摘 要 從哈耶克憲政意義的角度分析，私法有著“法律下的政府”“法治之法”的重要地位，并且在構(gòu)建新憲政模式方面有著十分重要的作用。在本文的分析中，首先闡述哈耶克憲政理論的基本預(yù)設(shè)，然后對(duì)相關(guān)的理論核心進(jìn)行分析，實(shí)現(xiàn)對(duì)私法、憲法的比較。最后，總結(jié)哈耶克憲政理論中憲法的性質(zhì)?；诖?，可以為相關(guān)人員提供有價(jià)值的參考，深化對(duì)哈耶克憲政理論的認(rèn)識(shí)。

關(guān)鍵詞 哈耶克憲政理論 憲法 私法

作者簡介：倪嬪嬪，拉薩市公安局，四級(jí)警長，研究方向：法學(xué)理論。

中圖分類號(hào)：D911 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.120

在《法律、立法與自由》中，哈耶克提出了一套獨(dú)特、復(fù)雜的憲政理論、法制理論。書中通過闡發(fā)自由理論、法律理論的相關(guān)內(nèi)容，為大眾描繪了自由主義哲學(xué)理論，同時(shí)對(duì)具體的研究方向進(jìn)行了正確的指引。在具體研究的過程中，哈耶克將如何追求自由、如何保障自由的問題作為核心。因此，筆者將對(duì)哈耶克憲政理論的核心進(jìn)行深入研究，主要的內(nèi)容包括以下幾點(diǎn)。

一、哈耶克憲政理論的基本預(yù)設(shè)

（一）“自然”與“人為”的關(guān)系

在《法律、立法與自由》的第一卷、跋文中，哈耶克通過轉(zhuǎn)換知識(shí)觀，將秩序和規(guī)則作為主要的出發(fā)點(diǎn)，以“自然”“人為”以及公法、私法的謬誤，實(shí)現(xiàn)了對(duì)傳統(tǒng)社會(huì)秩序規(guī)則一元關(guān)的深刻批判。在這一期前提下，哈耶克積極構(gòu)建一個(gè)全新的社會(huì)秩序規(guī)則二元觀的模式，同時(shí)還構(gòu)建了“自然”“人為”“人質(zhì)行動(dòng)而非人之設(shè)計(jì)”的三分觀。哈耶克所構(gòu)建的這一理論，并不僅僅可以加深人們對(duì)社會(huì)秩序、個(gè)人自由的認(rèn)識(shí)，還能夠幫助人們實(shí)現(xiàn)對(duì)唯理主義、唯科學(xué)主義前提下一元論法律觀的批判。另外，還為現(xiàn)代性的憲政概念提供了重要的理論依據(jù)。

哈耶克的重要核心觀點(diǎn)，以構(gòu)建立法、法律二元觀作為理論前提。需要注意的是，這一法律理論的有效構(gòu)設(shè)，應(yīng)該將哈耶克堅(jiān)持進(jìn)化理性主義、批判唯理主義的觀點(diǎn)作為前提。簡言之，應(yīng)該將自生自發(fā)的秩序可欲性作為研究的依據(jù)。在哈耶克的憲政理論中，一直將“自生自發(fā)秩序”作為終身追求的問題并進(jìn)行捍衛(wèi)。因此，該問題在很大程度上將支配著法律理論、自由理論、社會(huì)理論的構(gòu)建。另外，哈耶克還認(rèn)為貨幣、書寫、語言、宗教、道德以及社會(huì)秩序等，都具有較強(qiáng)的自生自發(fā)性特征，其可以作為一種規(guī)則在文化進(jìn)化的過程中展現(xiàn)出來。

（二）自由主義政治理論的機(jī)理

在《法律、立法與自由》的第三卷中，哈耶克試圖對(duì)以下問題進(jìn)行了回答：“什么樣的憲法安排才能夠最大程度上維護(hù)個(gè)人自由”。結(jié)合《法律、立法與自由》的內(nèi)容能夠發(fā)現(xiàn)，哈耶克深刻批判了西方民主模式，同時(shí)構(gòu)建了一種全新的憲政模式，并將這種新模式作為自由主義政治理論的落腳點(diǎn)。從哈耶克的角度分析，在著作《法律、立法與自由》時(shí)，其動(dòng)因產(chǎn)生于最發(fā)達(dá)國家政治秩序所存在的憂患，同時(shí)充分尊重個(gè)人的人身自由，避免人性主義向著危險(xiǎn)的趨勢(shì)發(fā)展。對(duì)于這一問題的洞察，哈耶克能夠讓人們深刻地感受到法律內(nèi)容的替代性、民主制度的必然性。因此，哈耶克深刻分析了西方現(xiàn)代民主制度存在的問題，并對(duì)可能產(chǎn)生的惡果進(jìn)行了深刻總結(jié)，實(shí)現(xiàn)了對(duì)無限民主的批判。最后，哈耶克闡發(fā)了與有限民主相關(guān)的改革方案，為政治哲學(xué)的進(jìn)一步發(fā)展與創(chuàng)新做出了重大貢獻(xiàn)。

不僅如此，哈耶克以法律與立法的二元界分作為出發(fā)點(diǎn)，將內(nèi)部規(guī)則作為法治以及立法的本質(zhì)。通過此種方式，他也批判了傳統(tǒng)立法機(jī)構(gòu)擔(dān)任多種工作職責(zé)的模式，如政府治理活動(dòng)、立法活動(dòng)等。這種所謂的民主方式，實(shí)際上是立法機(jī)構(gòu)維護(hù)特定利益群體的相關(guān)工具。因此，民主存在變異的問題，甚至?xí)霈F(xiàn)討價(jià)還價(jià)的交易。由于所謂的多數(shù)民族并不能在根本上表達(dá)人民的意見，加之最高權(quán)力也無法得到有效的限制。這種現(xiàn)象的存在，導(dǎo)致民主與立法出現(xiàn)分離。也就是說，所謂的民主其實(shí)徒有其表。面對(duì)這樣的現(xiàn)象，哈耶克提出了有限民主模式，以此來實(shí)現(xiàn)對(duì)職高法律的限制，為保障個(gè)人的自由權(quán)利提供重要的前提。

二、哈耶克憲政理論的主要核心

（一）社會(huì)秩序規(guī)則二元觀

在哈耶克憲政理論中，其重視對(duì)自生自發(fā)秩序的捍衛(wèi)，同時(shí)，對(duì)社會(huì)秩序規(guī)則二元觀進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。在《法律、立法與自由》中，哈耶克從嚴(yán)格的意義上對(duì)法律內(nèi)部規(guī)則進(jìn)行了分析，也就是對(duì)社會(huì)長期發(fā)展中文化進(jìn)化所形成的既定規(guī)則。通過分析發(fā)現(xiàn)，哈耶克對(duì)那些獨(dú)立于個(gè)人并且抽象的事例，進(jìn)行了普遍正當(dāng)行為規(guī)則的描述。而外部的規(guī)則，則是結(jié)合治理者與組織意志所形成的，最終適用于特定的人或者直接為統(tǒng)治者提供服務(wù)。

在哈耶克憲政理論中，法律下的政府、法制之法中的法律均指私法，也就是內(nèi)部規(guī)則。在構(gòu)建新憲政模式以及維護(hù)個(gè)人自由的秩序中，私法實(shí)際上發(fā)揮著十分關(guān)鍵的作用。哈耶克在書中主要結(jié)合立法法律二元界分，以及內(nèi)部規(guī)則、外部規(guī)則的二元觀，實(shí)在現(xiàn)對(duì)無限民主的系統(tǒng)批判。這一過程中，哈耶克認(rèn)為當(dāng)前西方國家所謂的民主制度，實(shí)際上是代議機(jī)構(gòu)存在身兼二任的特點(diǎn)，即立法與治理。正因?yàn)槿绱?，通過代議機(jī)構(gòu)的文件均被稱為法律。受該因素的影響，立法機(jī)關(guān)并不能在根本上稱之為立法機(jī)關(guān)，其立法權(quán)力受到了影響。因此，無法實(shí)現(xiàn)民主制度的本質(zhì)，同時(shí)也不能在根本上實(shí)現(xiàn)維護(hù)個(gè)人自由的目的。

（二）哈耶克憲政思想分析

首先，哈耶克的憲政思想中一定程度上混淆了立法與法律的概念。同時(shí)，也混淆了立法活動(dòng)產(chǎn)生的私法，與政府治理活動(dòng)的指令。在政治活動(dòng)中大益機(jī)構(gòu)應(yīng)該承擔(dān)民主，制定正當(dāng)行為的相關(guān)任務(wù)，但是卻因?yàn)檎卫淼囊蛩卦獾胶雎?。因此，?dǎo)致代議機(jī)構(gòu)的組織、結(jié)構(gòu)會(huì)受到政府治理的指配。另外，立法議員所關(guān)注的重點(diǎn)是：如果利用合理的方式幫助特定群體獲得特殊利益，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)自身選票的維護(hù)。正是因?yàn)檫@一現(xiàn)象的存在，民主制度中存在顯著的討價(jià)還價(jià)交易，很多滿足特定群體利益的行為方式，并不存在相應(yīng)的普遍性。此種現(xiàn)象的存在，不會(huì)受到人們正義觀念（普遍）的指導(dǎo)，而是通過“政治必然性”進(jìn)行指配。所以，無法保證意見符合多數(shù)人的需求。

其次，哈耶克的憲政思想中認(rèn)為代議機(jī)構(gòu)中所含有的全制定法律，可以對(duì)政府進(jìn)行指配或者指導(dǎo)。以會(huì)議至上為前提，代議機(jī)構(gòu)除了屬于最高的權(quán)力機(jī)構(gòu)，還不會(huì)受到多方面的限制。這一問題便是哈耶克認(rèn)為的當(dāng)前民主制度的致命缺陷。具體而言，代議機(jī)構(gòu)的諸多決議具有專斷性特征，只要這種機(jī)制不受到規(guī)則的限制，便無法在根本上維護(hù)個(gè)人的自由權(quán)利。同時(shí)，哈耶克認(rèn)為雖然從內(nèi)容、形式的角度分析，憲法屬于公法系統(tǒng)，但是在實(shí)施的過程中需要得到私法的保障。無論是維權(quán)還是限權(quán)，憲法都會(huì)將維持自生自發(fā)秩序作為基本規(guī)則進(jìn)行運(yùn)行。在《政治思想中的語言混淆》中哈耶克認(rèn)為公法是組織的法律，所以其會(huì)發(fā)生相應(yīng)的變化。相比之下，私法會(huì)以演化的形式發(fā)展。由此能夠發(fā)現(xiàn)，在哈耶克憲政理論中私法有著十分重要的地位。

（三）三權(quán)五層制憲法模式

雖然在哈耶克所構(gòu)建的全新憲法模式中，形成了三權(quán)五層制制度，并在根本上凸顯出了憲法的地位。具體來說，無論是政府治理議會(huì)、立法會(huì)議還是政府與行政官僚機(jī)構(gòu)，都應(yīng)該受到憲法內(nèi)容的約束。這樣的現(xiàn)象意味著立法議會(huì)制度所產(chǎn)生的正當(dāng)行為規(guī)則，應(yīng)該受到憲法的管理。需要注意的是，憲法具有公法的性質(zhì)，而公法對(duì)私法有著約束性的作用。由此發(fā)現(xiàn)，三權(quán)五層制模式與哈耶克的其他論證存在沖突。如果以私法優(yōu)位的角度進(jìn)行分析，則私法優(yōu)位于憲法。

因此，司法應(yīng)該作為控權(quán)、限權(quán)、保權(quán)使得基礎(chǔ)，而公法僅僅以配套法律運(yùn)行。同時(shí)，在社會(huì)穩(wěn)定發(fā)展的過程中，私法是最為基本的領(lǐng)域，其屬于法治社會(huì)、市場法律體系的中心，能夠在很大程度上彰顯法治的本質(zhì)機(jī)制。簡單而言，哈耶克憲政理論中十分關(guān)注私法的作用，甚至將其作為法治的本質(zhì)與內(nèi)涵。與此同時(shí)，也支持憲法至上的思想，通過憲法實(shí)現(xiàn)對(duì)私法的有效約束。正因如此，并不能明確得出哈耶克憲政理論的核心法律性質(zhì)。

三、哈耶克憲政理論的憲法性質(zhì)

（一）影響哈耶克憲法觀的因素

在哈耶克憲政理論中，其憲法觀受到普通法系、大陸法系的雙重影響。《自由秩序原理》中，哈耶克將美國憲法作為建國的根本，實(shí)現(xiàn)了對(duì)憲法地位的強(qiáng)調(diào)。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)，主要是受到大陸法系國家法律文化的影響。另外，以普通法系為視角進(jìn)行分析，哈耶克將私法的內(nèi)容填充至公法形式下。但是在《法律、立法與自由》中，又主張構(gòu)建全新的憲法模式。結(jié)合對(duì)哈耶克憲政理論的分析，能夠發(fā)現(xiàn)其認(rèn)為憲法屬于外部規(guī)則。由于憲法是為了某些特定目標(biāo)由立法機(jī)構(gòu)所制定的法律，與政府架構(gòu)、國家架構(gòu)以及權(quán)力都有著十分緊密的關(guān)系。因此，哈耶克認(rèn)為，憲法中所涉及的限制政府權(quán)力條款，都是在習(xí)慣的前提下將其稱之為“法律”，但實(shí)際上并不是正常行為所需要的行為規(guī)則。面對(duì)這一現(xiàn)象，相對(duì)妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞?，便是將所有法律視為自生自發(fā)所必須遵循的上層結(jié)構(gòu)，而非日常的行為關(guān)鍵，將憲法視為為所有法律的起源。

（二）哈耶克憲政理論的憲法性質(zhì)

在哈耶克憲政理論中，基本上僅僅是在形式的角度上，對(duì)憲法的性質(zhì)進(jìn)行了確定。如果憲法的本質(zhì)也同樣屬于公法，那么將會(huì)陷入國家主義全權(quán)政治制度中。由于這樣的憲法屬于組織規(guī)則的內(nèi)容，并不會(huì)為相關(guān)的利益安排、特定目的而“服務(wù)”，甚至無法實(shí)現(xiàn)對(duì)正當(dāng)規(guī)則的有效捍衛(wèi)。因此，憲法不能實(shí)現(xiàn)對(duì)自由社會(huì)秩序的保障，最終很可能會(huì)向著專制的方向發(fā)展。但是哈耶克認(rèn)為憲法可以為國家權(quán)力、政府權(quán)力提供強(qiáng)有力的限制，同時(shí)對(duì)個(gè)人的自由權(quán)力進(jìn)行維護(hù)。

盡管憲法屬于組織規(guī)則，但是其目的、功能并不是實(shí)施組織規(guī)則，而是應(yīng)該為正當(dāng)規(guī)則提供服務(wù)。由此發(fā)現(xiàn)，憲法制度實(shí)際上是維護(hù)社會(huì)自由的且具有系統(tǒng)性特征的工具。哈耶克在形式上將憲法視為公法，而在目的方面則將其作為實(shí)現(xiàn)私法管理目標(biāo)的具體工具。簡言之，憲法是溝通私法、公法的媒介。正是由于實(shí)施私法是憲法的核心，所以必須對(duì)政府權(quán)力、國家權(quán)力進(jìn)行限制，避免對(duì)社會(huì)的自由秩序產(chǎn)生不良影響。

四、結(jié)語

綜上所述，哈耶克憲政理論與傳統(tǒng)的憲法觀存在明顯的差異。究其原因，哈耶克站在正當(dāng)行為規(guī)則的視角，對(duì)憲法進(jìn)行分析、闡述，打破了憲法作為公法的模型。也就是說，在實(shí)施正當(dāng)行為規(guī)則的過程中，憲法可以作為維權(quán)、限權(quán)的一種工具。但是，如果將哈耶克憲政理論與社會(huì)秩序二元觀進(jìn)行比較，可以清楚的發(fā)展其中存在的矛盾，并無法確定二者誰更具根本性。對(duì)于哈耶克憲政理論的核心而言，其將自由作為主要目標(biāo)，因此憲法、私法的本質(zhì)是相同的，但私法為該理論的立足點(diǎn)與落腳點(diǎn)。

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