周佑勇 （東南大學(xué)副校長(zhǎng)、教授、博士生導(dǎo)師）

當(dāng)下，中國(guó)的高等教育正處在全面深化綜合改革、邁入內(nèi)涵發(fā)展的新時(shí)代。在此新形勢(shì)下，無(wú)論是全面深化高等教育領(lǐng)域的綜合改革，還是推進(jìn)新時(shí)代高等教育內(nèi)涵式發(fā)展，其必然要求就是要深入推進(jìn)高等教育治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，堅(jiān)持以法治的思維方式，實(shí)現(xiàn)全面依法治教。為此，除了必須進(jìn)一步加強(qiáng)重點(diǎn)領(lǐng)域立法，建立健全高等教育法律法規(guī)體系，以立法引領(lǐng)和推動(dòng)教育改革、保障和促進(jìn)教育發(fā)展之外，最關(guān)鍵是要深入推進(jìn)高等教育執(zhí)法的創(chuàng)新發(fā)展，包括革新執(zhí)法觀念、創(chuàng)新執(zhí)法方式、規(guī)范執(zhí)法行為，切實(shí)做到嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法。

革新執(zhí)法觀念

長(zhǎng)期以來(lái)，人們認(rèn)為教育部門不是執(zhí)法部門、沒(méi)有執(zhí)法責(zé)任。教育主管部門與高校、高校與學(xué)生之間只是一種內(nèi)部行政管理關(guān)系或單純的特別權(quán)力關(guān)系，而不存在行政執(zhí)法性的法律關(guān)系。但是在法治主義下，國(guó)家行政管理活動(dòng)都被要求是對(duì)法律的貫徹執(zhí)行，本質(zhì)上都是一種行政執(zhí)法。根據(jù)我國(guó)教育法和高等教育法的規(guī)定，高等教育管理職能主要由各級(jí)政府及其教育主管部門來(lái)承擔(dān)，其依法履行管理職能的活動(dòng)是一種典型的行政執(zhí)法行為，必須堅(jiān)持依法行政。除此之外，我國(guó)高等學(xué)校作為公益性事業(yè)單位法人，也承擔(dān)著部分高等教育行政管理職能。根據(jù)我國(guó)教育法和高等教育法，高校辦學(xué)自主權(quán)或稱“大學(xué)自治權(quán)”，尤其是這其中所包含的具有行政權(quán)性質(zhì)的“公權(quán)力”，如招生錄取、學(xué)籍管理、學(xué)位授予以及對(duì)學(xué)生的行政處分等系列管理行為，同行政機(jī)關(guān)行使一般行政權(quán)力實(shí)施的執(zhí)法行為，具有相同的法律性質(zhì)即也是一種行政執(zhí)法行為。因此，在高等教育管理活動(dòng)中，無(wú)論是教育主管部門還是相關(guān)高等學(xué)校，都要樹(shù)立“管理即執(zhí)法”的觀念，嚴(yán)格遵循職權(quán)法定原則，切實(shí)做到“法無(wú)授權(quán)不可為、法定職責(zé)必須為”，既不能濫用權(quán)力、亂作為，也不能不作為、失職瀆職。

“管理即執(zhí)法”，而現(xiàn)代執(zhí)法的精神在于“服務(wù)”，以服務(wù)為宗旨，強(qiáng)調(diào)在管理者與被管理者之間應(yīng)當(dāng)建立起一種“服務(wù)與合作”的相互信任關(guān)系，而不再是傳統(tǒng)意義上的“命令與服從”的對(duì)抗關(guān)系。而且，這種服務(wù)是一種公共服務(wù)，而非私人服務(wù)。公共服務(wù)不同于私人服務(wù)：私人服務(wù)可以選擇服務(wù)對(duì)象，并且是有償?shù)模坏卜?wù)必須公平地為每一個(gè)人服務(wù)，而不能只為某一部分人服務(wù)，并且這種服務(wù)是無(wú)償?shù)?。因此，公共服?wù)應(yīng)當(dāng)是一種公平、公開(kāi)的服務(wù)和在管理相對(duì)人參與下的服務(wù)。在高等教育管理領(lǐng)域，同樣必須淡化過(guò)去那種行政化的“管理”色彩，強(qiáng)化“服務(wù)”意識(shí)，真正樹(shù)立起“管理即服務(wù)”的執(zhí)法理念。尤其在“放管服”改革中，一方面要強(qiáng)調(diào)簡(jiǎn)政放權(quán)，進(jìn)一步轉(zhuǎn)變職能和擴(kuò)大高校辦學(xué)自主權(quán)；但另一方面也不能“自由落體”無(wú)人管或無(wú)法接得住，必須放管結(jié)合、優(yōu)化服務(wù)協(xié)同發(fā)力。要做到這一點(diǎn)，必須特別強(qiáng)調(diào)在管理過(guò)程中堅(jiān)持以師生為本和“公共服務(wù)”理念，嚴(yán)格遵循合理性原則，即在合法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步做到實(shí)體內(nèi)容上的公平合理，而不能機(jī)械、片面地“照章行事”、照搬條文的規(guī)定。

此外，徒法不足以自行，法的精髓在于有一套嚴(yán)格公正運(yùn)行的程序規(guī)則，以確保法的正義。任何公權(quán)力的行使都必須嚴(yán)格受制于這套程序規(guī)則。如果程序不到位，基于公權(quán)力的行使所作出的執(zhí)法活動(dòng)就有可能無(wú)效甚至違法。正當(dāng)法律程序的核心思想有二：一是“公平聽(tīng)證”，即在作出不利于他人的決定時(shí)必須聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)；二是“自己不得做自己案件的法官”，即避免偏私，不得與自己處理的事情具有利害關(guān)系，也不得受各種利益或偏私的影響。長(zhǎng)期以來(lái)，在高等教育執(zhí)法中，往往不太重視程序，“程序正義”觀念淡漠，認(rèn)為程序只是一種工具或手段，“為了結(jié)果可以不擇手段”。因此，應(yīng)高度重視執(zhí)法的程序問(wèn)題，切實(shí)樹(shù)立起“法即程序”的執(zhí)法觀念，嚴(yán)格遵循程序正當(dāng)性原則。其中的核心要求是“公平聽(tīng)證”，即教育執(zhí)法機(jī)關(guān)在作出對(duì)高?；蚪處?、學(xué)生不利的處分決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知、說(shuō)明理由并充分聽(tīng)取其陳述和申辯，必要時(shí)可以采取舉行聽(tīng)證會(huì)的方式聽(tīng)取意見(jiàn)。

創(chuàng)新執(zhí)法方式

長(zhǎng)期以來(lái)教育部門在工作過(guò)程中，更多是靠行政命令、行政處分等方式進(jìn)行教育管理。在全面依法治國(guó)、建設(shè)法治政府的新形勢(shì)下，法治方式是教育治理的基本方式，教育行政部門要及時(shí)轉(zhuǎn)變管理方式，善于使用執(zhí)法的方式進(jìn)行教育管理。不僅如此，更重要的是，現(xiàn)代社會(huì)中，伴隨著社會(huì)生活的日益復(fù)雜，以及政府公共職能與義務(wù)的加強(qiáng)，傳統(tǒng)的單方命令性執(zhí)法方式已經(jīng)無(wú)法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，行政執(zhí)法日益呈現(xiàn)出方式多樣化及權(quán)力色彩弱化等新的時(shí)代特征。與之相適應(yīng)，教育部門不僅要善于使用執(zhí)法方式，更要注重不斷創(chuàng)新執(zhí)法方式，推動(dòng)執(zhí)法方式的多樣化和權(quán)力色彩的弱化。

首先，與行政職能的擴(kuò)大相適應(yīng)，現(xiàn)代執(zhí)法的方式不斷與日俱增而呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。行政機(jī)關(guān)在依法執(zhí)行公務(wù)時(shí)，繼續(xù)沿用原有的執(zhí)法形式并對(duì)其逐步予以完善，如許可、處罰、強(qiáng)制、檢查、命令等執(zhí)法形式都融入了新的時(shí)代內(nèi)容。此外，行政執(zhí)法主體還應(yīng)有適應(yīng)社會(huì)新的生產(chǎn)方式、生活方式、思維模式、管理方式等特點(diǎn)，采取新的有效的執(zhí)法形式。如與“服務(wù)行政”的觀念相適應(yīng)，行政機(jī)關(guān)越來(lái)越多地采用以號(hào)召、倡導(dǎo)、引導(dǎo)、勸導(dǎo)、告誡、建議等形式的行政指導(dǎo)來(lái)實(shí)施法律、提供服務(wù)。與政府宏觀調(diào)控的職能相適應(yīng)，行政計(jì)劃與規(guī)劃這一執(zhí)法形式得到了普遍的適用。而與行政執(zhí)法的服務(wù)與合作的民主精神相適應(yīng)，行政合同被廣泛地運(yùn)用于實(shí)施行政職能。在目前高等教育管理中，已采取了許多新的執(zhí)法方式，如教育規(guī)劃、政策性指導(dǎo)、合作共建、質(zhì)量合格評(píng)估和專項(xiàng)評(píng)估、論文抽檢、行政約談等。這相對(duì)于以前強(qiáng)制性檢查、處罰等，更有利于實(shí)現(xiàn)教育管理的目的，但是這些執(zhí)法方式大都只有教育部的相關(guān)規(guī)范性文件作出了一些原則性規(guī)定，法律位階較低且欠缺可操作性，對(duì)由此引起的糾紛如何解決更是無(wú)從談起。因此，仍然有待于進(jìn)一步規(guī)范化，尤其是要完善相關(guān)執(zhí)法程序制度和救濟(jì)機(jī)制。

其次，與行政執(zhí)法的服務(wù)性相統(tǒng)一，執(zhí)法方式的權(quán)力色彩不斷弱化。執(zhí)法的傳統(tǒng)方式具有命令服從的特征，權(quán)力色彩較強(qiáng)。但隨著行政機(jī)關(guān)從管理機(jī)關(guān)到服務(wù)機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)變，行政權(quán)從管理權(quán)到服務(wù)權(quán)的轉(zhuǎn)變及其引起行政權(quán)性質(zhì)從強(qiáng)制性到說(shuō)服性的嬗變，必然伴隨執(zhí)法方式的相應(yīng)變革，即“非權(quán)力行政的增長(zhǎng)”或權(quán)力色彩的弱化。同時(shí)，尊重相對(duì)人的人權(quán)，引導(dǎo)和鼓勵(lì)相對(duì)人心悅誠(chéng)服地履行其法定的義務(wù)，避免因強(qiáng)制性手段的適用引起執(zhí)法主體與相對(duì)人之間不必要的沖突和糾紛，樹(shù)立行政機(jī)關(guān)的良好形象，增強(qiáng)行政執(zhí)法的靈活性的現(xiàn)實(shí)需要，也促使行政機(jī)關(guān)采用權(quán)力色彩較弱的新的執(zhí)法形式，于是行政指導(dǎo)、行政合同等“非權(quán)力性執(zhí)法形式”便得到了極為廣泛的運(yùn)用。與此同時(shí)，傳統(tǒng)意義上強(qiáng)制性的權(quán)力性執(zhí)法形式，也隨著公開(kāi)、聽(tīng)證、復(fù)議等民主程序制度的建立與完善而得以弱化其權(quán)力色彩。在高等教育執(zhí)法領(lǐng)域，由于教育本身的特殊性，更應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以人為本，盡量避免采用傳統(tǒng)強(qiáng)制性的方法，而更多的是在雙方平等對(duì)話、共同參與、自愿合作的前提下，采用合同、指導(dǎo)、建議、商談、合作、激勵(lì)、勸誡等容易溝通協(xié)調(diào)的說(shuō)服性方法，不斷推進(jìn)執(zhí)法方式的權(quán)力色彩弱化。即便是采取教育行政檢查、處罰、強(qiáng)制等權(quán)力色彩較強(qiáng)的執(zhí)法方式，也應(yīng)當(dāng)盡量貫徹說(shuō)服教育的原則，同時(shí)嚴(yán)格遵循表明身份、公平聽(tīng)證、說(shuō)明理由等程序規(guī)則，確保程序的正當(dāng)性和民主性。

山東2019高招錄取現(xiàn)場(chǎng)

規(guī)范執(zhí)法行為

伴隨著執(zhí)法方式的創(chuàng)新改革，新的執(zhí)法方式不斷產(chǎn)生，對(duì)此關(guān)鍵是如何對(duì)執(zhí)法加以有效地規(guī)范，確保嚴(yán)格公正文明執(zhí)法。針對(duì)當(dāng)前高等教育執(zhí)法領(lǐng)域存在的一些問(wèn)題，有必要按照依法行政的基本原則和要求，進(jìn)一步加強(qiáng)高等教育執(zhí)法行為的規(guī)范。

首先，以法定原則統(tǒng)一規(guī)范高等教育執(zhí)法行為的依據(jù)。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法作為一種執(zhí)行“法”的活動(dòng)，必須以“法”為準(zhǔn)則，嚴(yán)格遵循行政法定原則，具體包括法律優(yōu)先原則和法律保留原則。這是因?yàn)?，作為高等教育?zhí)法依據(jù)的“法”的范圍十分廣泛，既包括立法機(jī)關(guān)所立之“法”的教育法律、法規(guī)，也包括行政機(jī)關(guān)所立之“法”的教育行政法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件，以及高等學(xué)校制定的校紀(jì)校規(guī)。而在這樣一個(gè)多層次立法的情況下，立法機(jī)關(guān)所制定的法律處于最高位階、最優(yōu)地位，在效力上要高于其他法律規(guī)范，其他法的規(guī)范都必須與之保持一致，不得相抵觸，否則法律優(yōu)先。進(jìn)一步而言，法律優(yōu)先原則要求任何下位法的規(guī)定不得與上位法的規(guī)定相抵觸，否則在執(zhí)法過(guò)程中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用上位法的規(guī)定。尤其是高校的校紀(jì)校規(guī)應(yīng)當(dāng)遵循法律優(yōu)先原則，即高校校紀(jì)校規(guī)不得與法律、法規(guī)、規(guī)章相抵觸，否則無(wú)效。譬如在田永訴北京科技大學(xué)案中，法院指出：“學(xué)校依照國(guó)家的授權(quán)，有權(quán)制定校規(guī)、校紀(jì)，并有權(quán)對(duì)在校學(xué)生進(jìn)行教學(xué)管理和違紀(jì)處理，但是制定的校規(guī)、校紀(jì)和據(jù)此進(jìn)行的教學(xué)管理和違紀(jì)處理，必須符合法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，必須保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?！庇纱丝梢?jiàn)，這一原則已被我國(guó)的司法實(shí)踐所確認(rèn)。如果說(shuō)法律優(yōu)先要求行政執(zhí)法的依據(jù)不得與法律相抵觸，那么法律保留原則進(jìn)一步要求特定范圍內(nèi)的某些事項(xiàng)必須專屬于立法機(jī)關(guān)規(guī)范，行政機(jī)關(guān)非經(jīng)法定授權(quán)不得為之。根據(jù)該原則，凡行政機(jī)關(guān)對(duì)限制或剝奪公民自由和財(cái)產(chǎn)及其他重要權(quán)利的行政作為，都應(yīng)受法律的約束，都應(yīng)有具體明確的法律依據(jù)。據(jù)此，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)特別注意高等教育法中有關(guān)高校辦學(xué)自主權(quán)和學(xué)術(shù)自由的規(guī)定，在教育執(zhí)法過(guò)程中，不得以行政過(guò)分干涉高等教育辦學(xué)自主行為，或作出違背學(xué)術(shù)自由的強(qiáng)制性措施，而應(yīng)當(dāng)在法定原則的引導(dǎo)下，實(shí)現(xiàn)對(duì)高等教育發(fā)展規(guī)律的切實(shí)尊重。尤其是在當(dāng)前“放管服”改革中，教育主管部門究竟哪些該放、哪些該管，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究，符合法治要求。一個(gè)基本的要求是，就“放”而言，凡是高?？梢宰灾鳑Q定的事項(xiàng)都應(yīng)當(dāng)放權(quán)給高校；就“管”而言，凡是涉及高校對(duì)教育的管理事項(xiàng)，都應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)監(jiān)管，而凡是涉及學(xué)術(shù)性及民事性的高校事務(wù)，則不應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)。

其次，以均衡原則規(guī)范教育執(zhí)法行為的實(shí)體內(nèi)容。均衡原則是在法定原則的基礎(chǔ)上進(jìn)一步要求行政執(zhí)法必須全面權(quán)衡各種利益關(guān)系，做到實(shí)體內(nèi)容上的公平合理，具體包括平等對(duì)待原則、比例原則與信賴保護(hù)原則等。平等對(duì)待原則要求在執(zhí)法中必須一視同仁，不得恣意專斷，應(yīng)做到同樣情況同樣對(duì)待，不同情況不同對(duì)待，尤其要保證學(xué)生在招生考試、使用教育教學(xué)設(shè)施資源，獲得學(xué)業(yè)和品行評(píng)價(jià)，獲得獎(jiǎng)學(xué)金及其他獎(jiǎng)勵(lì)、資助等方面受到平等、公正對(duì)待。多年來(lái)高考加分制度面臨著教育公平的拷問(wèn)。2015年實(shí)施的《關(guān)于進(jìn)一步減少和規(guī)范高考加分項(xiàng)目和分值的意見(jiàn)》取消了“重大體育比賽獲獎(jiǎng)?wù)?、省?jí)優(yōu)秀學(xué)生”等6項(xiàng)全國(guó)性加分項(xiàng)目，由此杜絕了以曾經(jīng)優(yōu)異作為另一競(jìng)技性測(cè)試指標(biāo)的歷史，踐行了同等情況同等對(duì)待的實(shí)質(zhì)正義。此外，比例原則要求執(zhí)法方式必須適度，尤其是在作出對(duì)師生權(quán)益的不利處理時(shí)，如開(kāi)除、退學(xué)或不授予學(xué)位等，應(yīng)符合管理的目的和立法的本意，不得過(guò)度限制或侵害師生的利益。信賴保護(hù)原則則要求執(zhí)法機(jī)關(guān)講誠(chéng)信、守諾言，不得隨意改變已經(jīng)作出的決定，否則就是無(wú)效的。

再次，嚴(yán)格規(guī)范執(zhí)法裁量權(quán)，深入推進(jìn)教育執(zhí)法裁量權(quán)基準(zhǔn)制度建設(shè)。行政執(zhí)法的精髓在于裁量，要將抽象的法律規(guī)范實(shí)施到具體個(gè)案之中，就必須賦予執(zhí)法機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案具體情況自主作出選擇判斷的權(quán)力。這種自主選擇判斷的權(quán)力就是執(zhí)法裁量權(quán)。它廣泛存在于一切行政執(zhí)法領(lǐng)域，可以說(shuō)“無(wú)裁量即無(wú)行政”，只是裁量空間的大小不同而已。一方面，我們需要裁量權(quán)，以保證行政的靈活多變、實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義并適應(yīng)廣泛復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要；但是另一方面，裁量權(quán)由于較少受到法律的嚴(yán)格約束，又最容易被濫用。因此，如何在保證必要的裁量權(quán)的同時(shí)，又能夠有效地防止它的濫用，就成為行政法治必須面對(duì)和

解決的一個(gè)難題。目前，在高等教育領(lǐng)域，由于較大比例的法律規(guī)范缺乏可操作性，給教育執(zhí)法裁量權(quán)濫用提供了便利和條件。例如，高等教育法第66條規(guī)定，“對(duì)高等教育活動(dòng)中違反教育法規(guī)定的，依照教育法的有關(guān)規(guī)定給予處罰”?？墒?，教育法“法律責(zé)任”部分只是寬泛地規(guī)定了承擔(dān)責(zé)任的性質(zhì)和責(zé)任追究的途徑，并未具體規(guī)定“何種情形下進(jìn)行處罰，處罰的標(biāo)準(zhǔn)是多少，誰(shuí)來(lái)具體執(zhí)行相應(yīng)處罰”等問(wèn)題。對(duì)此，有必要推進(jìn)教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)建設(shè)，進(jìn)而對(duì)教育執(zhí)法裁量權(quán)加以有效規(guī)制。具體而言，教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的制定應(yīng)當(dāng)符合教育立法目的，全面考慮各個(gè)層次教育的特點(diǎn)，綜合衡量各種教育參與主體的利益關(guān)系，根據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定幅度，科學(xué)劃分事實(shí)情節(jié)和裁量格次。以《上海市教育行政處罰裁量基準(zhǔn)》為例，該裁量基準(zhǔn)主要將量罰的事實(shí)情節(jié)分為“一般違法行為”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩種，并按格次規(guī)定了相應(yīng)的處罰標(biāo)準(zhǔn)。但這種情節(jié)的劃分仍然比較粗放，可以考慮進(jìn)一步細(xì)化事實(shí)情節(jié)，將其劃分為“較輕、較重、嚴(yán)重”的“三段式”的劃分方式，這比較符合我們的日常習(xí)慣和經(jīng)驗(yàn)法則，可以作為一項(xiàng)一般的方法在教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制定中推廣應(yīng)用。同時(shí)，裁量格次的劃分應(yīng)借鑒刑法量刑中的“中間線說(shuō)”標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，可以根據(jù)執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和具體情勢(shì)作出適當(dāng)調(diào)整。此外，還應(yīng)當(dāng)注重教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)制定中的公眾參與、公開(kāi)等程序規(guī)則的構(gòu)建，增強(qiáng)教育執(zhí)法裁量基準(zhǔn)的理性化、民主化與科學(xué)化，與此同時(shí)，建立相應(yīng)的備案審查制度、定期清理制度和復(fù)議審查制度，以健全和完善教育行政監(jiān)控機(jī)制。