摘 要 根據(jù)《中華人民共和國公司法》（下稱《公司法》）的規(guī)定，股東在法定情況下，可以自己的名義向外部第三人或公司內(nèi)部成員提起訴訟，以保護(hù)公司利益，這種方式稱為“股東代表訴訟”。仲裁作為公司解決糾紛的另外一種主要方式，股東是否有權(quán)提起“股東派生仲裁”卻未有明確的法律規(guī)定。這給仲裁機(jī)構(gòu)處理股東派生仲裁案件或者股東提起股東派生仲裁案件帶來不確定性。本文探討分析股東派生仲裁在實(shí)踐中面臨的問題，提出解決方案，將有利于相關(guān)立法工作的推進(jìn)。

關(guān)鍵詞 股東派生仲裁 股東代表訴訟 可行性

作者簡介：宓思，澳門科技大學(xué)法學(xué)院博士研究生。

中圖分類號(hào)：D925 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.07.044

一、股東派生仲裁的概念

股東派生仲裁，也有學(xué)者稱其為股東代表仲裁，盡管受不同國家及地區(qū)的立法或判例影響，其概念會(huì)有相應(yīng)的變化，但從廣義而言，股東派生仲裁是指公司在約定了仲裁條款的內(nèi)部合同 或外部合同 發(fā)生糾紛時(shí)或發(fā)生糾紛后，公司與合同性文件的相對方（下稱“合同相對方”）達(dá)成仲裁協(xié)議時(shí)，公司怠于提起有關(guān)的仲裁申請，或向無管轄權(quán)的法院提起了訴訟，具備特定身份或行為要求的公司股東以自身名義提起仲裁的行為。

股東派生仲裁的特點(diǎn)：

1.公司的意思自治性。公司與合同相對方存在仲裁條款或仲裁協(xié)議，這其中存在兩層含義：首先，簽訂合同的主體必須是公司，而非股東;其次，達(dá)成仲裁條款或仲裁協(xié)議的主體也必須為公司。如果公司與合同相對方產(chǎn)生糾紛時(shí)，不存在仲裁的合意，那么在公司怠于行使自己有關(guān)的請求權(quán)時(shí)，符合條件的股東只能通過訴訟的方式解決該糾紛，而不能與合同相對方再行簽訂仲裁協(xié)議，以仲裁方式解決。

2.股東救濟(jì)方式的窮盡性。公司怠于行使仲裁請求或公司行使請求權(quán)錯(cuò)誤時(shí)股東派生仲裁的前提條件。一般而言，股東獲得仲裁請求權(quán)需要有較為嚴(yán)格的前提條件。股東首先應(yīng)通過公司內(nèi)部程序要求公司積極啟動(dòng)糾紛解決的程序，在合理的時(shí)間內(nèi)，公司仍未提起仲裁時(shí)，且公司不行使仲裁請求權(quán)將導(dǎo)致公司利益受損時(shí)，股東方可以使用仲裁請求權(quán)。

3.為何股東可以成為申請人。仲裁程序中股東扮演的是申請人而非公司代理人的角色。那么由此產(chǎn)生的問題是：股東的申請人地位從何而來？股東的仲裁請求權(quán)從何而來？筆者認(rèn)為，股東派生仲裁中的股東仲裁請求權(quán)應(yīng)當(dāng)是具有道德屬性的、符合法公平正義原則的權(quán)利。我們可以通過以下幾個(gè)方面的探討中得出以上結(jié)論：

（1）股東派生仲裁中的仲裁請求權(quán)是一項(xiàng)不同于代位求償權(quán)的權(quán)利，其具有道德屬性。代位求償權(quán)是指債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)，由債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使該債權(quán)之訴權(quán)的權(quán)利。在代位求償中，債權(quán)人和債務(wù)人為單純的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，兩者并不存在更為密切的內(nèi)部聯(lián)系。因此，債權(quán)人并不當(dāng)然享有代替?zhèn)鶆?wù)人行使訴權(quán)的權(quán)利，必須要有法律的明確授予。在代位求償權(quán)中，訴權(quán)自始只有一個(gè)，債權(quán)人基于法律規(guī)定取得代替?zhèn)鶆?wù)人行使其訴權(quán)的權(quán)利。因此，如果法律無明確規(guī)定，債權(quán)人不享有代替?zhèn)鶆?wù)人行使仲裁請求權(quán)的權(quán)利。

而股東派生仲裁則不一樣。股東在公司內(nèi)部占據(jù)重要的地位，公司與股東關(guān)系密切，公司的權(quán)利與其利益息息相關(guān)。在公司未能以合適的手段防止自身利益受到損害時(shí)，股東則能夠運(yùn)用應(yīng)急措施解決這一問題，而股東代表訴訟或股東派生仲裁便是其中最為強(qiáng)烈，同時(shí)也是“走投無路”時(shí)采取的最后一道保障措施。因此，股東派生仲裁中的仲裁請求權(quán)并非單純代替公司進(jìn)行仲裁的權(quán)利，而是股東自身所享有的一項(xiàng)附條件的權(quán)利，具有天然的道德屬性，它并非必須以法定而存在，但應(yīng)受到法律明文規(guī)定予以周全的保護(hù)。

（2）股東派生仲裁中的仲裁請求權(quán)不同于單純的代表權(quán)或代理權(quán)。首先，一般當(dāng)公司怠于履行自身的仲裁請求權(quán)時(shí)，意味著公司已經(jīng)失去了有效的控制和管理，公章保管人或法定代表人已明確了其不希望亦不準(zhǔn)予以公司名義提起仲裁的意思表示。因此，股東當(dāng)然無法獲得蓋有公司公章或法定代表人簽字的授權(quán)委托資料。其次，基于獲得代理或代表權(quán)限而提起仲裁和股東以自己名義提起仲裁是完全不同的概念。

（3）股東派生仲裁中的仲裁請求權(quán)不僅是對公司權(quán)益的保護(hù)，也是對公司大多數(shù)股東權(quán)益的保護(hù)，更重要的是對公司對外債權(quán)人的保護(hù)。這點(diǎn)可以從英美判例法對于股東代表訴訟的認(rèn)知中很好地體現(xiàn)：其認(rèn)為股東代表訴訟的實(shí)質(zhì)是將一個(gè)“明訴”和一個(gè)“暗訴”“壓合”成一個(gè)訴訟的特殊現(xiàn)象：維護(hù)公司的利益的訴訟稱為“明訴”，為了保障自已的利得而和公司站在對立面的訴訟稱之為“暗訴” 。股東訴訟代表訴訟的機(jī)制實(shí)為節(jié)省訴訟資源，便利法院和當(dāng)事人。

同理，在合同具有仲裁條款的情況下，如股東承認(rèn)仲裁條款的有效性并向仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁，此時(shí)不承認(rèn)股東的請求權(quán)，無疑是將股東和公司的利益置于真空狀態(tài)又或者是加大了股東維護(hù)自身和公司利益的成本，由此助長了不當(dāng)利益的實(shí)現(xiàn)，與法最基本的公平正義價(jià)值相違背。

4.附條件性。股東派生仲裁的仲裁請求權(quán)相較于一般的仲裁請求權(quán)而言，附加了更嚴(yán)格的條件，即在滿足了一般提起仲裁的要件后，還必須滿足窮盡其他的能使公司自行提起仲裁的措施。需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然股東派生仲裁的仲裁請求附有條件，但這并不影響其作為一項(xiàng)獨(dú)立的請求權(quán)。

二、我國股東派生仲裁的現(xiàn)狀

目前我國并未對此進(jìn)行立法，且法院之間對此也尚未達(dá)成共識(shí)。

（一）上世紀(jì)九十年代人民法院的意見

最高人民法院曾在1994 年江蘇省高級(jí)人民法院提交的一起內(nèi)部合同與外部合同同時(shí)有仲裁條款的案子中“由誰管轄”以及“原告身份為誰”等問題回復(fù)了意見，該復(fù)函表示，如果公司無法妥善地對自己的權(quán)益進(jìn)行保護(hù)，那么股東就享有以個(gè)人的名義提出仲裁的權(quán)利。

（二）2000年后的人民法院意見

作為最早一批改革開放的地區(qū)，廣東省更加認(rèn)同股東派生仲裁的制度。2004年廣東省高級(jí)人民法院出臺(tái)的《關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見》中的第二條第十九項(xiàng)規(guī)定顯示出，這個(gè)階段股東派生仲裁制度是限制在外商投資企業(yè)之內(nèi)的。

2016年，廣東地區(qū)對股東派生仲裁的開放態(tài)度進(jìn)一步得到證明。在編號(hào)為（2016）粵民終468號(hào)的《民事裁定書》中，廣東省高級(jí)人民法院認(rèn)為案涉的訴請事項(xiàng)應(yīng)該是仲裁條款所約定的事項(xiàng)（就是在仲裁事項(xiàng)范圍內(nèi)）。盡管股東并非案涉合同的簽訂方，但基于公司并未合適主張案涉合同的相關(guān)權(quán)益，股東根據(jù)《公司法》關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定，代表公司向法院提起了有關(guān)的訴訟，其起訴所獲得的訴訟利益直接歸于公司。但基于法院對具有仲裁條款的案涉合同不具有管轄權(quán)，因此本案所涉及的事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)提交仲裁解決。

北京市高級(jí)人民法院就同類問題持不同的意見。在北京高級(jí)人民法院（2016）京民終34號(hào)民事裁定書中，法院認(rèn)為股東并非合同簽訂方，基于仲裁嚴(yán)格的意思自治的特性，股東無權(quán)依據(jù)公司和第三人的仲裁條款提起仲裁。

三、股東代表訴訟的立法情況

（一）《解釋四》的細(xì)化和相關(guān)法律的規(guī)定

首先對股東代表訴訟制度作出明文規(guī)定的是2006年的《公司法》 ，最高人民法院于2016年擬定的征求意見稿《關(guān)于適用 <中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（四）》，其中第三十條至第三十五條對股東代表訴訟制度作了進(jìn)一步的明確及細(xì)化 ;次年九月一日，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》（下稱《解釋四》）得以施行，其中的第二十四條至第二十六條對股東代表訴訟制度作了相關(guān)規(guī)定，相較于征求意見稿，《解釋四》對股東代表訴訟制度的規(guī)定更為克制、也更為偏向?qū)蓶|程序性權(quán)利的保護(hù)。

（二）股東代表訴訟的特征

1.股東代表訴訟里，公司所占據(jù)的重要性。在中國，公司在股東代表訴訟中是以第三人身份參與其中的 。在大多數(shù)大陸法系國家中，公司是作為“共同訴訟人”或“一方當(dāng)事人的輔助者”的角色參與訴訟的，例如日本 。而在英美判例法中，上文已有提及，是明訴與暗訴二訴的壓合。

2.股東獲得原告身份的要求。

一般性要求。雖然《公司法》里明確指出“有限責(zé)任公司的所有股東均具有股東代表訴訟的原告資格”，然而股東卻必須滿足 “連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份”兩個(gè)要件 。

值得一提的是，《解釋四》還規(guī)定了股東代表訴訟中“共同原告追加”的特殊情形：

《解釋四》第二十四條第二款規(guī)定，一審法庭辯論終結(jié)前，符合2018年《公司法》第一百五十一條第一款規(guī)定條件的其他股東，以相同的訴訟請求申請參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)列為共同原告。

3. 股東獲得原告的行為要求。

（1）以內(nèi)部救濟(jì)機(jī)制窮盡為原則：2018年《公司法》第一百五十一條第二款規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的監(jiān)事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟”的，符合身份要求的股東可以提起股東代表訴訟。

（2）例外情況：2018年《公司法》第一百五十一條第二款明確，不立即提起訴訟就會(huì)有損利益的情況下，股東有直接進(jìn)行股東代表訴訟的權(quán)利。

四、股東派生仲裁制度的可行性分析

（一）股東能否享有派生仲裁請求權(quán)

股東能否享有派生仲裁請求權(quán)？對于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，相關(guān)機(jī)構(gòu)可以采取以下幾點(diǎn)舉措：

1.在存在公司外部紛爭的情況下，若內(nèi)部合同和外部合同均存在相同的仲裁條款，根據(jù)目前法院實(shí)踐的態(tài)度，該類糾紛完全可以走仲裁這一途徑。如果只外部合同有仲裁協(xié)議，那么相關(guān)機(jī)構(gòu)不應(yīng)該認(rèn)可股東的仲裁請求權(quán)，但也不應(yīng)完全否認(rèn)：

（1）仲裁機(jī)構(gòu)及法院應(yīng)當(dāng)承認(rèn)股東享有仲裁請求權(quán)的情形：其一，股東提起仲裁，但被申請人向仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁院提起管轄權(quán)異議，仲裁機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)可股東享有仲裁請求權(quán)。其二，股東提起訴訟，被告在規(guī)定期限內(nèi)提出管轄權(quán)異議的，或直接向仲裁機(jī)構(gòu)依照同一合同提出仲裁申請，仲裁機(jī)構(gòu)或法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)可股東享有仲裁請求權(quán)。

（2）仲裁機(jī)構(gòu)及法院不應(yīng)當(dāng)承認(rèn)股東享有仲裁請求權(quán)的情形：當(dāng)股東提起訴訟且被告應(yīng)訴的，則應(yīng)當(dāng)視為各方對合同爭議解決方式已進(jìn)行了變更，股東不再享有提起仲裁的資格。

2.對于公司內(nèi)部糾紛，如公司章程或管理文件中存在仲裁協(xié)議，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)支持股東通過仲裁方式解決有關(guān)糾紛。

（二）股東獲得仲裁申請人資格的可行性分析

股東派生仲裁的理論基礎(chǔ)源于股東代表訴訟，因此股東派生仲裁申請人仍應(yīng)當(dāng)為公司股東，關(guān)于股東派生仲裁中申請人的條件要求，可以參考我國有關(guān)股東代表訴訟的法律規(guī)定，如2018年《公司法》第一百五十一條規(guī)定的股東作為申請人的身份及行為條件要求，如《公司法司法解釋四》中關(guān)于追加共同申請人的規(guī)定。

（三）公司參與股東派生仲裁的可行性分析

我國沒有仲裁第三人的規(guī)定，因此，股東派生仲裁也不能夠按股東代表訴訟制度那樣，把公司列為“第三人”。實(shí)踐中，為了兼顧股東仲裁請求權(quán)與公司知情權(quán)之間的平衡，不同的仲裁機(jī)構(gòu)做出了不同的嘗試。

1.公司與合同相對方以共同被申請人身份參與仲裁的可行性分析。該做法的優(yōu)勢為解決了仲裁第三人制度缺席的問題;同時(shí)也可以讓公司以及其它沒有介入其中的股東獲得了知情的權(quán)利。然而我們要注意的是，這個(gè)辦法還是有不足之處的：首先，在實(shí)施過程中，會(huì)出現(xiàn)這樣的問題，如果敗訴，那么公司卻不會(huì)負(fù)有責(zé)任;但是如果勝訴，公司卻是真正受益的主體 。其次，要讓公司與其對立的一方同時(shí)成為被申請人，并參與仲裁，意味著仲裁程序事項(xiàng)需要二者共同商議決定，作為真正的矛盾方，卻要決議程序事項(xiàng)，難度可想而知，幾乎等同于喪失了對程序事項(xiàng)的意思自治。

2.公司和股東一起成為申請人參與仲裁的可行性分析。這個(gè)方法，使得公司總是處在等待的情況，在股東沒有任何疑問的狀態(tài)下，仲裁庭會(huì)很順利地查清案子;同時(shí)，這個(gè)方法會(huì)在某種程度上解決上面提出的方法所存在的問題;在結(jié)果出臺(tái)以后，執(zhí)行起來也較為容易。 然而其背后的邏輯矛盾也無法忽視：

股東派生仲裁案件中，必定不存在公司自愿參與仲裁程序的可能，否則將失去股東派生仲裁的基礎(chǔ)。如該前提成立，需解決的邏輯問題便是誰代表了公司作為申請人身份參與仲裁？如果是作為共同申請人的股東，那么該股東需出示公司的書面授權(quán)委托書，然而同時(shí)存在的問題是，股東是不是會(huì)失去作為申請人的資格;如果是股東基于公司的失職而獲得了作為申請人的資格，那么公司則不應(yīng)該做共同的申請人。

3.公司以證人或觀察員身份參與仲裁的可行性分析。在股東派生仲裁中，一方面，應(yīng)防止公司過多干涉仲裁程序;另一方面，股東作為申請人，其實(shí)還是力求于確保公司的利益不受損害，因此其應(yīng)當(dāng)負(fù)有及時(shí)全面告知公司仲裁案件實(shí)體及程序事項(xiàng)的職責(zé)。而實(shí)現(xiàn)上述目的，并非必須要以公司作為案件“申請人”或“被申請人”這種方式才可以達(dá)到。公司作為證人或者觀察員同樣也可以很好地實(shí)現(xiàn)保護(hù)公司及其他股東知情權(quán)及實(shí)體權(quán)益的目標(biāo)。

《中華人民共和國仲裁法》以及大部分仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中，均明確了當(dāng)事人申請證人出庭的權(quán)利、仲裁庭調(diào)查取證的權(quán)利，有的仲裁規(guī)則更是賦予了仲裁庭按照其認(rèn)為合適的方式審理案件的權(quán)利?；谏鲜鰴?quán)利，當(dāng)事人及仲裁庭均能夠促使公司以證人或者觀察員的身份參與到仲裁程序中。仲裁庭更可以先行先試，設(shè)計(jì)“程序指令”，以確保各方均不能惡意拖延仲裁程序，但同時(shí)兼顧各方知情權(quán)以及發(fā)表意見的權(quán)利。

（四）公司知情權(quán)與仲裁保密性兼顧的可行性分析

1.對仲裁保密性的理解不應(yīng)過于狹窄。仲裁保密性制度的設(shè)立實(shí)際上是出于保障當(dāng)事人商業(yè)秘密、運(yùn)作模式不被外泄或者防止不必要的負(fù)面影響的擴(kuò)散。而對于那些自身利益極有可能受到仲裁裁決結(jié)果影響的案外第三人，若同樣采取嚴(yán)格的保密原則，不僅會(huì)給裁決的執(zhí)行埋下隱患，更是對仲裁保密性所做出的錯(cuò)誤的、機(jī)械的理解。而事實(shí)上，仲裁保密性原則的適用正被逐漸模糊化：例如上市公司根據(jù)相關(guān)監(jiān)管的要求，將仲裁案件的進(jìn)展向社會(huì)進(jìn)行定期披露，甚至有的上市公司還會(huì)將裁決書進(jìn)行公告;又例如對于涉及多方簽訂的合同的仲裁案件，仲裁庭也許要對不涉及該案當(dāng)事人但與該案相關(guān)的案件所簽的合同方開展調(diào)查取證工作。

2. 公司知情權(quán)保護(hù)的必要性。公司作為仲裁協(xié)議真正的簽訂方，且案件結(jié)果將直接關(guān)乎公司利益，如公司無法獲知案件的進(jìn)展，則無法及時(shí)對股東是否妥善謹(jǐn)慎地提出請求、有效抗辯等問題進(jìn)行監(jiān)督。因此股東作為申請人向公司告知仲裁案件進(jìn)展不僅是一項(xiàng)權(quán)利，更應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)義務(wù)。此外，仲裁機(jī)構(gòu)也應(yīng)當(dāng)注意保護(hù)公司的知情權(quán)。辦理股東派生仲裁案的時(shí)候，公司應(yīng)該享有知情權(quán)，同時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)要讓公司有相應(yīng)的時(shí)間對股東是否有資格做申請人的事情提出建議或者設(shè)置類似于“冷卻期”，讓股東和公司協(xié)商最終由誰來擔(dān)任申請人的角色。最后，仲裁庭根據(jù)相應(yīng)的仲裁規(guī)則的規(guī)定，最大范圍內(nèi)保障公司對仲裁程序的獲知，必要時(shí)還可以依據(jù)當(dāng)事人申請或自行要求公司出庭作證。

五、結(jié)語

股東派生仲裁在我國是具備生長的土壤的，即便目前還面臨著一些小問題小障礙，但若因此止步不前，則與目前我國建設(shè)多元化的法律糾紛體系是不一致的。目前，股東代表仲裁制度是否可行的研究已經(jīng)不再停留在為學(xué)術(shù)理論之需要，它將直接影響股東及公司的切身權(quán)益，其制度的建立有著重要意義。

注釋：

本文的內(nèi)部合同均指公司內(nèi)部的經(jīng)營性合同文件。

本文的外部合同均指公司與外部第三人簽訂的合同性文件。

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徐清沁.比較法視野下的股東派生仲裁[D].華東政法大學(xué)，2016.

該條在2018年《公司法》中變?yōu)榈?51條，內(nèi)容未有實(shí)質(zhì)性改變。

征求意見稿“五、關(guān)于直接訴訟與股東代表訴訟案件”的有關(guān)規(guī)定。

《公司法司法解釋四》第二十四條、征求意見稿第三十條第二款的規(guī)定

《日本公司法典》第849條第1款。

2018年《公司法》第151條規(guī)定。

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