江西科技師范大學法學院 段嘉政 楊紫貞

1 “網(wǎng)約工”的背景及形成

1.1 背景

在當代，吃飯APP下單，出門APP約車，美甲APP上門的服務現(xiàn)象已經屢見不鮮。“懶人經濟”升級的背后是百姓的生活需求，以及消費習慣的變化。2015—2018年，網(wǎng)約車用戶在網(wǎng)民中的普及率由26.3%提高到43.2%；在線外賣用戶普及率由16.5%提高到45.4%；共享住宿用戶普及率由1.5%提高到9.9%；共享醫(yī)療用戶普及率由11.1%提高到19.9%。究其原因，是共享經濟蓬勃發(fā)展的結果。與傳統(tǒng)經濟模式不同，共享經濟有著前所未有的基本特征，在此經濟模式下的“網(wǎng)約工”也有著與其他用工方式不同的特殊性。通過對“網(wǎng)約工”與用人平臺之間勞動關系的從屬性進行認定，確立“網(wǎng)約工”勞動者的身份，為“網(wǎng)約工”享有勞動權益的法律保障提供理論依據(jù)。

1.2 “網(wǎng)約工”的形成

分享經濟是指利用互聯(lián)網(wǎng)等現(xiàn)代信息技術整合、分享海量的分散化閑置資源，滿足多樣化需求的經濟活動總和。一方面，共享經濟內的信息涉及眾多服務行業(yè)，為“網(wǎng)約工”提供不同種類的選擇對象。眾多服務業(yè)通過互聯(lián)網(wǎng)平臺融入到共享經濟之中，使得“網(wǎng)約工”能夠對其所愿從事行業(yè)擁有更多的可能性與選擇的機會。另一方面，網(wǎng)約平臺與消費者之間的交易利用互聯(lián)網(wǎng)技術已經跨越時空的，為“網(wǎng)約工”創(chuàng)造勞動機會?；ヂ?lián)網(wǎng)下，網(wǎng)約平臺突破了原有未接入互聯(lián)網(wǎng)時地域和時間上的限制，其服務的時空范圍得到極大的擴大；消費者也不再拘泥于過去時空上的限制，可在家中超越時間和空間接受上門服務。此類種種提供了諸如外賣小哥、網(wǎng)約快遞員、網(wǎng)約代駕司機等新型工種。共享經濟的信息特征為“網(wǎng)約工”突破時空限制創(chuàng)造了基本條件。

“網(wǎng)約工”種類紛繁復雜，為對“網(wǎng)約工”提出針對性保護，本文將“網(wǎng)約工”分類為廣義與狹義。廣義是指加入網(wǎng)約平臺，憑借網(wǎng)約平臺提供的信息為他人提供服務的自然人。狹義是在廣義的范圍內，獨立在網(wǎng)約平臺專門提供網(wǎng)約服務的自然人。本文勞動關系認定對象僅指狹義的“網(wǎng)約工”。

2 “網(wǎng)約工”與網(wǎng)約平臺勞動關系認定

日本學者馬渡淳一郎指出：“雇傭的柔軟化，非典型雇傭的擴大，勞動力供需體制的多樣化是世界各國雇傭體系變化的共同現(xiàn)象?！迸c傳統(tǒng)雇傭模式相比，在共享經濟用工模式下，用工方式已突破了工作時間、工作場所的限制，也突破了固有生產工具和原料歸雇主所有的條件。在各類“網(wǎng)約工”與網(wǎng)約平臺的雇傭關系下，網(wǎng)約平臺始終沒有承認“網(wǎng)約工”的勞動者地位，而是以其他法律關系強調雙方的法律關系，諸如居間關系、合作關系等普通民事關系，進而逃避對“網(wǎng)約工”的勞動保護?！斑@是一種試圖隱藏或歪曲雇傭關系的行為，或者通過另一種合法的外衣，或者賦予它另一種形式”。

以傳統(tǒng)、單一的生產經營用工模式為認定基礎的從屬性標準需要與當前新型用工模式進行更新匹配，抓住從屬性中關鍵特征以適用新型用工方式是共享經濟模式下“網(wǎng)約工”勞動關系認定的關鍵所在。

2.1 人格上之從屬性

在共享經濟用工模式下，相較于傳統(tǒng)的用工模式，人格從屬性有所“弱化”，體現(xiàn)在用工時間和空間的機動性和靈活性上，以及勞動者可同時面對多個雇主。盡管人格從屬性上在“弱化”，但事實上“網(wǎng)約工”是在網(wǎng)約平臺搭建的管理框架內自由行使，與其說“弱化”，倒不如說“隱蔽”更加準確。人格上從屬性之重要特征在于指示命令權和秩序上的懲戒權，懲罰權乃人格上從屬性效果最強之處，也是最根本所在。

2.1.1 指示命令權的體現(xiàn)

網(wǎng)約平臺的指示命令權體現(xiàn)在平臺的派單和“網(wǎng)約工”的接單的雙向選擇，以及“網(wǎng)約工”進入網(wǎng)約平臺的準入與服務時接受平臺的監(jiān)督。以網(wǎng)約車為例，平臺由以往的“搶單制”轉變?yōu)椤芭蓡沃啤保敵丝拖聠伟l(fā)布行程后，由平臺經過復雜的數(shù)據(jù)計算分析，將需單派發(fā)至網(wǎng)約車司機，司機接單后開始對乘客服務至到達目的地后完成服務。盡管司機具有一定的自由，包括上線時間和是否接單等，但網(wǎng)約平臺所制定的一套完整的管理機制使得少有司機如此“囂張”。有觀點認為，網(wǎng)約平臺的派單只是一種傳遞信息的中介功能，進而將網(wǎng)約平臺認定為中介平臺。中介以信息傳遞為功能為導向，收取一定的信息費用為營利來源。除了傳遞市場供需信息之外，并無其他功能。然而，在網(wǎng)約車平臺模式下，此與中介服務有較大區(qū)別：(1)派單的機制根據(jù)系統(tǒng)的計算安排，系統(tǒng)的運算又是基于平臺方充分的驗算與考量，謀求利潤最大化的結果；(2)平臺方對每筆服務抽取的費率是綜合考量的結果，突出表現(xiàn)在平臺公司的定價操縱上，即通過壓低基礎收入，增加上線補貼，來刺激司機增加工作時長；(3)在司機拒單或不符合規(guī)定時，系統(tǒng)會降低對其的派單數(shù)量，從而影響司機的工作收入。以三點上也正是派單作為網(wǎng)約平臺對“網(wǎng)約工”作出指令命令的體現(xiàn)。

在目前的監(jiān)督管理模式之下，控制性還體現(xiàn)在準入制度以及工作時的后臺監(jiān)管。當“網(wǎng)約工”入駐平臺時，需要將個人信息，車輛信息，設備信息等錄入數(shù)據(jù)之中，這體現(xiàn)了一種準入機制，盡管門檻不高，但是這也是“網(wǎng)約工”與網(wǎng)絡平臺勞動關系的開始。平臺在“網(wǎng)約工”提供服務時，后臺會儲存著“網(wǎng)約工”的服務數(shù)據(jù)，包括行駛路線、服務時長等。事實上，“網(wǎng)約工”自認為其在無拘無束地工作時，其工作數(shù)據(jù)始終被網(wǎng)約平臺所記錄和監(jiān)測。其目的在于，當出現(xiàn)用戶投訴的情況時，平臺可根據(jù)“網(wǎng)約工”在工作時所產生的數(shù)據(jù)進行相應的懲罰或者扣除相應的報酬。2.1.2 網(wǎng)約平臺規(guī)范“網(wǎng)約工”的行為

網(wǎng)約平臺要在市場中保持競爭力，用戶良好的體驗是關鍵因素之一，網(wǎng)約平臺如何保證其服務質量，重點就在于如何規(guī)范與消費者打交道的“網(wǎng)約工”的言行舉止。網(wǎng)約平臺對“網(wǎng)約工”制定了一套完整的評價反饋機制，包括以下三個方面：(1)網(wǎng)約工的工作水平，包括接單數(shù)量、行駛里程、自身的設備條件等；(2)網(wǎng)約平臺認定工是否遵守平臺一系列規(guī)范，包括配備工作服、語音設備等，如未遵守網(wǎng)約平臺的規(guī)定，網(wǎng)約平臺可以強制注銷其賬戶，這實際上是用人的單位解雇權的體現(xiàn)；(3)第三方的評價，即網(wǎng)約服務的消費者對“網(wǎng)約工”的評價。事實上，第三方的評價機制是網(wǎng)約平臺對“網(wǎng)約工”的管理工具之一。在每一次的服務之后，網(wǎng)約平臺對“網(wǎng)約工”的服務可以進行評價，“網(wǎng)約工”平分的高低決定著網(wǎng)約平臺對其的態(tài)度，包括是否可以獲得獎勵或補貼，是否可以在同行中獲得青睞，以及是否可以將其逐出平臺。

2.2 經濟上之從屬性

經濟上之從屬性重點在于受雇人并不是為自己之營業(yè)勞動，而是從屬于他人，為該他人之目的而勞動。經濟從屬性主要表現(xiàn)為為他人經營勞動、生產資料雇主所有和收入為主要生活來源提供。在傳統(tǒng)生產經營活動中，勞動者通過使用雇主提供的生產資料去實現(xiàn)勞動、創(chuàng)造財富，體現(xiàn)了對雇主構建的生產組織的一種依賴。對雇主的依賴是經濟從屬性的關鍵，而使用雇主的生產資料只是依賴的一種表現(xiàn)形式，并不能說明此為對雇主依賴的唯一體現(xiàn)，特別是在互聯(lián)網(wǎng)經濟下，生產資料和工具為雇主所有的特征已有所突破。

在生產力得到大力發(fā)展之后，社會中存在的共有資源增多，社會共有財富資源增加，許多曾經只能依靠雇主所提供的生產資料才能完成的工作到現(xiàn)在可以憑借利用社會上共享的資源較為獨立地完成，此種變化依靠的是社會總體共享資源的增多。此外，在互聯(lián)網(wǎng)經濟的發(fā)展下，互聯(lián)網(wǎng)極大地便利了社會各方獲得資源的渠道，“網(wǎng)約工”已不再是僅僅依靠與雇主所提供的資源，其也需利用社會本身存在的各種資源，甚至雇主也需要依靠大量的互聯(lián)網(wǎng)資源得以生產經營，這也正是社會進步的一種體現(xiàn)。

互聯(lián)網(wǎng)經濟中，勞動者對用人單位的依賴已不再體現(xiàn)于使用用人單位的生產工具或原料，更多的是駐地資格和需求信息。入駐資格就好比網(wǎng)約平臺給予了“網(wǎng)約工”最基本的生產資料，即工作場所。在此工作場所，平臺方可以調度“網(wǎng)約工”的信息，“網(wǎng)約工”可在此向不特定的消費者進行服務；而當“網(wǎng)約工”不在此工作場所中，他們只能服務于身邊的人，并不能向廣泛的、不特定的消費者服務，即失去了立足的環(huán)境。而需求信息是保證“網(wǎng)約工”駐地資格所在的關鍵。通過網(wǎng)約平臺收集消費者的需求信息，“網(wǎng)約工”利用這些需求信息為他人提供服務，這種需求信息好比原料為“網(wǎng)約工”利用，提供自身的服務。上述，體現(xiàn)了“網(wǎng)約工”對平臺方的依賴，只是這種依賴不同于以往傳統(tǒng)的有形的物質，而是互聯(lián)網(wǎng)上最具有利用價值的信息。不管是外賣小哥、網(wǎng)約快遞員、代駕司機、家政服務人員、美甲師和廚師等，他們自備例如藍牙耳機、電動車、清潔工具等，在注冊進入網(wǎng)約平臺后，通過利用平臺方所提供的需求信息向消費者提供各式各樣的服務.都是依托于網(wǎng)約平臺的場地，依賴與其提供的信息、依靠其所獲報酬生活。

2.3 組織上的從屬性

其指利用他人的勞動力，雖然對該勞動沒有指揮命令，或只是業(yè)務性質上的當然的指示，但只要該勞動力的提供對于企業(yè)運營必不可缺，該勞動力有機組合到企業(yè)組織中，就應當承認其有從屬性。

吉田美喜夫教授曾在2005年就提到，現(xiàn)代社會就業(yè)的特征是“指令命令淡化”“第三者使用”和“生產手段的所有”等。可以預見，往后的社會發(fā)展，這些特征將會更加突出。在網(wǎng)約服務組織從屬性的認定中，主要體現(xiàn)在：(1)網(wǎng)約服務被納入網(wǎng)約平臺的經營體系之中；(2)“網(wǎng)約工”脫離網(wǎng)約平臺這個組織后無法有效地發(fā)揮其價值?！熬W(wǎng)約工”好比網(wǎng)約服務金字塔的基底，脫離“網(wǎng)約工”后，共享經濟將轟然倒塌。網(wǎng)約平臺通過對網(wǎng)約服務需求信息的收集處理和對“網(wǎng)約工”的高效管理，使得共享經濟發(fā)揮了其前所未有的價值。在網(wǎng)約平臺搭建的商業(yè)運營環(huán)境下，將自己手中的資源借助網(wǎng)約平臺系統(tǒng)高效的信息收集與處理能力，減少交易成本，將社會閑置資源利用效率最大化。

“網(wǎng)約工”與網(wǎng)約平臺兩者之間互相依存，相濡以沫。在彼此緊密的關系中，需要有健康公平的關系，對處于較為劣勢的“網(wǎng)約工”作出傾斜保護，才能維持勞資雙方健康有序的關系，進而發(fā)展共享經濟。

3 對“網(wǎng)約工”勞動權益的特殊保護

靈活的工作也定會增加不安全感，進而增強了有效社會保障方式的必要性?！熬W(wǎng)約工”被認定與網(wǎng)約平臺存在勞動關系，即自動納入社會保障制度之中。作為對整個勞動者群體最基本的社會保障，或許已經足夠。但不同于傳統(tǒng)服務行業(yè)用小時、周、月為計算收入作為基本單位，“網(wǎng)約工”的計費方式幾乎是用“單”作為基本單位去計算收入，由此也體現(xiàn)出“網(wǎng)約工”工作方式的靈活性。面對“互聯(lián)網(wǎng)+”下的用工方式特點，對“網(wǎng)約工”勞動權益保護需要有所特殊規(guī)范與側重。

3.1 社會保險繳費參照標準

在社會保障制度這把大傘下，若要將它撐起，必須要有相應的資金作為支持。在繳納保費的問題上，參照基數(shù)的標準影響著勞動者、用人單位和國家之間的利益分配，進而影響該行業(yè)的發(fā)展。在費率確定的情況下，基數(shù)的參照標準是值得探討的對象?；谏鲜觥熬W(wǎng)約工”的特點，若以其個人實際收入為標準計算，則會出現(xiàn)不真實與統(tǒng)計難度較大的情況，無法科學地保障每個“網(wǎng)約工”的合法權益；若以當?shù)厣弦荒甓茸畹凸べY為標準計算，無論是在“網(wǎng)約工”的收入還是其工作所承擔的風險都無法匹配，不能充分地保障其基本權益；若以當?shù)厣弦荒甓嚷毠て骄べY標準計算，則能避免上面兩種標準所產生的問題。此外，靈活就業(yè)人員可以根據(jù)自身經濟狀況，自愿選擇繳費基數(shù)(一般在社會平均工資的60%～300%之間)，根據(jù)待遇與繳費掛鉤原則，多繳多享受，少繳少享受。降低繳納費率，允許按月、季、年繳費，允許中斷后再補繳，允許異地繳費，簡化社保關系轉移接續(xù)手續(xù)等。

3.2 人身安全保障與技能培訓提升

“網(wǎng)約工”主要是上門服務，其在路途上花費更多的時間，相應地承擔更多的風險。工傷是“網(wǎng)約工”可能遭遇的最大風險，面對本就經濟實力不夠殷實的“網(wǎng)約工”來說是其不可承受之重。不僅如此，面對涉及行業(yè)眾多，參與群體廣泛的“網(wǎng)約工”群體來說，也已是社會隱含的一個巨大風險。在人身安全保障方面，應該構建由一般到特殊的保障機制。在一般的保障制度中，各級政府應制定相應的強制性規(guī)定，包括對車輛的要求與著裝的要求，諸如對電動三輪車的牌照、規(guī)格作出要求，以及駕駛者須佩戴安全帽并在夜間身著反光服等；在特殊的保障制度中，各網(wǎng)約平臺須根據(jù)其開展業(yè)務的不同特點，提供相應的設備。此外，網(wǎng)約平臺可利用其移動端為“網(wǎng)約工”開展安全意識的培養(yǎng)，并定期為“網(wǎng)約工”提供交流學習的平臺與機會。

3.3 勞動關系的成立與解除

盡管勞動關系的成立不以勞動合同成立作為必要條件，但面對多種多樣的“網(wǎng)約工”需要有針對性的思考。若網(wǎng)約平臺通過其移動端提供電子化的格式合同，并在合同上約定用人單位與勞動者之間的權利義務，這使得網(wǎng)約平臺與“網(wǎng)約工”之間的關系清晰明了；若網(wǎng)約平臺不提供此類合同或者僅以其他民事合同與“網(wǎng)約工”建立法律關系，則需通過考查“網(wǎng)約工”的工作時長、接單頻率、收入來源等要素，結合上文從屬性的認定，予以針對性的考查。

在“網(wǎng)約工”與網(wǎng)約平臺勞動關系解除中，有三種方式：(1“)網(wǎng)約工”自動注銷其賬戶，與此同時“網(wǎng)約工”不再享受作為該網(wǎng)約平臺勞動者的權利；(2)網(wǎng)約平臺對“僵尸”賬號進行注銷，2018年，滴滴出行平臺全年清理虛假司機信息賬戶近14萬個；(3)若“網(wǎng)約工”既未注銷，網(wǎng)約平臺也未及時清理，可根據(jù)“網(wǎng)約工”是否達到網(wǎng)約平臺在合同中提到的要求或其所屬行業(yè)網(wǎng)約工的平均水準予以認定。