文|鞠徽 華東政法大學(xué)國際法學(xué)院

一、商業(yè)化對傳統(tǒng)外空爭端解決機(jī)制的挑戰(zhàn)

1.外空活動商業(yè)化蓬勃發(fā)展

自1957年蘇聯(lián)成功發(fā)射第一顆人造地球衛(wèi)星Sputnik-1的半個(gè)多世紀(jì)以來，人類空間活動逐漸向外空軍事化利用、武器化利用[1]以及外空活動商業(yè)化利用的趨勢發(fā)展。外空活動商業(yè)化主要集中于衛(wèi)星發(fā)射服務(wù)、外空實(shí)驗(yàn)、電信市場、衛(wèi)星遙感服務(wù)、衛(wèi)星全球定位系統(tǒng)等領(lǐng)域。[2]外層空間的可觀利潤[3]，使得非政府實(shí)體近幾年來逐漸對空間站利用、空間資源利用、外空旅游等外空商業(yè)活動表現(xiàn)出了極大的興趣。第一個(gè)由私人資助的太空任務(wù)Conestoga-1火箭的成功發(fā)射標(biāo)志著私人太空任務(wù)的興起，而2010年美國太空探索技術(shù)公司（SpaceX）通過自主研制的獵鷹九號運(yùn)載火箭將“龍”飛船成功送入近地軌道并成功回收飛船，則標(biāo)志著私人航天企業(yè)已經(jīng)擁有了把航天器送入太空并成功回收的能力，打破了此前以國家為主體的壟斷，[4]使國際社會逐漸意識到私人實(shí)體在空間探索中是不可忽視的角色。這種由非政府實(shí)體推動的外空活動商業(yè)化使得外層空間法的性質(zhì)從國際公法的一個(gè)分支逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)榻Y(jié)合各種其他法律的混合體。預(yù)計(jì)未來十年，外空商業(yè)市場將持續(xù)繁榮，私人實(shí)體的市場份額將不斷增加。[5]

2.外空活動商業(yè)化引發(fā)的新問題

外空活動商業(yè)化發(fā)展不僅大大提高了外空資源的利用與轉(zhuǎn)化速度，也使得外空爭端不斷顯現(xiàn)。[6]與此同時(shí)，外空法治的不完善，尤其是外空爭端解決機(jī)制的欠缺，使得外空商業(yè)化發(fā)展難以得到法治保障，帶來了諸多新的法律問題。[7]當(dāng)前商業(yè)化發(fā)展速度遠(yuǎn)超預(yù)期,[5]完善符合商業(yè)化發(fā)展趨勢的外空爭端解決機(jī)制必要而緊迫。在外空活動商業(yè)化發(fā)展大背景下，傳統(tǒng)外空爭端解決機(jī)制面臨以下挑戰(zhàn)。

其一，傳統(tǒng)國際法體系中以國家為唯一責(zé)任主體原則與私人實(shí)體可進(jìn)駐外空領(lǐng)域的矛盾。囿于二十世紀(jì)空間技術(shù)發(fā)展水平以及當(dāng)時(shí)國際政治環(huán)境，外空法律文本只規(guī)定了國家主體是外空領(lǐng)域的唯一參與者，體現(xiàn)在法律文本則表現(xiàn)為當(dāng)時(shí)制定的《外空條約》《責(zé)任公約》等外空法律文本只對國家主體在參與外空探索活動時(shí)的法律責(zé)任進(jìn)行規(guī)定，而未將私人實(shí)體納入其中。外空中的私人實(shí)體沒有獨(dú)立的法律地位，必須接受國家連續(xù)的監(jiān)管并且其權(quán)利由國家在國際層面代為行使。[8]私人主體以獨(dú)立身份參與到外空領(lǐng)域標(biāo)志著外空進(jìn)入商業(yè)化時(shí)代。[9]而隨著外空商業(yè)化進(jìn)程的不斷推動，《責(zé)任公約》下如何保障發(fā)射國對私人發(fā)射空間物體的司法權(quán)和控制權(quán)，[10]跨國資本參與下發(fā)射國的界定以及發(fā)射國籍的確定，太空旅游業(yè)的發(fā)展對“航天員”概念的更新以及《營救條約》的適用等，都對傳統(tǒng)國際法體系中以國家為唯一責(zé)任主體的規(guī)定帶來了挑戰(zhàn)。如何協(xié)調(diào)現(xiàn)有國際法體系以適用外空活動商業(yè)化發(fā)展趨勢所逐漸開拓出來的新領(lǐng)域，成為外空發(fā)展必須面對的問題。

其二，當(dāng)前外空爭端解決程序接納私人實(shí)體方面的局限性?！锻饪諚l約》第三條規(guī)定了空間活動應(yīng)在包括《聯(lián)合國憲章》在內(nèi)的國際法下進(jìn)行，這表明外空爭端解決是國際爭端解決中的一個(gè)子集。首先，在為數(shù)不多的幾個(gè)常設(shè)國際法院和法庭中，國際法院無疑是最重要的。[11]早在制定《指導(dǎo)各國在月球和其他天體活動的協(xié)定》（以下簡稱《月球協(xié)定》）時(shí)就有國家提出可以通過國際法院解決潛在的外空爭端，[12]但其并未形成主流聲音被其他國家接受。[13]當(dāng)今外空活動商業(yè)化發(fā)展趨勢下外空活動主體不僅包括國家，還包括國際組織、私人實(shí)體等非政府實(shí)體，而《國際法院規(guī)約》中“訴訟當(dāng)事國限于國家”的規(guī)定使得將外空爭端訴諸國際法院成為不可能。其次，在由《責(zé)任公約》相關(guān)條文構(gòu)成的爭端解決機(jī)制中，外空爭端的適用同樣面臨諸多障礙：至少三年半的耗時(shí)使得外空爭端當(dāng)事方望而卻步；[14]只適用于作為締約國的國家和國際組織，從而將私人實(shí)體和非締約國完全排除在外；最終結(jié)果并不具有強(qiáng)制性使得裁判結(jié)果大打折扣；最重要的是合同性爭端無法適用則使得上述爭端解決機(jī)制在外空活動商業(yè)化大背景下顯得有些異類。

其三，當(dāng)前國際爭端解決機(jī)制在外空爭端解決方面缺乏專業(yè)性與權(quán)威性。外空活動商業(yè)化發(fā)展趨勢在空間資產(chǎn)界定、國際法條約協(xié)調(diào)適用、外空參與主體責(zé)任界定、衛(wèi)星發(fā)射服務(wù)、外空知識產(chǎn)權(quán)、航天商業(yè)保險(xiǎn)、國際合同等方面提出了諸多新問題。囿于國際外空條約體系的陳舊性以及外空領(lǐng)域司法判例的缺乏，當(dāng)前國際爭端解決機(jī)制在外空爭端解決方面顯得力不從心，這也使得在有關(guān)外空活動商業(yè)化的爭端中，當(dāng)事國更傾向于通過調(diào)解、談判等外交方法解決。在宇宙954號案件中，《責(zé)任公約》對于“損害”一詞概念的語焉不詳以及國際法院的任擇強(qiáng)制管轄在很大程度上促成了蘇聯(lián)選擇外交磋商方式而非國際司法機(jī)構(gòu)解決爭端，這種法律框架的任意性直接減損了國際爭端解決的權(quán)威性[15]。

二、外空爭端解決機(jī)制的發(fā)展趨勢

1.更加注重效率與靈活性

商業(yè)化發(fā)展趨勢下的外空活動將效率置于十分重要的地位。國際法院在處理案件時(shí)所飽受詬病的效率問題[16]使得諸多空間國家將國際法院排除在爭端解決首選之外，縱然其中有體制因素以及可能出于案件審判的謹(jǐn)慎因素。效率的提高不僅要求爭端解決機(jī)制要有一套簡潔、明晰的適用程序，在受理程序、管轄權(quán)限、法律適用等方面作出更加快速的反應(yīng)，還要求該套機(jī)制必須保持足夠的靈活性以應(yīng)對尤其是在外層空間活動商業(yè)化背景下日益復(fù)雜的外空爭端。建立起當(dāng)今世界各國對空間爭端解決機(jī)制在爭端解決中效率的信心，有助于更多的爭端被快速而有效地解決。但這種效率與靈活性必須建立在維持國際法、外層空間法基本價(jià)值微妙平衡的基礎(chǔ)之上，[11]而不應(yīng)突破外層空間法乃至國際法的基本原則與價(jià)值底線。

2.建立專門外空爭端解決機(jī)構(gòu)的趨勢

盡管當(dāng)前外空領(lǐng)域中需要訴諸國際爭端解決機(jī)制的案件寥寥無幾，但當(dāng)前包括非政府實(shí)體在內(nèi)的眾多參與主體在外空領(lǐng)域逐漸活躍的趨勢表明，外空領(lǐng)域爭端的發(fā)生只是時(shí)間問題。不同利益的國家或者國家集團(tuán)之間在空間法基本概念、基本原則方面的理論分歧逐漸導(dǎo)致在軍事、經(jīng)濟(jì)、文化等領(lǐng)域可能的復(fù)雜爭端。如同國際海洋法法庭的建立在海洋法爭端解決方面具有劃時(shí)代的意義，[17]專門的外空爭端解決機(jī)制的建立對于外空法的發(fā)展及實(shí)踐則同樣具有指導(dǎo)性意義。值得一提的是，關(guān)于海洋法的諸多實(shí)體問題是在海洋法爭端解決事宜達(dá)成協(xié)議之后得到解決，[18]這似乎為專門外空爭端解決機(jī)制的建立提供了某種思維啟示。

3.愈發(fā)注重發(fā)展中國家以及當(dāng)前非空間國家的利益訴求

雖然外空活動商業(yè)化趨勢蓬勃發(fā)展，但不可否認(rèn)的是各國空間實(shí)力的不均衡導(dǎo)致了現(xiàn)今活躍在外空領(lǐng)域的國家相對集中。這種由主要空間大國把持的發(fā)展現(xiàn)狀損害了《外空條約》中的人類共同利益原則，不利于外空活動長期可持續(xù)性發(fā)展。令人欣慰的是，國際社會關(guān)于空間發(fā)展公平的努力步伐從未停止。如聯(lián)合國安理會在《關(guān)于開展探索和利用外層空間的國際合作,促進(jìn)所有國家的福利和利益,并特別要考慮到發(fā)展中國家的需要的宣言》中明確提出空間合作要注重各發(fā)展水平國家之間的合作，尤其是顧及發(fā)展中國家的技術(shù)需求；聯(lián)合國外空委也多次強(qiáng)調(diào)提高發(fā)展中國家和轉(zhuǎn)型期經(jīng)濟(jì)體國家參與空間活動知識和技能的重要性；歐洲委員會2003年通過的一項(xiàng)白皮書將重視與發(fā)展中國家的空間合作寫入歐洲空間政策行動計(jì)劃；[19]中國推動的空間站國際合作也為諸多新興空間國家提供了外空合作平臺。[20]未來所構(gòu)建的外空爭端解決機(jī)制不會因?yàn)榘l(fā)展中國家或當(dāng)前非空間國家在外空活動中的暫時(shí)缺席而忽略其利益訴求，相反，當(dāng)前推動構(gòu)建的爭端解決機(jī)制一直致力于《外空條約》中為所有國家謀福利和利益、自由探索利用和遵守國際法、國際合作等原則的實(shí)現(xiàn)。

三、完善符合商業(yè)化發(fā)展的外空爭端解決機(jī)制

外層空間法作為國際法的一個(gè)獨(dú)立法律分支，[21]發(fā)展至今已逾半個(gè)世紀(jì)。但實(shí)際上自1979年《月球協(xié)定》通過之后，國際社會未能就外空領(lǐng)域制定

有約束力的國際公約。盡管如此，國際社會關(guān)于空間爭端解決機(jī)制的建立、完善一直在探索當(dāng)中，如國際空間法委員會起草的《外空活動爭端解決草案》在第68屆國際法協(xié)會上得到進(jìn)一步修訂并形成最終草案，[22]2012年國際私法協(xié)會推動通過《移動設(shè)備國際利益公約——空間資產(chǎn)特定問題議定書》等，盡管這只是一種并無法律效力的提議與設(shè)想。對當(dāng)前外空領(lǐng)域立法的全面修改以適應(yīng)現(xiàn)今外空領(lǐng)域的發(fā)展是不切實(shí)際的，但《草案》《議定書》的通過似乎證明了僅對外空爭端解決進(jìn)行立法的可行性。就目前國際外空法律文本的現(xiàn)狀以及外空活動商業(yè)化的發(fā)展而言，建立一種以法律方法為中心的多層次、可供選擇的解決機(jī)制成為外空爭端解決機(jī)制的內(nèi)在要求。

1.外交方法作為前置程序

盡管1899年和1907年兩次海牙和平會議反映出國際爭端解決機(jī)制的司法化傾向，但不可否認(rèn)的是，談判與協(xié)商、斡旋與調(diào)停、調(diào)解等外交方法作為一種極具靈活性的爭端解決方式，未來很長一段時(shí)間內(nèi)仍將被國際社會青睞。并且在當(dāng)今波詭云譎的國際局勢下，即使國際爭端通過司法途徑解決也可能會被國際政治所左右。[23]因此將外交方法納入外空爭端解決機(jī)制并賦予前置程序地位仍具諸多現(xiàn)實(shí)意義。在投資巨大、風(fēng)險(xiǎn)巨大、收益周期長的外空商業(yè)活動中，爭端當(dāng)事方往往傾向采取外交方法作為外空爭端解決的首選，這不僅是因?yàn)橥饨环椒梢詫幎俗鞒黾皶r(shí)反應(yīng)，更重要的是外交方法中爭端當(dāng)事方對爭端事項(xiàng)的妥協(xié)與讓步始終處于可控預(yù)期之內(nèi)。如20世紀(jì)70年代的英法兩國大陸架劃界爭端案，在仲裁庭作出最終裁決之前，其部分問題已經(jīng)通過外交方法得以解決。[24]

外空爭端解決機(jī)制中外交方法的法律框架，包括：主要適用于非政府實(shí)體的外空爭端“國家代理制度”，非政府實(shí)體可選擇是否通過政府出面協(xié)助非政府實(shí)體與對方進(jìn)行談判、協(xié)商以解決爭端；在聯(lián)合國層面建立“中立第三方”制度，以第三方的中立性維持外交方法的公正性。將外交方法作為外空爭端解決的前置程序并不意味著凡是外空爭端都必須通過外交方法加以解決，外交方法的無法適用將構(gòu)成后續(xù)爭端解決方法適用的障礙，而是表達(dá)了國際社會推動、支持爭端當(dāng)事方達(dá)成一種友好的、當(dāng)事各方都可接受的結(jié)果的美好期許。如若爭端當(dāng)事方之間處于一種緊張局勢，則可繞過外交方法直接訴諸法律方法。

2.《外空活動爭端任擇性仲裁規(guī)則》的啟示

在外交方法不能解決爭端或者當(dāng)事方選擇直接跳過外交方法時(shí)，仲裁作為一種兼具強(qiáng)制性與選擇自由的爭端解決方式便成為外空爭端解決機(jī)制的第二程序。國際空間法研究所舉辦的21世紀(jì)空間法講習(xí)班也提出，在解決空間爭端方面，特別是解決外空商業(yè)化引起的各種爭端時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先考慮解決國際爭端的國際慣例所使用的仲裁規(guī)則。[25]法國航空航天法學(xué)會于1994年設(shè)立“國家航空航天仲裁庭”專門受理與外空爭端有關(guān)的案件，但由于空間活動探索的水平限制以及仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)威性不足，截至目前，該仲裁機(jī)構(gòu)沒有受理過任何外空爭端。[4]這從側(cè)面反映出裁決機(jī)構(gòu)的權(quán)威性在裁決結(jié)果中的重要性。

常設(shè)仲裁法院（PCA）于2011年通過的《外空活動爭端任擇性仲裁規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）意味著外空領(lǐng)域的爭端可以通過常設(shè)仲裁法院解決。盡管當(dāng)前外空爭端更多地是停留在理論層面，但外空活動商業(yè)化的發(fā)展使得常設(shè)仲裁法院的做法顯得并不為時(shí)過早。[26]常設(shè)仲裁法院下的仲裁作為一種自愿機(jī)制，對包括非政府實(shí)體之內(nèi)的所有實(shí)體開放，而適用與否則完全取決于當(dāng)事國的合意，其裁決因?yàn)楫?dāng)事國接受常設(shè)仲裁法院的管轄而具有強(qiáng)制性，保證了通過常設(shè)仲裁法院解決外空爭端所要求的權(quán)威性。基于外空活動的特殊性，《規(guī)則》同時(shí)規(guī)定參與仲裁的仲裁員必須具有空間專業(yè)知識，如仲裁過程中達(dá)不到所需專業(yè)水平，仲裁庭可以選定專家協(xié)助仲裁員裁決；對于仲裁過程中的保密事項(xiàng)則通過“保密專家”防止相關(guān)信息泄露以維護(hù)裁決公正。需要指出的是，部分國家對司法方式解決爭端的排斥以及高額的仲裁費(fèi)用，[27]或多或少都會影響《規(guī)則》的適用。但盡管如此，《規(guī)則》填補(bǔ)了當(dāng)前外空爭端仲裁解決的空白，有效地回避了重新制定外空條約的艱難。同時(shí)仲裁促使當(dāng)事方在實(shí)體法和程序法方面達(dá)成合意，增強(qiáng)了外空領(lǐng)域的合作。[28]將常設(shè)仲裁法院納入外空爭端解決機(jī)制，為外空活動商業(yè)化發(fā)展趨勢下的外空爭端解決提供了新的思路。

3.建立外層空間法法庭的設(shè)想

現(xiàn)今，非政府實(shí)體將外空爭端訴諸國際法院遇有法律層面的障礙，這與當(dāng)前外層空間參與實(shí)體的廣泛性趨勢相悖；同時(shí)國際法院的法官多數(shù)是各國外交部的原法律顧問，[29]能否擁有足夠的外空法律以及科技知識儲備以應(yīng)對日益復(fù)雜的外空爭端則值得商榷。這些都大大限制了國際法院在外空爭端解決中的作用。應(yīng)建立專門的外空爭端解決機(jī)構(gòu)以應(yīng)對商業(yè)化發(fā)展趨勢以及日益復(fù)雜的外空領(lǐng)域爭端。外空領(lǐng)域與海洋領(lǐng)域在爭端解決中有著諸多相似之處，國際海洋法法庭的建立對外層空間法法庭的建立有著理論與實(shí)踐的借鑒意義。外層空間法法庭的建立并非一蹴而就，需要各國在利益妥協(xié)的基礎(chǔ)上達(dá)成專門的外空法律文本。作為設(shè)立外層空間法法庭的法律基礎(chǔ)，應(yīng)在以下方面作出調(diào)整。

其一，在適用主體方面，應(yīng)允許私人實(shí)體、國際組織等非政府實(shí)體成為法庭當(dāng)事方。同時(shí)，為了避免由于自然人或法人進(jìn)入法庭所引起的不正常狀態(tài)，[30]以及出于對國家主權(quán)的尊重，可以仿照《國際海洋法公約》第一百九十條，在外層空間法法庭規(guī)定“擔(dān)保締約國制度”，以減少私人實(shí)體進(jìn)駐法庭所引起的不必要爭端，同時(shí)也為國家參與外空爭端解決提供了機(jī)會。

其二，在解決如何變通適用半個(gè)世紀(jì)前制定的外層空間法的問題時(shí)，可適當(dāng)賦予外層空間法法庭解釋法律文本的權(quán)利。但這種解釋應(yīng)尊重法律文本的應(yīng)有之義以及嚴(yán)格遵守國際法的基本原則。

其三，構(gòu)建適應(yīng)外空活動的“臨時(shí)措施”制度以提高外層空間法法庭處理案件的效率。臨時(shí)措施作為一種附帶程序，其初衷是確保最終的判決能夠有效地解決爭端并得到有效地執(zhí)行，外空爭端解決的效率要求在空間資產(chǎn)、航空器致?lián)p等領(lǐng)域可以避免漫長的訴訟期限所造成的資源浪費(fèi)。

其四，鑒于外空爭端解決領(lǐng)域?qū)ν鈱涌臻g法以及外層空間技術(shù)的高要求，仿照《國際海洋法公約》引入專家制度，對案件涉及到的軌道分配、衛(wèi)星通信、有效載荷、空間碎片等科學(xué)和技術(shù)問題列席釋明。

4.外空軟法與國家立法的補(bǔ)充與引導(dǎo)

通過制定新公約建立適應(yīng)外空活動商業(yè)化發(fā)展趨勢的外空爭端解決機(jī)制被證明在短時(shí)間內(nèi)難以實(shí)現(xiàn)，在這種情況下，通過主權(quán)國家、政府間國際組織、跨政府網(wǎng)絡(luò)、區(qū)域組織、非政府組織等[31]制定外空軟法以實(shí)現(xiàn)對外空爭端解決機(jī)制建設(shè)的補(bǔ)充與引導(dǎo)，或許在一定程度上能突破這一困境。軟法不具有法律約束力，[32]這種性質(zhì)反而促成軟法成為指導(dǎo)國際社會的第二好方法，[33]盡管在法的有效性和可預(yù)測性方面，軟法并不是唯一或者更好的解決方案。[34]其一，外空軟法可以有效推動外空爭端解決機(jī)制方面國際習(xí)慣的產(chǎn)生。盡管有學(xué)者認(rèn)為國際習(xí)慣構(gòu)成要件中最重要的因素是法律確信而非通例，[14]但不可否認(rèn)的是，通過軟法形式形成的法律確信將極大推動爭端解決模式的推廣以及國際社會的接納與承認(rèn)，從而構(gòu)成通例形成國際習(xí)慣以獲得法律約束力。并且當(dāng)今社會交往日益頻繁，外空軟法轉(zhuǎn)化成國際習(xí)慣的時(shí)間也存在著不斷縮短的趨勢。[35]其二，軟法適用的前提是各國在建立外空爭端解決機(jī)制方面難以達(dá)成共識，[34]各國空間利益訴求的差異性以及軟法制定主體的多元性導(dǎo)致了外空爭端解決方案的多樣化，但過度的多樣化則不利于統(tǒng)一的外空爭端解決機(jī)制的建立。要不斷加強(qiáng)聯(lián)合國外層空間委員會在軟法制定方面的指導(dǎo)與督促，引導(dǎo)各軟法文本在不扼殺多元化的同時(shí)又能夠保持基本原則的統(tǒng)一與協(xié)調(diào)。其三，囿于外層空間法體系的陳舊性，外空軟法可以作為現(xiàn)今外層空間法體系一種靈活的補(bǔ)充方式，在爭端解決原則、爭端機(jī)構(gòu)設(shè)置、爭端解決程序等方面為日后外空爭端解決機(jī)制的建設(shè)提供文本參考。外空活動商業(yè)化催生了諸多新領(lǐng)域，也帶來了諸多前所未有的難題，外空軟法作為制定硬法的實(shí)驗(yàn)手段，將會在解決外空商業(yè)化爭端方面提供新思路。

四、結(jié)語

基于當(dāng)前國際政治環(huán)境以及外層空間法發(fā)展現(xiàn)狀，構(gòu)建一種結(jié)合外交方法靈活性與法律方法權(quán)威性的外空爭端解決機(jī)制，彌補(bǔ)1967年《外空條約》與1972年《責(zé)任公約》所確立的爭端解決機(jī)制在外空商業(yè)化方面的不足，不僅可以有效地解決各參與主體在外空活動參與中可能產(chǎn)生的爭端，同時(shí)對于外層空間法的發(fā)展與完善、外空理論的繁榮與應(yīng)用大有裨益。