摘 要：我國(guó)現(xiàn)行《公司法》第十六條規(guī)定公司具有對(duì)外擔(dān)保的權(quán)利，而公司違規(guī)擔(dān)保包括違反十六條對(duì)外擔(dān)保和違反公司章程對(duì)外擔(dān)保，而關(guān)于越權(quán)擔(dān)保的效力問(wèn)題成為公司法的爭(zhēng)論焦點(diǎn)。由于公司擔(dān)保關(guān)系到社會(huì)的交易安全和效率問(wèn)題，基于商法的基本原則考量，法院在裁判過(guò)程中選擇會(huì)有所不同，機(jī)械化的單一認(rèn)定公司越權(quán)擔(dān)保有效或無(wú)效，無(wú)異于過(guò)度側(cè)重而導(dǎo)致極端。因此，公司越權(quán)擔(dān)保需要綜合各方因素進(jìn)行考量認(rèn)定。

關(guān)鍵詞：越權(quán)擔(dān)保；形式審查；公司法；公司內(nèi)部決議

一、越權(quán)擔(dān)保的法院裁判觀察與分析

（一）最高法院關(guān)于公司越權(quán)擔(dān)保的裁判思路變遷

1.在銀大科技公司擔(dān)保一案中，北京高院二審認(rèn)為，違反公司法第16條第1款，不能簡(jiǎn)單認(rèn)定無(wú)效。首先，該條并未明確規(guī)定公司違反上述規(guī)定對(duì)外提供擔(dān)保導(dǎo)致合同無(wú)效；其二，公司內(nèi)部決議程序，不得約束第三人；其三，該條款并非效力性強(qiáng)制性規(guī)定；其四，如依據(jù)該條款認(rèn)定擔(dān)保合同無(wú)效，不利于維護(hù)合同的穩(wěn)定和交易的安全。第三人的善意是由法律所推定，不能僅憑公司章程記載和備案就認(rèn)定第三人應(yīng)當(dāng)知道公司法定代表人超越權(quán)限，進(jìn)而斷定第三人惡意。

2.在振邦股份公司擔(dān)保一案中 ，最高法院再審認(rèn)為，公司法第16條第2款規(guī)定，公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。該條款是關(guān)于公司內(nèi)部控制管理的規(guī)定，不應(yīng)以此作為評(píng)價(jià)合同效力的依據(jù)。

法定代表人或負(fù)責(zé)人擅自對(duì)外提供擔(dān)保，以是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人越權(quán)作為債權(quán)人善意的標(biāo)準(zhǔn)，在創(chuàng)智股份公司擔(dān)保案中明確債權(quán)人盡了形式審查義務(wù)為善意，但是，在銀大科技公司擔(dān)保案中，最高法院認(rèn)為公司法第16條第一款僅為公司內(nèi)部規(guī)范，債權(quán)人不負(fù)有任何審查義務(wù)；2015年振邦股份公司擔(dān)保案中，確認(rèn)公司法第16條第2款為管理性強(qiáng)制性規(guī)范，債權(quán)人負(fù)有形式審查義務(wù)；最高法院裁判標(biāo)準(zhǔn)的不明確導(dǎo)致司法實(shí)踐中的搖擺不定，各地不同時(shí)期的裁判立場(chǎng)亦不一致甚至相反。

（二）關(guān)于法院公司越權(quán)擔(dān)保的裁判思路分析

法院傾向于判定違背公司章程的擔(dān)保合同有效，即便少數(shù)案件判處擔(dān)保合同無(wú)效擔(dān)保人也要承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。公司法第16條對(duì)擔(dān)保的程序要求，是否能夠在不遵守程序的情況下否定交易本身，目前還無(wú)人知曉。實(shí)際上獲得股東會(huì)批準(zhǔn)的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)的公司實(shí)踐中形同具文 。

第16條對(duì)于擔(dān)保權(quán)人而言，也許并不利，但它的確對(duì)保護(hù)公司股東特別是上市公司中小股東利益有很大作用。當(dāng)前，大多為公司給大股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保，作為影響公司權(quán)益的重大事項(xiàng)，召集股東會(huì)或者直接作出股東會(huì)決議要求公司其他股東簽字認(rèn)可確有必要，以影響交易安全和阻滯交易免除第三人的形式審查義務(wù)，實(shí)為不妥。

二、《公司法》第十六條的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

（一）《公司法》第十六條的性質(zhì)

公司法第十六條、第一百零五條、第一百二十二條、第一百四十九條對(duì)公司對(duì)外擔(dān)保的內(nèi)部程序作了詳細(xì)規(guī)定，其中最為典型的則是公司法第十六條，該條規(guī)定于公司法總則部分，適用于有限責(zé)任公司、股份有限公司和上市公司。但是關(guān)于第十六條的內(nèi)容理論和實(shí)務(wù)界爭(zhēng)議已久，大致分為三種，少數(shù)認(rèn)為該條款為賦權(quán)性規(guī)范，為任意性規(guī)范；多數(shù)人則認(rèn)為該條款為管理性強(qiáng)制性規(guī)范；少數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為該條款為效力性強(qiáng)制性規(guī)范，即違反將導(dǎo)致公司對(duì)外擔(dān)保合同無(wú)效。

（二）債權(quán)人形式審查義務(wù)的原則和例外

作為債權(quán)人，在公司提供擔(dān)保的同時(shí)，有義務(wù)根據(jù)公司章程審查股東會(huì)或董事會(huì)決議，但是對(duì)于債權(quán)人是否應(yīng)當(dāng)盡到形式審查義務(wù)，爭(zhēng)議較大。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在與法定代表人訂立合同時(shí)，相對(duì)人不負(fù)調(diào)查法定代表人權(quán)限的義務(wù)。即使法律明確規(guī)定法人的某一項(xiàng)特別交易（如為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保），必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議才能由法定代表人實(shí)施，也不例外。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為形式審查義務(wù)沒(méi)有過(guò)分加重法定代表人的負(fù)擔(dān)，無(wú)論是上市公司還是非上市公司，都有條件與義務(wù)對(duì)公司法定代表人的代表權(quán)限進(jìn)行形式審查。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，為第三人提供擔(dān)保，交易相對(duì)人不負(fù)有審查公司章程的義務(wù)，應(yīng)按照一般合同的效力認(rèn)定規(guī)則確定交易相對(duì)人的應(yīng)然注意水平；為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時(shí)，公司法第16條第2、3款在于規(guī)范公司的組織行為，如不提高善意相對(duì)人的應(yīng)然注意水平，無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法目的。交易相對(duì)人怠于形式審查義務(wù)的，具有重大過(guò)失，不應(yīng)認(rèn)定為善意。

（三）相對(duì)人善意與否的認(rèn)定

根據(jù)我國(guó)合同法第五十條規(guī)定，法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。對(duì)于表見代表，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但如果債權(quán)人知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越權(quán)限對(duì)外擔(dān)保的后果，本條并沒(méi)有作出規(guī)定。第三人在與公司簽訂合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意到法律的既有規(guī)定。故公司法第16條作為規(guī)范公司對(duì)外擔(dān)保的內(nèi)部程序性規(guī)定，對(duì)于認(rèn)定擔(dān)保合同效力僅具有間接指引作用，對(duì)基于公司法第16條的形式審查義務(wù)可作為認(rèn)定第三人善意無(wú)過(guò)失的考量因素。擔(dān)保權(quán)人在接受擔(dān)保時(shí)沒(méi)有善盡注意義務(wù)，關(guān)注公司法定代表人的代表權(quán)限，就公司章程、公司擔(dān)保決議等內(nèi)部文件進(jìn)行形式審查，即構(gòu)成惡意。

三、公司越權(quán)擔(dān)保的效力認(rèn)定

（一）應(yīng)當(dāng)判斷是否構(gòu)成表見代表行為

判斷是否構(gòu)成表見代表行為的關(guān)鍵在于債權(quán)人是否善意無(wú)過(guò)失。對(duì)于人合性較強(qiáng)的有限責(zé)任公司，偏重于實(shí)質(zhì)的認(rèn)定。較為松散的股份有限公司注重形式上的判定，具有公眾性的上市公司則更應(yīng)該嚴(yán)格控制公司高管的越權(quán)行為，必須盡到合理的形式審查義務(wù)。

另外，法院調(diào)解中公司特別授權(quán)委托代理人簽字擔(dān)保的效力認(rèn)定。既然商事主體在交易過(guò)程中對(duì)于公司法第十六條條所確立的規(guī)則應(yīng)當(dāng)明知，并原則上負(fù)有形式審查義務(wù)。作為司法裁判機(jī)關(guān)，更應(yīng)當(dāng)清楚公司對(duì)外擔(dān)保的意思表示只能由董事會(huì)或股東大會(huì)作出，如果法院可以在調(diào)解過(guò)程中僅憑委托代理人的簽字就確認(rèn)擔(dān)保的效力，并不妥當(dāng)。

（二）應(yīng)當(dāng)類推適用無(wú)權(quán)代理規(guī)則

參考域外法系有益經(jīng)驗(yàn)，可以發(fā)現(xiàn)英美法系國(guó)家和大陸法系國(guó)家如德國(guó)、日本、臺(tái)灣地區(qū)，公司越權(quán)代表應(yīng)當(dāng)適用于無(wú)權(quán)代理規(guī)則。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于越權(quán)擔(dān)保行為，非經(jīng)公司追認(rèn)，對(duì)公司不生效力，類推適用無(wú)權(quán)代理規(guī)則。《日本商法典》第265條則明確規(guī)定，濫用代表權(quán)不適用于民法典第108條關(guān)于“自己契約與雙方代表”，其效力取決于董事會(huì)的承認(rèn)。

根據(jù)合同法第五十條，在債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人、負(fù)責(zé)人越權(quán)擔(dān)保時(shí)，不成立表見代表，但該條對(duì)于法律責(zé)任的承擔(dān)沒(méi)有作出規(guī)定，屬于適用中的開放漏洞。無(wú)權(quán)代表本質(zhì)為無(wú)權(quán)代理，對(duì)于該漏洞的填補(bǔ)，應(yīng)類推適用合同法第四十八條關(guān)于無(wú)權(quán)代理的規(guī)定，在無(wú)權(quán)代理的情況下，在公司不予追認(rèn)時(shí)，擔(dān)保合同對(duì)公司不生效力，由無(wú)權(quán)代理人承擔(dān)民事責(zé)任。無(wú)權(quán)代理人僅對(duì)善意相對(duì)人承擔(dān)民事責(zé)任，在相對(duì)人惡意即明知（知道或應(yīng)當(dāng)知道）代理人無(wú)代理權(quán)時(shí)，其與無(wú)權(quán)代理人實(shí)施代理行為，屬于自愿承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，無(wú)權(quán)代理人不承擔(dān)賠償責(zé)任。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見羅培新：“公司擔(dān)保法律規(guī)則的價(jià)值沖突與司法考量”，載《中外法學(xué)》2012年第6期

[2] 鄧峰：《代議制的公司》，北京大學(xué)出版社2015年版，第86頁(yè)。

[3] 參見劉貴祥：《合同效力研究》，人民法院出版社2012年版，第331—332頁(yè)。

[4]高圣平：“擔(dān)保物權(quán)司法解釋起草中的重大爭(zhēng)議問(wèn)題”，載《中國(guó)法學(xué)》2016年第1期

作者簡(jiǎn)介：

潘達(dá)（1995-），女，漢族，四川成都人，四川省社會(huì)科學(xué)院，法學(xué)所，碩士研究生，主要從事民商經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域研究。