任的事項的權(quán)力各部門可能出現(xiàn)互相推諉，隱瞞不報的情形，對清單的全面性產(chǎn)生消極的影響，對第三主體對權(quán)力清單的梳理和清理造成困難。

二、權(quán)力清單的性質(zhì)

對于權(quán)力清單的性質(zhì)，沒有準確的定義。不同的學者有不同的觀點，現(xiàn)有的主要觀點有權(quán)力清單是規(guī)范性文件、是政府主動公開的信息和行政自制規(guī)范。

筆者認為是一種政策性的行為。

第一，權(quán)力清單是對已有的法律、法規(guī)、規(guī)章的清理和梳理，并沒有創(chuàng)設新的法律、法規(guī)和規(guī)章，權(quán)力清單中權(quán)力的法律依據(jù)都是現(xiàn)有的法律文件，所以，權(quán)力清單的制定并不是一項立法活動。理論上的權(quán)力清單的編制和整理都是嚴格按照法律、法規(guī)和規(guī)章而進行的。對沒有法律依據(jù)的行政權(quán)力，原則上應該取消，而這不是對法律依據(jù)的調(diào)整，而是嚴格的執(zhí)行法律的規(guī)定，行政權(quán)力的來源就是具有法律效力的文件。

第二，權(quán)力清單是對行政機關權(quán)力的分類梳理，在權(quán)力清單的編制中，未涉及行政權(quán)的增加或減少，只是對各部門已有的權(quán)力的進行梳理分類和清理，在權(quán)力清單全面系統(tǒng)的列出各職能部門的情況下，凡未列入清單的權(quán)力，行政機關均不能行使，這將極大地壓縮行政機關擁有的法外權(quán)。

第三，主要是行政機關的內(nèi)部性活動，是中央部署的，由各個地方執(zhí)行，是上級約束下級的手段，權(quán)力清單是行政機關內(nèi)部對各部門權(quán)力行使的指導性作用，并沒有對公眾產(chǎn)生直接外部性的作用，只是對公眾的知情權(quán)和便民方面產(chǎn)生間接性的外部影響?；谝陨蠋c，把權(quán)力清單視為一種政策性的行為更為妥帖。

三、權(quán)力清單的效力

我國對于權(quán)力清單的效力主要是它具有法律效力、不能僭越法律和兼具內(nèi)外部效力等幾種現(xiàn)有觀點：權(quán)力清單具有法律效力;權(quán)力清單不能僭越法律;權(quán)力清單是兼具內(nèi)外部效力。

筆者認為只對行政機關內(nèi)部產(chǎn)生拘束力。按照上述性質(zhì)分析把權(quán)力清單視為一種政策性的行為，只具有內(nèi)部性，不具有外部性的特征。

第一，權(quán)力清單實質(zhì)就是“法無授權(quán)不可為”，通過權(quán)力清單這一形式對政府及其職能部門的權(quán)力進行規(guī)范和約束，可以防止權(quán)力的濫用和腐敗，對行政機關有強制性的約束力。權(quán)力清單主要內(nèi)容是對清單的形式明確各部門的行政權(quán)力事項，對行政機關的內(nèi)部起到指引和規(guī)范性的作用。

第二，因為把清單視為政策性的行為，不具有法律性，對外不產(chǎn)生強制性拘束力，權(quán)力清單的公開對于公眾來說是知悉各職能部門的具體職權(quán)同時便利公眾辦事的外部性的作用。

第三，權(quán)力清單之所以公開具有形式上的外部性，可以說是接受公眾監(jiān)督的的新的形式，通過清單的方式列明各政府權(quán)力的種類、權(quán)力主體、適用條件和適用范圍等，可以讓公眾更加清楚直觀的了解政府的權(quán)力，拓寬了行政系統(tǒng)外的監(jiān)督。第四，權(quán)力清單公布內(nèi)容會對相對人產(chǎn)生合法預期的信賴利益，但是這種具有外部性法律效力的產(chǎn)生并不是權(quán)力清單的本身，而是有著明確的法律依據(jù)，由清單所依賴的法律自身的效力傳輸?shù)角鍐?，會造成相對人依?jù)清單的產(chǎn)生信賴的假象，所信賴的實際是權(quán)力清單背后所來源的法律、法規(guī)和規(guī)章。

關于權(quán)力清單的制定主體、性質(zhì)和效力目前都沒有明確的規(guī)定，不同的學者有著不同的觀點，對于權(quán)力清單仍有很多不確定的地方，筆者通過對現(xiàn)有學者觀點的剖析和反駁，對權(quán)力清單的制定主體、性質(zhì)和效力提出建議，應該盡快出臺有關權(quán)力清單的界定問題的解釋，能將這一新制度更好的運用。