魏墨馨　姚如許

摘 要：本文對(duì)民間融資行為糾紛叢生的現(xiàn)象進(jìn)行了深入的剖析，同時(shí)結(jié)合吉林省近三年來(lái)非法吸收公眾存款罪判決樣本的進(jìn)行了實(shí)證分析。在明確了基本問(wèn)題的基礎(chǔ)上，并梳理比較了涉及民間融資活動(dòng)的法律，基本明確目前司法實(shí)踐中此類案件審理的難點(diǎn)和要點(diǎn)。通過(guò)對(duì)犯罪構(gòu)成的剖析中，明確了民間融資行為的界限具體體現(xiàn)在“行為是否針對(duì)特定對(duì)象，是否具有主管惡意，是否采取欺詐手段”這三個(gè)方面。因此，不斷完善我國(guó)民間融資法律規(guī)制具有重要意義。

關(guān)鍵詞：民間融資;非法吸收公眾存款罪;法律規(guī)制

關(guān)于民間融資問(wèn)題，在現(xiàn)有著作中多半是將民間融資行為置于民事方面進(jìn)行研討，而對(duì)于民間融資罪與非罪問(wèn)題的研究甚少，同時(shí)對(duì)于與其相關(guān)的問(wèn)題多散見(jiàn)于不同的法律規(guī)制領(lǐng)域來(lái)進(jìn)行研究。所以本文將民間融資中的非法集資犯罪一般性罪名“非法吸收公眾存款罪”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作為重點(diǎn)。

一、我國(guó)民間融資法律規(guī)制的現(xiàn)狀

我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制自改革以來(lái)，促使非公有制經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，所以民間融資逐漸演變?yōu)槠髽I(yè)補(bǔ)充資金的重要方式。故此，民間融資一直存在于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的生活中。但是正因如此，民間融資對(duì)社會(huì)的影響逾發(fā)深入，如果不加以合理的引導(dǎo)，難免會(huì)產(chǎn)生許多不良影響甚至導(dǎo)致嚴(yán)重后果。因此，為了規(guī)制民間融資行為，我國(guó)采取了多種手段包括刑事方面、民事方面、行政方面等等，并取得了很大的成果。然而在此過(guò)程中也產(chǎn)生了不少的問(wèn)題，由于民間融資行為與非法集資類犯罪在實(shí)踐中密切相關(guān)，一不小心就會(huì)混淆。雖然在法律條文上兩者涇渭分明，但二者僅有一步之遙。故而首要問(wèn)題就是理清民間融資的基本問(wèn)題。

1.民間融資法律規(guī)制的概述

所謂“民間融資”，根據(jù)中國(guó)人民銀行的規(guī)定，是相對(duì)于國(guó)家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)的資金往來(lái)而言的，泛指非金融機(jī)構(gòu)的自然人，企業(yè)以及其他經(jīng)濟(jì)主體（財(cái)政除外）之間以貨幣資金為標(biāo)的的價(jià)值轉(zhuǎn)移及本息支付。[1]民間融資通常又被稱為民間金融、非正規(guī)金融，與民間融資相似的概念還有民間借貸。所謂民間借貸，是指自然人之間，自然人與法人之間，自然人與其他組織之間的借貸。而民間借貸又是民間融資的主要形式。[2]非正規(guī)金融包含民間融資，而民間融資以民間借貸為主要形式但不限于民間借貸。[3]民間融資的主要類型是根據(jù)利率，融資方式，目的等不同標(biāo)準(zhǔn)的劃分，所以我國(guó)民間融資可分為多重類型。[4]

2.民間融資法律規(guī)制的體系

我國(guó)現(xiàn)有的民間融資法律規(guī)制大體上是以刑法為主的，并且在為輔的附屬刑法、行政法律規(guī)范、行政性質(zhì)的規(guī)范性文件等中并沒(méi)有規(guī)定明確的非法集資的罪名，但這種靈活性高兼容性好的模式節(jié)省了不少的司法資源。其次在我國(guó)現(xiàn)有的刑事法律規(guī)范體系中，只明確規(guī)定了非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等幾個(gè)罪名，而這兩個(gè)罪名在司法實(shí)踐中經(jīng)常被適用于非法集資類案件之中。[5]

二、我國(guó)關(guān)于非法吸收公眾存款行為的規(guī)定

2010年12月13日，最高人民法院會(huì)與中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)等有關(guān)單位經(jīng)研究制定了《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》），該《若干解釋》列舉了應(yīng)以非法吸收公眾存款罪定罪處罰的具體情形共十種，但在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的、同時(shí)未向社會(huì)公開(kāi)宣傳的這種情形不屬于刑法中規(guī)定。同時(shí)，《若干解釋》規(guī)定了可以不作為犯罪處理的情況。這項(xiàng)規(guī)定是《若干解釋》的一大突破，這意味著，民營(yíng)企業(yè)融資者只要能證明其所吸收資金是用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，就有免于刑事處罰的可能性。

三、我國(guó)關(guān)于非法吸收共存款罪的認(rèn)定

我國(guó)刑法第一百七十六條中并沒(méi)有明確規(guī)定非法吸收公眾存款罪的主體資格，換言之，可以成為非法吸收公眾存款主體的不限于有吸收公眾存款資格的個(gè)人，其他不具有吸收公眾存款資格的個(gè)人甚至企業(yè)和非金融機(jī)構(gòu)也可以成為此罪的主體。由于法規(guī)沒(méi)有明確主體資格，就產(chǎn)生了有吸收公眾存款資格的主體變相吸收公眾存款甚至嚴(yán)重?cái)_亂金融秩序的，可否以本罪論處。

筆者認(rèn)為，在進(jìn)行合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)時(shí)，應(yīng)排除非法吸收公眾存款罪的認(rèn)定范圍，即使在這個(gè)過(guò)程中會(huì)出現(xiàn)不可避免的風(fēng)險(xiǎn)從而導(dǎo)致出資人的利益損失。若融資人沒(méi)有合法的進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的活動(dòng)，且沒(méi)有積極采取措施避免出資人的利益損失，那么就應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

四、吉林省部分地區(qū)關(guān)于非法吸收公眾存款罪的案例

1.董坤、周晶秋非法吸收公眾存款罪一案

董坤、周晶秋在松原市從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)建設(shè)過(guò)程中，自2007年年初至2011年9月，以約定期限還本付息的方式吸收狄憲偉等55人資金合計(jì)人民幣8569.42萬(wàn)元，案發(fā)前還款合計(jì)人民幣885.565萬(wàn)元。經(jīng)一審、二審審理后，2016年7月8日，吉林省高院作出最終判決：判處董坤犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬(wàn)元。判處周晶秋犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑十年，并處罰金人民幣50萬(wàn)元。

本文中董坤、周晶秋一案的涉案事實(shí)和理由與本文所需要民間融資活動(dòng)中的罪名非法吸收公眾存款罪相符合。從現(xiàn)有的規(guī)范看，此案看似滿足社會(huì)不特定對(duì)象，以非法占有為目的，適用詐騙手段這三個(gè)要素，但有一個(gè)大前提，那就是此案中的民間融資行為已涉嫌犯罪。區(qū)別合法民間融資行為和非法吸收公眾存款行為是為了保護(hù)投資者的合法利益和維護(hù)正常的金融活動(dòng)，若本案中的民間融資行為并沒(méi)有在正常的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)范圍內(nèi)，那就是非法吸收公眾存款罪無(wú)疑了。這樣的區(qū)分，避免將很多合法的民間融資行為入罪。

2.李生紅非法吸收公眾存款罪一案

李生紅系北京泰合連城投資有限公司遼源分公司負(fù)責(zé)人，利用北京公司的宣傳資料，向公眾宣傳公司的投資項(xiàng)目，以高息回報(bào)為誘餌吸引公眾投資。后以北京公司名義與投資者簽訂投資服務(wù)協(xié)議、以吉林省公司名義與投資者簽訂借款協(xié)議，利用POS機(jī)刷卡，將公眾存款匯入吉林省公司賬戶。2016年1月至4月間，非法吸收被害人王某等人存款共計(jì)109萬(wàn)元。向被害人支付利息合計(jì)2萬(wàn)余元。吉林省遼源市中級(jí)人民法院判處李生紅犯非法吸收公眾存款罪，有期徒刑二年，并處罰金人民幣二十萬(wàn)元。

本案例中，雖然涉案金額不大，但爭(zhēng)議卻引人深思。本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)在于李生紅是否具有非法占有目的。首先李生紅的行為是職務(wù)行為，無(wú)法確定其是否是出于主觀上的故意，甚至可以說(shuō)李生紅是正犯的利用對(duì)象。其次，對(duì)于這些吸收來(lái)的資金，只有在擾亂金融秩序的前提下，才會(huì)構(gòu)成非法吸收公眾存款罪的要件。如果其只用來(lái)經(jīng)營(yíng)而沒(méi)有不正當(dāng)行為擾亂正常的金融秩序，自然就不構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

五、我國(guó)民間融資與非法吸收公眾存款罪的區(qū)別

民間融資與非法吸收公眾存款罪在表現(xiàn)形式上雖然相似，但仔細(xì)研究后還是有區(qū)別。首先，二者行為目的不同，民間融資行為是在民間是資金流通的行為，而非法吸收公眾存款罪則是通過(guò)非法吸收或變相吸收來(lái)獲取不正當(dāng)利益。其次，二者行為是否合法，民間融資在允許可經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)進(jìn)行吸收公眾存款的行為是合法的，而非法吸收公眾存款罪違法法律規(guī)定，牟取非法利益從而進(jìn)行經(jīng)營(yíng)行為。唯有明確二者區(qū)別，才能將非法吸收公眾存款罪與民間融資區(qū)分開(kāi)來(lái)。

六、我國(guó)民間融資法律規(guī)制界限的調(diào)整

我國(guó)現(xiàn)存的民間融資領(lǐng)域的法律規(guī)制還不夠完善，與其他民間融資業(yè)比較發(fā)達(dá)的國(guó)家相比較，還有很多值得借鑒的地方，并且這些國(guó)家的法律規(guī)制更加符合如今的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)規(guī)律。

1.國(guó)外民間融資法律規(guī)制的探析

眾多西方國(guó)家中比如美國(guó)就將民間融資法律規(guī)制的重點(diǎn)放在了保護(hù)公眾、個(gè)人資金安全和消費(fèi)者利益等方面。同樣的，鄰國(guó)日本也將重點(diǎn)放在了保護(hù)消費(fèi)者利益等方面。相較于我國(guó)，國(guó)外民間融資法律規(guī)制更強(qiáng)調(diào)于對(duì)消費(fèi)者利益的保護(hù)和投資者資金的安全。

其次是法律規(guī)制針對(duì)的商業(yè)行為。西方國(guó)家的法律規(guī)制并不針對(duì)普通的私人集資行為，其主要針對(duì)的是商業(yè)性的非法融資行為。德國(guó)的刑法規(guī)定只有當(dāng)經(jīng)營(yíng)規(guī)模達(dá)到一定的程度稱為商業(yè)經(jīng)營(yíng)，換言之構(gòu)成非法行為的標(biāo)準(zhǔn)是吸收公眾資金行為要符合商業(yè)行為。而我國(guó)判斷融資行為的性質(zhì)是以對(duì)象是否特定、侵害的法益等為標(biāo)準(zhǔn)。[3]

2.我國(guó)民間融資刑法規(guī)制的調(diào)整

西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)于民間金融活動(dòng)的法律規(guī)制給予了我們啟示，比如“有限保護(hù)原則”就會(huì)幫助我們合理保護(hù)投資者利益。在鑒別吸收公眾存款對(duì)象與否、是否具有非法占有目的時(shí)，不能僅在刑法的歸罪范圍內(nèi)，應(yīng)建立系統(tǒng)評(píng)估制度，對(duì)欺詐手段和投資人的投資能力進(jìn)行合理分析，這樣才能避免罪與非罪的界限不明。

對(duì)于如何處理民間融資活動(dòng)發(fā)起者的違法行為，需要進(jìn)行法律甚至刑法的規(guī)制，并掌握其投資能力的相關(guān)信息。因此，刑法何時(shí)介入，介入的前提則成為了關(guān)鍵問(wèn)題。

3.我國(guó)非法吸收公眾存款罪認(rèn)定的調(diào)整

為了避免將普通融資行為與犯罪行為發(fā)生混淆，應(yīng)將普通融資行為從非法集資行為中分離出來(lái)，同時(shí)將非法集資行為中具備特定危害的行為歸罪。在司法實(shí)踐中應(yīng)將重心轉(zhuǎn)向金融交易行為主體，集資類犯罪與非法吸收公眾存款罪的實(shí)體上也要明確區(qū)分。

近年來(lái)民間融資活動(dòng)作為一項(xiàng)重要的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，滿足了融資者與投資者的各種需求。然而在金融體制沒(méi)有足夠完善的情況下，民間融資行為一直游走在法律的邊緣，稍有不慎就會(huì)成為非法集資行為。現(xiàn)有的傳統(tǒng)的刑事法規(guī)對(duì)民間融資中罪與非罪的界定，已經(jīng)不能適用日漸復(fù)雜的民間融資活動(dòng)，極易引起爭(zhēng)議。如果能夠?qū)⒚耖g融資活動(dòng)罪與非罪的界限明朗化，會(huì)極大的提高司法成本同時(shí)也會(huì)容滿足投資要求與融資需求。民間融資行為罪與非罪的評(píng)判目的之一，在于保護(hù)投資者的合法權(quán)益，刑法干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活、社會(huì)生活應(yīng)當(dāng)以維護(hù)和擴(kuò)大自由為目的，所以也不可一味動(dòng)用刑法對(duì)其嚴(yán)厲規(guī)制。

注釋：

[1]李有星、張傳業(yè).民間融資的含義、類型其法律特征.山西青年干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)，2011年第9期

[2]吉門、馬玉美編著.罪與非：民間借貸、股權(quán)私募知識(shí)盤點(diǎn)、熱門案例及法律導(dǎo)引.中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012年版第20頁(yè)

[3]劉鑫.論民間融資的刑法規(guī)制.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2012年9月

[4]岳彩申.民間借貸規(guī)制的重點(diǎn)及立法建議.中國(guó)法學(xué)，2011年第5期

[5]王鑫.民間融資中的罪與非罪界限研究.青島大學(xué)碩士論文，2017年11月