何顯兵

摘要：關(guān)于刑法中賣淫的含義，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界早期存在廣義賣淫說(shuō)與狹義賣淫說(shuō)的爭(zhēng)論，兩種觀點(diǎn)各有缺陷，近期出現(xiàn)的中義賣淫說(shuō)也沒(méi)能平息這種爭(zhēng)論。以刑罰與治安處罰并立的二元制裁體系為視角，宜將刑法中的賣淫界定為利用性交行為實(shí)施交易，將利用其他性行為實(shí)施交易界定為治安管理處罰法中的賣淫。同時(shí)，基于兒童利益保護(hù)優(yōu)先原則，將涉及兒童買(mǎi)淫或賣淫的一切性交易行為納入刑罰制裁體系。

關(guān)鍵詞：二元制裁體系 賣淫 刑罰 治安處罰

組織提供手淫等性服務(wù)，是否構(gòu)成組織賣淫罪，對(duì)此學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。但目前的學(xué)術(shù)文獻(xiàn)未從整體上考察賣淫在刑法和治安管理處罰法的不同含義，不僅降低了學(xué)術(shù)價(jià)值，而且無(wú)助于實(shí)踐問(wèn)題的解決。2017年7月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》對(duì)賣淫也未作出定義。本文擬以刑罰與治安處罰并立的二元制裁體系為視角，對(duì)刑法和治安管理處罰法中的賣淫分別進(jìn)行界定，以解決賣淫相關(guān)行為人罪與否的實(shí)踐難題。

一、賣淫含義模糊引起的爭(zhēng)論

刑法分則第七章第八節(jié)規(guī)定了“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”，但與此同時(shí)治安管理處罰法第67條規(guī)定了“賣淫、嫖娼、引誘、容留、介紹他人賣淫”的治安違法行為。刑法第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫罪的客觀罪狀與治安管理處罰法第67條規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫的客觀違法情狀完全相同，甚至治安管理處罰法對(duì)引誘、容留、介紹賣淫還規(guī)定了兩檔處罰幅度。完全相同的客觀違法情狀分別被規(guī)定在刑法和治安管理處罰法中，其法律后果卻完全不同。這就產(chǎn)生一個(gè)疑問(wèn)：刑法中的賣淫與治安管理處罰法中的賣淫是否同一含義？違法者引誘、容留、介紹他人賣淫，到底是構(gòu)成犯罪還是一般的治安違法行為？已有學(xué)術(shù)文獻(xiàn)對(duì)此甚少進(jìn)行探討，而主要是討論組織婦女為他人提供手淫、乳交等性服務(wù)是否構(gòu)成組織賣淫罪的問(wèn)題。由于司法解釋沒(méi)有對(duì)賣淫的含義進(jìn)行明確界定，對(duì)于賣淫是否包含口交、乳交等邊緣性行為在實(shí)踐中認(rèn)識(shí)不一，導(dǎo)致在組織賣淫罪的認(rèn)定上出現(xiàn)分歧，部分法院對(duì)于組織女性為他人提供手淫、口交服務(wù)的認(rèn)定為組織賣淫罪，而部分法院則認(rèn)定這種行為無(wú)罪。梳理學(xué)術(shù)界關(guān)于刑法中“賣淫”的內(nèi)涵與外延之爭(zhēng)，可以分為廣義賣淫說(shuō)與狹義賣淫說(shuō)兩個(gè)觀點(diǎn)?？疾鞆V義賣淫說(shuō)與狹義賣淫說(shuō)之爭(zhēng)，其主要爭(zhēng)議點(diǎn)集中在能否將行政法中的賣淫等同視于刑法中的賣淫，但廣義說(shuō)與狹義說(shuō)的論者，都以刑法解釋原理與罪刑法定原則作為論證的依據(jù)。吊詭的是，同樣以罪刑法定原則和刑法解釋原理為根據(jù)，廣義說(shuō)和狹義說(shuō)卻得出了大相徑庭的結(jié)論。

（一）廣義賣淫說(shuō)

廣義賣淫說(shuō)認(rèn)為，只要是以營(yíng)利為目的，為不特定他人提供性服務(wù)都屬于賣淫，其實(shí)質(zhì)是將刑法中的賣淫與治安管理處罰法中的賣淫同等對(duì)待。主要理由如下：（1）具有司法解釋依據(jù)和行政解釋依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于如何適用（治安管理處罰條例）第三十條規(guī)定的答復(fù)》與公安部《關(guān)于對(duì)同性之間以錢(qián)財(cái)為媒介的性行為定性處理問(wèn)題的批復(fù)》都采廣義賣淫說(shuō)，將口淫、手淫、雞奸等行為，都界定為賣淫。（2）符合社會(huì)生活發(fā)展變化，是對(duì)新語(yǔ)境下賣淫一詞內(nèi)涵豐富的回應(yīng)。（3）符合刑法解釋原理與罪刑法定原則。廣義賣淫說(shuō)存在如下缺陷：

第一，未揭示出刑法中賣淫的內(nèi)涵與外延。持廣義賣淫說(shuō)的研究文獻(xiàn)，主要探討組織提供手淫服務(wù)是否構(gòu)成組織賣淫罪，而對(duì)刑法與治安管理處罰法的賣淫是否存在不同的內(nèi)涵與外延未予整體討論。例如，性行為樣態(tài)除了傳統(tǒng)的性交即男女性器交合外，還包括性器與肛門(mén)的交合、性器與口腔的交合，以及其他如虐戀等邊緣性行為。是否一切以滿足性欲為目的性行為方式均屬于賣淫的范疇？廣義賣淫說(shuō)并未探討，因而并未實(shí)質(zhì)解決賣淫在刑法與治安管理處罰法中是否存在不同含義的問(wèn)題。

第二，導(dǎo)致治安管理處罰法被虛置。刑法第359條與治安管理處罰法第67條分別都規(guī)定了“引誘、容留、介紹賣淫”，而且兩部法律的具體條文對(duì)違法的客觀情狀描述完全一致，刑法第359條并未在該條中加上“情節(jié)嚴(yán)重”這一可罰性限制條件。那么，當(dāng)違法者引誘、容留、介紹他人賣淫時(shí)，到底屬于犯罪行為還是治安違法行為？按照廣義賣淫說(shuō)，上述行為必定構(gòu)成犯罪，因而不存在適用治安管理處罰法的問(wèn)題，這就必然導(dǎo)致治安管理處罰法被虛置，即只要引誘、容留、介紹他人賣淫必定構(gòu)成犯罪。但是，我國(guó)對(duì)反社會(huì)行為采取的是刑罰與治安處罰并立的二元制裁體系，兩者針對(duì)的反社會(huì)行為的本質(zhì)差異是社會(huì)危害性程度的差異。既然刑法與治安管理處罰法用完全相同的條文分別都規(guī)定了“引誘、容留、介紹賣淫”，那么兩部法律中的“賣淫”必定存在重大差異。廣義賣淫說(shuō)不僅沒(méi)有揭示上述差異，反而導(dǎo)致治安管理處罰法被虛置，進(jìn)而破壞了二元制裁體系。

（二）狹義賣淫說(shuō)

狹義賣淫說(shuō)認(rèn)為，刑法中的賣淫僅指性交行為，即賣淫應(yīng)當(dāng)有性器官的接觸。其理由主要包括兩點(diǎn)：刑法關(guān)于強(qiáng)奸罪需要性器官接觸的一般解釋;刑法具有最后性，因而刑法中的賣淫只能是性交行為，否則執(zhí)法成本和副作用過(guò)高。也有論者認(rèn)為，刑法中的賣淫包括性交與口交，但不包括手淫、乳交等行為。其主要是從區(qū)分刑法思維與行政法思維來(lái)論證狹義賣淫說(shuō)：首先，刑法和行政法視野中的賣淫，不應(yīng)同等理解;其次，將手淫等解釋為刑法中的賣淫，不符合刑法解釋的一般原理。還有學(xué)者從罪刑相當(dāng)原則出發(fā)，以“以刑釋罪”為解釋原理，認(rèn)為“刑法中法定刑輕重的配置與犯罪行為社會(huì)危害性是正相關(guān)的，當(dāng)出現(xiàn)某類犯罪行為社會(huì)危害性不大而刑法卻配置了極為嚴(yán)苛法定刑的情形時(shí)，在法條未作修改的情況下，我們應(yīng)該通過(guò)作刑法解釋來(lái)縮小犯罪圈、從嚴(yán)掌握人罪標(biāo)準(zhǔn)，盡量做到罪刑相稱、罰當(dāng)其罪”。狹義賣淫說(shuō)存在如下缺陷：

第一，未揭示出刑法中賣淫的內(nèi)涵與外延。廣義賣淫說(shuō)與狹義賣淫說(shuō)存在共同的缺點(diǎn)，即僅討論某個(gè)罪名中的賣淫含義，例如組織他人提供手淫服務(wù)是否構(gòu)成組織賣淫罪或者是否構(gòu)成容留賣淫罪;僅討論手淫、乳交等性行為方式是否屬于賣淫，而未討論口交、肛交等性行為方式是否屬于賣淫。一言以蔽之，未從整體上探討刑法與治安管理處罰法中賣淫的不同含義，未分別揭示出兩部法律中賣淫是否存在整體差異。

第二，狹義賣淫說(shuō)未針對(duì)刑法分則第七章第八節(jié)規(guī)定的“組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫罪”罪名體系中的“賣淫”做整體考察。例如，刑法第359條不僅規(guī)定了引誘、容留、介紹賣淫罪，還規(guī)定了引誘幼女賣淫罪。眾所周知，幼女與非幼女（14周歲以上）身體發(fā)育成熟度不同，兩者的行為方式也可能存在不同。如果將賣淫限定為傳統(tǒng)意義上的性交，那么組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹幼女為他人提供手淫、乳交、口交、肛交等方式都不能認(rèn)定為犯罪，這是否符合國(guó)民一般的法感情？是否符合兒童利益優(yōu)先保護(hù)的原則？顯然，針對(duì)幼女賣淫的，將賣淫限定于傳統(tǒng)性交方式，并不妥當(dāng)。再如，刑法第360條規(guī)定了傳播性病罪，即明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病而賣淫嫖娼的行為，規(guī)定該罪名主要是懲處容易侵犯不特定他人健康權(quán)的賣淫嫖娼行為。但事實(shí)上，性病主要是血液傳染，除傳統(tǒng)性交方式外，肛交、口交也都可能傳染性病。如果將明知患有嚴(yán)重性病而賣淫限定于傳統(tǒng)性交方式，則明知患有淋病、梅毒等嚴(yán)重性病而通過(guò)肛交、口交等性行為實(shí)施賣淫嫖娼行為的違法者難以被納入刑罰處罰，極易對(duì)公共安全造成嚴(yán)重?fù)p害。

第三，狹義賣淫說(shuō)把為同性提供性服務(wù)排除在外，不符合當(dāng)前中國(guó)存在一定數(shù)量同性戀人群的性現(xiàn)實(shí)。截至2016年底，全球的艾滋病感染者人數(shù)約為3800萬(wàn)，而中國(guó)接近90萬(wàn)，艾滋病的主要感染方式為性傳播，其中異性性傳播占66.4%，同性性傳播達(dá)到25.8%。1992年最高人民法院、最高人民檢察院在《關(guān)于執(zhí)行（全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定）的若干問(wèn)題的解答》明確：賣淫既包括異性之間的賣淫，也包括同性之間的賣淫。事實(shí)上，學(xué)術(shù)界主流觀點(diǎn)也都支持組織男性賣淫構(gòu)成組織賣淫罪的立場(chǎng)。

第四，狹義賣淫說(shuō)指責(zé)廣義賣淫說(shuō)違反罪刑法定原則的觀點(diǎn)值得商榷。狹義賣淫說(shuō)認(rèn)為，在法無(wú)明文規(guī)定的情況下，將提供手淫服務(wù)等納入賣淫的范疇，并進(jìn)而認(rèn)定相關(guān)的組織、容留賣淫犯罪，違反罪刑法定原則。本文認(rèn)為，這一觀點(diǎn)值得商榷，將手淫、口交、乳交、肛交等納入賣淫的外延，并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則反對(duì)類推解釋，但并不禁止擴(kuò)大解釋。事實(shí)上，性行為并不僅僅指?jìng)鹘y(tǒng)意義上的性交行為，還包括多樣化的性技巧和性方式。除肛交外，手淫、口交等性行為方式在中國(guó)人的性生活中已經(jīng)較為普遍。當(dāng)人們追求性快感的方式趨向多樣化時(shí)，性行為方式多元化完全符合人們對(duì)性行為本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。將手淫、口交、乳交、肛交等納入賣淫的外延，并不違反國(guó)民預(yù)測(cè)可能性，反而符合國(guó)民對(duì)賣淫含義的一般認(rèn)識(shí)。以所謂“法無(wú)明文規(guī)定”為由主張狹義說(shuō)，其實(shí)質(zhì)是主張取消一切形式的刑法解釋，而這顯然有悖于刑法的基本原理。

（三）中義賣淫說(shuō)

所謂中義賣淫說(shuō)，是指將刑法中的賣淫限于性交和準(zhǔn)性交（如口交、肛交），但是單純?yōu)楫愋允忠?、乳交的，不?yīng)認(rèn)定為組織賣淫罪。2017年7月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于審理組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。該解釋并沒(méi)有明確規(guī)定相關(guān)罪名中賣淫的含義，但是刑四庭庭長(zhǎng)周峰等在解讀該司法解釋時(shí)提出：肛交、口交應(yīng)當(dāng)列入賣淫方式，但單純的手淫不宜認(rèn)定為刑法中的賣淫。其理由主要是：首先，將肛交、口交列入賣淫方式，都屬進(jìn)入式賣淫活動(dòng)，這既符合大眾觀念，同時(shí)其本身易傳播性病;其次，手淫不宜列入刑法中的賣淫方式，因?yàn)椤靶姓ㄒ?guī)擴(kuò)大解釋可以把所有的性行為方式都納入到賣淫行為方式并進(jìn)行行政處罰，但刑法罪名的設(shè)立、犯罪行為的界定及解釋?xiě)?yīng)遵循謙抑性原則，司法解釋對(duì)刑法不應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋”。本文認(rèn)為，中義賣淫說(shuō)具有一定的合理性，其論證理由也較為充分，但是該說(shuō)仍然存在缺陷：首先，該說(shuō)同樣沒(méi)有充分考慮到刑法規(guī)制賣淫的相關(guān)罪名體系，沒(méi)有對(duì)兒童與非兒童作出區(qū)分。如前所述，如果組織幼女提供性交易而不采用性器交合、口交、肛交的方式與幼女發(fā)生性行為，則不能認(rèn)定為組織賣淫罪而只能認(rèn)定為猥褻兒童罪的共犯，此顯然不利于對(duì)兒童權(quán)利的特殊保護(hù)。其次，中義說(shuō)雖然看到了刑法與行政法的差異，但“司法解釋對(duì)刑法不應(yīng)進(jìn)行擴(kuò)張解釋”的說(shuō)法難以成立。毫無(wú)疑問(wèn)，刑法并不反對(duì)擴(kuò)大解釋，司法解釋采取擴(kuò)大解釋的實(shí)例大量存在。

綜上所述，廣義賣淫說(shuō)、狹義賣淫說(shuō)、中義賣淫說(shuō)均存在缺陷，未能從整體上得出賣淫在刑法和治安管理處罰法中的確切含義，不能解決司法實(shí)踐中存在的重大爭(zhēng)議。本文認(rèn)為，既然刑法和治安管理處罰法均規(guī)定了賣淫相關(guān)行為，那么這種二元制裁體系必然有其合理性。既不能采取廣義賣淫說(shuō)而虛置治安管理處罰法，也不能無(wú)視不同性交易方式的社會(huì)危害性差異而一味采取狹義賣淫說(shuō)，中義賣淫說(shuō)未能充分關(guān)切到兒童利益的保護(hù)同樣存在明顯缺陷故也不能完全采納。

二、刑法與治安管理處罰法的關(guān)系

本文認(rèn)為，合理界定賣淫在刑法和治安管理處罰法中的不同含義，必須將賣淫置于刑法與治安管理處罰法的關(guān)系中予以整體考察。唯有如此，才能得出妥當(dāng)?shù)慕忉尳Y(jié)論，也才能解決賣淫認(rèn)定的實(shí)踐問(wèn)題。

學(xué)術(shù)界一般承認(rèn)，刑法與治安管理處罰法相互銜接，內(nèi)容互補(bǔ)。但是，從刑法條文與治安管理處罰法的條文對(duì)比來(lái)看，不少條文對(duì)反社會(huì)行為的客觀違法情狀描述基本一致甚至完全相同。除上文所述刑法第359條和治安管理處罰法第67條規(guī)定的“引誘、容留、介紹他人賣淫的，處……”兩者在客觀違法情狀的規(guī)定完全相同以外，兩部法律規(guī)定的違法行為還有不少其他條文完全相同或相似。例如，刑法第321條與治安管理處罰法第61條規(guī)定的運(yùn)送他人偷越國(guó)（邊）境、刑法第364條與治安管理處罰法第69條規(guī)定的組織播放淫穢音像制品等，規(guī)定的客觀違法情狀都完全相同，甚至刑法都沒(méi)有規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”這一入罪限制性條件。這不免讓人產(chǎn)生疑問(wèn)：字面上相同的行為，何時(shí)構(gòu)成犯罪而何時(shí)只需要治安處罰？字面上相同的概念，在刑法和治安管理處罰法中是否具有不同的含義？本文認(rèn)為，要解決這個(gè)問(wèn)題，就必須考察刑法與治安管理處罰法的關(guān)系。

歸納起來(lái)，學(xué)術(shù)界對(duì)刑法與治安管理處罰法條文相同或相似的關(guān)系，不少學(xué)者將其界定為“競(jìng)合”。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)刑法條文與治安管理處罰法條文完全相同或基本相似時(shí)，兩者存在競(jìng)合關(guān)系;另有觀點(diǎn)并不直接將上述刑法與治安管理處罰法條文相同或相似的關(guān)系界定為競(jìng)合，而是稱之為“沖突”，但隨后又在文中指出上述關(guān)系屬于競(jìng)合。堅(jiān)持競(jìng)合說(shuō)的觀點(diǎn)，內(nèi)部對(duì)處理刑罰與治安管理處罰法競(jìng)合時(shí)如何適用法律也存在差異，主要有三種思路：（1）基本法高于法律。有觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)兩部法律的條文競(jìng)合時(shí)，原則上堅(jiān)持基本法高于法律的原則，即刑法效力高于治安管理處罰法，當(dāng)刑法條文與治安管理處罰法條文相同或相似時(shí)，原則上適用刑法。（2）原則上優(yōu)先適用治安管理處罰法。根據(jù)刑法保障法、補(bǔ)充法的特征，根據(jù)刑法第13條規(guī)定的“但書(shū)”對(duì)刑法作社會(huì)危害性實(shí)質(zhì)解釋，當(dāng)行為達(dá)到應(yīng)受處罰的程度后方適用刑法。（3）通過(guò)司法解釋合理劃分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。這種觀點(diǎn)主要強(qiáng)調(diào)司法解釋、行政規(guī)定、指導(dǎo)案例等成文解釋或準(zhǔn)解釋的作用。還有觀點(diǎn)將這種競(jìng)合關(guān)系稱為“輕微涉罪行為”，除提出加強(qiáng)司法解釋外，還要發(fā)揮自由裁量權(quán)，轉(zhuǎn)變重刑思維，貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策。前述觀點(diǎn)的主要對(duì)立點(diǎn)，在于當(dāng)刑法與治安管理處罰法的條文相同或相似時(shí)，是優(yōu)先適用刑法還是治安管理處罰法的爭(zhēng)論。至于呼吁加強(qiáng)司法解釋，則不存在分歧。

因此，要解決司法實(shí)踐面臨的難題，當(dāng)刑法與治安管理處罰法條文相同或相似時(shí)到底適用刑法還是治安管理處罰法，必須廓清刑法與治安管理處罰法之間的關(guān)系。本文認(rèn)為，刑罰與治安處罰的主要差異，在于懲罰的嚴(yán)厲性不同，而之所以有這種懲罰嚴(yán)厲性的差異，是因?yàn)槠渌槍?duì)的反社會(huì)行為的社會(huì)危害性不同。我國(guó)刑法第13條規(guī)定了“但書(shū)”，即“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”。但書(shū)的規(guī)定，使得我國(guó)刑法中犯罪概念與別國(guó)犯罪概念存在重大差異，即犯罪概念具有定量因素。

早期儲(chǔ)槐植教授對(duì)犯罪概念定量因素作了肯定性評(píng)價(jià)，但在后期進(jìn)行了修正，承認(rèn)犯罪概念定量因素也存在一定的弊端，認(rèn)為犯罪概念定量因素導(dǎo)致刑法理論的困惑與刑法解釋的尷尬、最高司法機(jī)關(guān)司法解釋的膨脹而地方司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的萎縮、刑事法網(wǎng)粗疏而不利于控制和預(yù)防犯罪。也有學(xué)者對(duì)犯罪概念定量因素進(jìn)行了較為嚴(yán)厲的批判，認(rèn)為這是立法粗疏的表現(xiàn)，違反立法與司法分立原則，本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)予以否定。如李居全教授認(rèn)為，犯罪是客觀存在的，通過(guò)定量因素降低犯罪率，是弄虛作假，欺騙社會(huì)。但本文認(rèn)為，這種批評(píng)是因?yàn)檎撜卟涣私夥缸飳W(xué)，進(jìn)而不能正確理解儲(chǔ)槐植教授學(xué)術(shù)觀點(diǎn)所致。犯罪概念通過(guò)設(shè)定定量因素，將一部分反社會(huì)行為排除于犯罪圈，這并不是弄虛作假而恰恰是立法智慧。犯罪概念定量因素是我國(guó)刑法立法的重要?jiǎng)?chuàng)舉，有利于縮小犯罪圈、降低犯罪率，其總體上利遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于弊，理由在于：（1）避免標(biāo)簽效應(yīng)。標(biāo)簽理論認(rèn)為，任何行為從固有性質(zhì)來(lái)看都不是犯罪，行為的犯罪性質(zhì)是由法律規(guī)定的;一個(gè)人并不會(huì)僅僅因?yàn)檫`法而成為犯罪人，而是因?yàn)楣俜疆?dāng)局的反應(yīng)才被稱為犯罪人;刑事司法活動(dòng)以“犯罪人是一種被社會(huì)遺棄者——一種道德品質(zhì)惡劣、應(yīng)受社會(huì)譴責(zé)的故意作惡者”這樣的刻板觀念為基礎(chǔ);面對(duì)公眾譴責(zé)和壞人標(biāo)簽，犯罪人很難保持積極的自我形象，而容易產(chǎn)生消極的自我認(rèn)同，產(chǎn)生更嚴(yán)重的犯罪行為。犯罪前科給犯罪人帶來(lái)的污名效應(yīng)，易使社會(huì)對(duì)其產(chǎn)生偏見(jiàn)和歧視，這不僅會(huì)阻止其重新融入社會(huì)，反而可能促使其形成更強(qiáng)烈穩(wěn)定的反社會(huì)心理結(jié)構(gòu)。因此，在可能的情況下，對(duì)犯罪化保持謹(jǐn)慎克制的態(tài)度是必要的。我國(guó)刑法通過(guò)犯罪概念的定量因素，將輕微違法者排除在犯罪圈之外，可以起到盡量避免標(biāo)簽效應(yīng)的效果，最大可能促進(jìn)社會(huì)穩(wěn)定。（2）回避短期監(jiān)禁刑的弊端。如果犯罪概念沒(méi)有定量因素，勢(shì)必導(dǎo)致大量輕微違法行為被納入犯罪圈，而依照罪刑相當(dāng)原則，這種輕罪的主刑只可能是短期監(jiān)禁刑。世界范圍內(nèi)，學(xué)術(shù)界都已形成基本共識(shí)，短期監(jiān)禁刑存在刑期過(guò)短因而難以令犯罪人自新、因不良交往而產(chǎn)生交叉感染、刑事司法系統(tǒng)不堪重負(fù)等弊端。因此，西方國(guó)家晚近刑事政策的轉(zhuǎn)處、替刑、非刑事化、非監(jiān)禁化等政策，基本都是為了解決輕罪太多帶來(lái)的弊病。我國(guó)刑法從制度上設(shè)定了犯罪概念的定量因素，從源頭化解了西方國(guó)家犯罪概念帶來(lái)的弊端，值得充分肯定。

討論犯罪概念的定量因素，還必須澄清如下問(wèn)題：（1）儲(chǔ)槐植教授“嚴(yán)而不厲”刑事政策的構(gòu)想與犯罪概念定量因素的提法存在矛盾，其提出犯罪概念定量因素的弊端之一在于造成刑事法網(wǎng)粗疏的觀點(diǎn)值得商榷。儲(chǔ)槐植教授較早期提出，我國(guó)刑法存在“厲而不嚴(yán)”的弊端，應(yīng)當(dāng)以“嚴(yán)而不厲”為立法指導(dǎo)思想，并在此基礎(chǔ)上提出了大量建議。儲(chǔ)槐植教授受美國(guó)刑法的影響較大，“嚴(yán)而不厲”的建議總體上繼受了美國(guó)“輕輕重重”且法網(wǎng)嚴(yán)密的刑事政策。然而，當(dāng)我國(guó)刑法中犯罪概念具有定量因素時(shí)，倡導(dǎo)“嚴(yán)而不厲”不僅與此背道而馳，而且會(huì)明顯擴(kuò)大犯罪圈。也正因?yàn)槿绱?，有學(xué)者針對(duì)“嚴(yán)而不厲”的刑法思想進(jìn)行了反思，提出“中罪中刑”的刑法結(jié)構(gòu)。（2）犯罪概念定量因素并非是導(dǎo)致最高司法機(jī)關(guān)司法解釋膨脹的根本原因，也并未導(dǎo)致司法權(quán)侵蝕立法權(quán)。一些觀點(diǎn)認(rèn)為，正是由于犯罪概念定量因素的存在，最高司法機(jī)關(guān)司法解釋膨脹、地方司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)萎縮，同時(shí)司法解釋侵蝕了立法權(quán)。本文不贊同這種觀點(diǎn)，最高司法機(jī)關(guān)通過(guò)司法解釋，明確罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，本身就是刑法立法通過(guò)犯罪概念的定量因素授予司法機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。當(dāng)前，由于地方司法機(jī)關(guān)對(duì)自由裁量權(quán)的運(yùn)用較為謹(jǐn)慎，對(duì)刑法與治安管理處罰法之間的界限不敢運(yùn)用自由裁量權(quán)，這是倒逼最高司法機(jī)關(guān)發(fā)布大量司法解釋的根本原因。說(shuō)到底，這是司法官對(duì)運(yùn)行刑法解釋進(jìn)行自由裁量缺乏自信的表現(xiàn)。

由于犯罪概念具有定量因素，因此犯罪行為與治安違法行為就具備了區(qū)分的可能。儲(chǔ)槐植教授較早提出了社會(huì)治安三級(jí)制裁體系，即刑罰、勞動(dòng)教養(yǎng)和治安處罰，并認(rèn)為我國(guó)的三級(jí)制裁體系優(yōu)于西方國(guó)家的一統(tǒng)制裁體系，既可以降低犯罪率，又可以避免污名效應(yīng)。2013年我國(guó)廢除勞動(dòng)教養(yǎng)后，這種三級(jí)制裁體系就衍變成了刑罰與治安處罰并立的二元制裁體系。刑罰與治安處罰的根本差異，在于根據(jù)反社會(huì)行為的社會(huì)危害性程度而予以區(qū)別對(duì)待。由于犯罪概念定量因素的存在，刑法與治安管理處罰法在條文相同或相似時(shí)，不能因?yàn)闂l文相同或相似就認(rèn)為兩部法律存在競(jìng)合或者沖突，而應(yīng)當(dāng)運(yùn)用社會(huì)危害性理論和刑法第13條規(guī)定的但書(shū)，對(duì)某些刑法條文進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。在這個(gè)意義上說(shuō)，刑法規(guī)制的是社會(huì)危害性達(dá)到一定程度的反社會(huì)行為;治安管理處罰法規(guī)制的是社會(huì)危害性尚未達(dá)到刑法必須介入程度的反社會(huì)行為。兩部法律的本質(zhì)差異，在于其規(guī)制的反社會(huì)行為的社會(huì)危害性程度差異。盡管部分條文相同或相似，但刑法和治安管理處罰法一部是刑法而另一部是行政法，充分說(shuō)明刑法是治安管理處罰法的保障法，而非處于并列地位。

三、以二元制裁體系為視角理解刑法中的“賣淫”

（一）界定“賣淫”含義應(yīng)當(dāng)考慮的主要因素

1.維持二元制裁體系

既然我國(guó)刑法中的犯罪概念具有定量因素，我國(guó)對(duì)反社會(huì)行為的制裁是刑罰與治安處罰二元制裁體系并存，那么刑罰與治安管理處罰法應(yīng)當(dāng)是并立、互補(bǔ)的關(guān)系，而不是所謂的“競(jìng)合”“沖突”關(guān)系。本文認(rèn)為，刑法調(diào)整的是犯罪行為，治安管理處罰法調(diào)整是治安違法行為，兩者的區(qū)別在于反社會(huì)行為的社會(huì)危害性的程度大小。因此，規(guī)范刑法學(xué)意義上的賣淫，其社會(huì)危害性應(yīng)當(dāng)大于治安管理處罰法意義上的賣淫，以此對(duì)賣淫的內(nèi)涵與外延可作相對(duì)明確的界分。

在此意義上，廣義賣淫說(shuō)不可取，因?yàn)檫@必然導(dǎo)致治安管理處罰法大量相關(guān)條文虛置，二元制裁體系也將隨之崩潰。法律的解釋與適用，不能違背立法的基本原則，如果解釋的結(jié)論是拋棄某部法律，而不是試圖挖掘其間的差異，提出具有可操作性的適用標(biāo)準(zhǔn)，這種解釋本質(zhì)上并非法律解釋，而是立法建議。要維持二元制裁體系，確保刑事司法資源用于解決主要矛盾，避免刑罰適用的泛化，就必須拋棄廣義賣淫說(shuō)。

2.符合刑法罪名體系與治安管理處罰法違法行為體系

刑法規(guī)制賣淫的罪名包括：第358條規(guī)定的組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪，第359條規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫罪與引誘幼女賣淫罪，第360條規(guī)定的傳播性病罪，第362條規(guī)定的包庇罪（特定行業(yè)人員為賣淫嫖娼人員通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的行為）。治安管理處罰法規(guī)制賣淫的違法行為包括：第66條規(guī)定的賣淫、嫖娼行為，第67條規(guī)定的引誘、容留、介紹賣淫行為，第74條規(guī)定的特定行業(yè)人員為賣淫嫖娼人員通風(fēng)報(bào)信的行為。對(duì)比刑法罪名體系與治安管理處罰法違法行為體系，兩部法律存在以下差異：首先，治安管理處罰法沒(méi)有規(guī)定組織賣淫、強(qiáng)迫賣淫行為;其次，治安管理處罰法沒(méi)有規(guī)定引誘幼女賣淫行為。以二元制裁體系視角觀之，是因?yàn)榻M織賣淫、強(qiáng)迫賣淫、引誘幼女賣淫的社會(huì)危害性大，不適合由治安管理處罰法調(diào)整。

由此，廣義賣淫說(shuō)盡管不可取，但也并不意味著應(yīng)采狹義賣淫說(shuō)，狹義賣淫說(shuō)同樣存在重大缺陷，沒(méi)有考慮到刑法規(guī)制賣淫的罪名體系與治安管理處罰法規(guī)制賣淫的違法行為體系的差異：（1）沒(méi)有考慮到強(qiáng)迫賣淫罪。如采狹義賣淫說(shuō)，則強(qiáng)迫被害人為他人提供手淫、口交、乳交、肛交等性服務(wù)不能認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪，這嚴(yán)重違反國(guó)民的法感情，也不符合一般的刑法解釋原理。（2）沒(méi)有考慮到引誘幼女賣淫罪。如采狹義賣淫說(shuō)，則組織幼女、容留幼女、介紹幼女為他人提供傳統(tǒng)性交以外的性服務(wù)，不能構(gòu)成組織賣淫罪、容留、介紹賣淫罪，這難以令人接受。（3）沒(méi)有考慮到傳播性病罪。如采狹義賣淫說(shuō)，則明知自己患有嚴(yán)重性病而為他人提供口交、肛交服務(wù)，不能認(rèn)定為傳播性病罪，這顯然可能導(dǎo)致公共安全遭受重大威脅。中義賣淫說(shuō)將刑法中的“賣淫”界定為性交或準(zhǔn)性交（口交、肛交）避免了狹義賣淫說(shuō)的部分缺陷，但其沒(méi)有考慮到兒童賣淫或者買(mǎi)淫與成年人賣淫、買(mǎi)淫的差異，因而也存在缺陷，需要進(jìn)一步完善。

因此，科學(xué)、妥當(dāng)界定“賣淫”在刑法和治安管理處罰法中的含義，必須考慮到刑法罪名體系和治安違法行為體系的具體情況。必須提煉出既符合刑法解釋原理，又能維持二元制裁體系，并符合國(guó)民的一般法感情的賣淫含義，否則就可能陷入自相矛盾的尷尬困境。

（二）界定賣淫含義，宜區(qū)分性交行為與性行為

本文認(rèn)為，為維持二元制裁體系，根據(jù)社會(huì)危害性程度的不同，應(yīng)當(dāng)將廣義的賣淫區(qū)分為性交意義上的賣淫與非性交意義上的賣淫，前者是刑法中的賣淫，后者是治安管理處罰法中的賣淫。刑法中的賣淫，如果不涉及兒童，應(yīng)當(dāng)是指為牟利而與不特定他人實(shí)施性交行為或者準(zhǔn)性交行為，即賣淫包含如下三種行為方式：男女性器的交合、性器與肛門(mén)的交合、性器與口腔的交合;治安管理處罰法中的賣淫，則是指上述三種性交方式之外的性行為。上述界定的本質(zhì)，就是區(qū)分性交行為與性行為，作出這種區(qū)分的理由如下：

1.符合刑法解釋原理

法律沒(méi)有明確界定賣淫的含義，但這并不妨礙對(duì)賣淫含義進(jìn)行各種妥當(dāng)?shù)慕忉?。“一方面，刑法條文的真實(shí)含義是在社會(huì)生活中發(fā)現(xiàn)的，面對(duì)不斷變化的社會(huì)生活，需要不斷地對(duì)刑法條文作出解釋。另一方面，要使過(guò)去制定的刑罰適應(yīng)現(xiàn)在的社會(huì)需要，使刑罰成為具有實(shí)效的法律，也需要根據(jù)現(xiàn)在的社會(huì)需要解釋刑法。”我國(guó)刑法嚴(yán)格區(qū)分強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻罪，將強(qiáng)奸罪限制為“男性生殖器插入女性生殖器”的性交行為方式，而將手淫、口交、肛交、乳交等全部納入猥褻的范疇。但從國(guó)際立法趨勢(shì)來(lái)看，性交的含義在不斷拓展、猥褻的含義在不斷限縮：從主體來(lái)看，越來(lái)越多的國(guó)家或者地區(qū)（如意大利、德國(guó)、葡萄牙、美國(guó)以及我國(guó)香港、臺(tái)灣地區(qū)）的立法將同性之間的性交界定為強(qiáng)奸罪中的性交;從行為方式來(lái)看，傳統(tǒng)的男女生殖器進(jìn)入以外，口交、肛交等都被納入了性交的范疇，甚至更廣。

將刑法中的賣淫解釋為廣義性交（包括男女性器官的結(jié)合、口交、肛交），符合刑法解釋原理。一方面，從語(yǔ)詞本身來(lái)講，性器官的交合、口交、肛交，都帶有“交”，以滿足性欲為動(dòng)機(jī)的性器之間、性器與口腔、性器與肛門(mén)之間的交合完全可以理解為性交。另一方面，隨著性文化的發(fā)展變遷，人類性生活方式的多樣化，口交、肛交等以往被認(rèn)為屬于性倒錯(cuò)的性行為方式逐漸被人們（尤其是青年群體）所接受，賣淫方式也必然隨著這種性文化的變遷而呈現(xiàn)出多樣化。此外，按照刑法解釋的一般原理，處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性也越大。由于性病多屬于血液傳染，口交、肛交傳播性病的可能性并不明顯低于男女性器交合傳播性病的可能性。因此，將廣義的性交解釋為刑法中的賣淫，無(wú)論是從語(yǔ)詞含義還是性文化背景來(lái)看，都符合刑法的解釋原理。

2.符合罪刑相當(dāng)原則

有觀點(diǎn)以罪刑相當(dāng)原則為出發(fā)點(diǎn)，論證組織提供手淫服務(wù)不構(gòu)成組織賣淫罪，盡管其未全面考察刑法與治安管理處罰法中的“賣淫”含義，但其論證仍然具有一定的合理性。組織賣淫罪法定最低刑是5年有期徒刑，從其法定刑設(shè)置來(lái)看，立法者甚至認(rèn)為組織賣淫罪的社會(huì)危害性重于故意傷害罪，與綁架罪相當(dāng)。因此，如果僅僅是組織提供一般意義上的手淫等服務(wù)，就認(rèn)定構(gòu)成組織賣淫罪確實(shí)有違罪刑相當(dāng)原則。但是，該論者進(jìn)一步提出應(yīng)當(dāng)廢除組織賣淫罪的觀點(diǎn)就難以肯定為合理化建議。

本文認(rèn)為，將刑法中的賣淫限定為社會(huì)危害性較大的性交行為，符合罪刑相當(dāng)原則。賣淫嫖娼行為不僅妨害社會(huì)風(fēng)化，而且容易傳播性病，具有較高的社會(huì)危害性。單純的手淫、乳交、虐戀等性行為一般不會(huì)導(dǎo)致性病傳染，而只是妨害社會(huì)風(fēng)化;而各種性交行為由于易存在體液融合，因而易通過(guò)血液傳染性病，不僅妨害社會(huì)風(fēng)化，而且危及不特定他人的人身安全。因此，將刑法中的賣淫限定于性器交合、口交、肛交等易傳播性病的性交行為納入刑法調(diào)整范疇，認(rèn)定為刑法中的“賣淫”;而將性交之外的其他手淫、乳交、虐戀等不易傳播性病的性交易行為納入治安管理處罰法的調(diào)整范疇，認(rèn)定為治安違法行為，符合罪刑相當(dāng)原則，且維持了二元制裁體系的完整。

這里還需要討論一個(gè)問(wèn)題，即如果將賣淫限定于性交，組織、強(qiáng)迫提供手淫或者其他性交易行為，就不能認(rèn)定為組織賣淫罪、強(qiáng)迫賣淫罪。而治安管理處罰法又僅規(guī)定了引誘、容留、介紹賣淫行為的處罰，未規(guī)定組織、強(qiáng)迫賣淫行為。那么，組織、強(qiáng)迫提供手淫、口交或者其他性交易行為。如何認(rèn)定？本文認(rèn)為，首先，組織賣淫與容留賣淫本身具有法益重合性，組織賣淫均可以認(rèn)定為容留賣淫。因此，組織提供性交以外的性交易行為，宜按照治安管理處罰法關(guān)于容留賣淫的罰則從重處罰。其次，強(qiáng)迫賣淫本身屬于復(fù)雜客體，其既妨害社會(huì)風(fēng)化，又侵犯了他人的性自主權(quán)，后者是本罪的主要法益。因此，強(qiáng)迫他人以性交的方式進(jìn)行性交易，宜認(rèn)定為強(qiáng)迫賣淫罪;強(qiáng)迫他人以性交以外的方式進(jìn)行性交易，本質(zhì)上屬于強(qiáng)制猥褻罪的間接正犯，可以認(rèn)定為強(qiáng)制猥褻罪。

（三）界定賣淫含義，宜區(qū)分是否涉及兒童

界定賣淫，一般來(lái)說(shuō)應(yīng)當(dāng)區(qū)分性交與其他性行為，但在涉及兒童時(shí)，則不宜按照該原則進(jìn)行。嚴(yán)厲打擊兒童色情犯罪，是國(guó)際社會(huì)共同的刑事政策。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利公約》《預(yù)防買(mǎi)賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品的行動(dòng)綱領(lǐng)》確立了這一原則，我國(guó)還于2002年批準(zhǔn)了《（兒童權(quán)利公約）關(guān)于買(mǎi)賣兒童、兒童賣淫和兒童色情制品問(wèn)題的任擇議定書(shū)》。同時(shí)，我國(guó)《刑法修正案（八）》也廢除了嫖宿幼女罪，而將嫖宿幼女行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪并予以從重處罰。

但是，我國(guó)刑法對(duì)兒童性權(quán)利的保護(hù)仍然存在不足：由于學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界一致認(rèn)為，強(qiáng)奸罪的行為方式是男性性器與女性性器的交合，而將男性對(duì)男童實(shí)施肛交、口交，女性與男童之間的性器交合，男性對(duì)女童的肛交、口交等均被納入猥褻兒童罪的范疇。這種解釋一方面導(dǎo)致對(duì)兒童性權(quán)利和身心健康保護(hù)不足，另一方面也不符合國(guó)際公約關(guān)于充分保護(hù)兒童的通行做法。同時(shí)，即便是國(guó)際公約，也主要考慮到對(duì)兒童賣淫現(xiàn)象的打擊，較少考慮到對(duì)兒童買(mǎi)淫現(xiàn)象的打擊。基于此，在界定刑法中賣淫含義時(shí)，尚未有學(xué)術(shù)文獻(xiàn)充分考慮到對(duì)兒童的特別保護(hù)。本文認(rèn)為，由于賣淫并無(wú)明確的立法規(guī)定，因此在進(jìn)行解釋時(shí)有必要充分考慮到兒童利益優(yōu)先原則，并以此界定賣淫在刑法中的含義。凡涉及兒童的性交易，均應(yīng)認(rèn)定為刑法中的賣淫，不應(yīng)由治安管理處罰法調(diào)整：（1）將兒童賣淫的行為方式界定為一切以牟利為目的與不特定他人的性交易行為，而不區(qū)分性交與性交之外的其他性行為。不僅性器交合、口交、肛交應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的賣淫，手淫、乳交、虐戀等一切為滿足自身性欲而要求兒童為他人提供性服務(wù)的，均應(yīng)認(rèn)定為刑法中的賣淫。組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹兒童賣淫，均應(yīng)納入刑罰制裁體系。（2）在界定刑法中的賣淫含義時(shí)，不僅要考慮到兒童作為賣淫者，還要考慮到兒童作為買(mǎi)淫者。由于兒童身體發(fā)育程度較低，因此當(dāng)兒童出于各種動(dòng)機(jī)進(jìn)行買(mǎi)淫時(shí)，不一定能實(shí)現(xiàn)性器交合等性交行為。賣淫者如果明知是兒童買(mǎi)淫，則無(wú)論實(shí)施何種性交易行為，均應(yīng)認(rèn)定為刑法中的賣淫，并認(rèn)定為相關(guān)犯罪。不僅組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹兒童賣淫應(yīng)納入刑罰制裁體系，而且組織、強(qiáng)迫、引誘、容留、介紹賣淫時(shí)，如果明知買(mǎi)淫者為兒童也應(yīng)納入刑罰制裁體系。

刑罰與治安處罰二元并立的反社會(huì)行為制裁體系，是我國(guó)立法的重要?jiǎng)?chuàng)舉。同一個(gè)概念，在不同的條文中可能具有不同的含義，在不同的法律部門(mén)之間更有可能存在不同的含義。以二元制裁體系為視角，將刑法中的賣淫解釋為“以牟利為目的，與不特定他人發(fā)生性交行為;以牟利為目的，兒童與不特定他人發(fā)生性行為;以牟利為目的，與不特定兒童發(fā)生性行為”，將治安管理處罰法中的賣淫解釋為“以牟利為目的，與不特定他人發(fā)生性交以外的性行為”。這既符合語(yǔ)詞本身的含義，又區(qū)分不同賣淫方式的社會(huì)危害性大小，維持了二元制裁體系。