陳麗

摘 要：法律是治國之重器，法治在中國上升到了信仰的高度。利益決定著信仰，人們?cè)跈?quán)衡了信仰行為的成本與收益之后做出是否相信的選擇，如欲民眾信仰法治，必要法治的收益大于成本。在購買和出售正義的市場(chǎng)上，法院是司法正義的主要生產(chǎn)者，民眾是司法正義的消費(fèi)者。由于司法機(jī)關(guān)是在有限的司法資源限制下回應(yīng)民眾的糾紛解決需求，它不可能壟斷全部的糾紛解決市場(chǎng)，各糾紛解決制度均有其存在合理性。多元糾紛解決機(jī)制意味著在“糾紛解決市場(chǎng)”上有多個(gè)供應(yīng)方，司法機(jī)構(gòu)是該市場(chǎng)的供方和參與者之一，民眾在權(quán)衡了各類供方的成本與收益以及預(yù)算約束之后做出選擇。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究使我們逐漸認(rèn)識(shí)到那些真正影響法治效果、法治成本與收益變化的變量。

關(guān)鍵詞：法治信仰;理性;糾紛解決市場(chǎng);法律經(jīng)濟(jì)學(xué)

一、在糾紛解決市場(chǎng)上，各種糾紛解決制度均有其存在合理性

了解法律的起源有助于我們進(jìn)一步消解、褪去法律和司法機(jī)構(gòu)身上的光環(huán)。根據(jù)波斯納的研究，即使是在最簡(jiǎn)單的社會(huì)中，也會(huì)有默示的或明示的規(guī)范，在一個(gè)“還沒有出現(xiàn)法律的（prelegal）”簡(jiǎn)單社會(huì)中，如果違反了某個(gè)習(xí)慣性規(guī)范，造成了某人的傷害，這就會(huì)激起受害人或其家庭的復(fù)仇本能。這種同態(tài)復(fù)仇模式規(guī)范就是最初的法律制度形式。有專門人員來制定和執(zhí)行規(guī)范，具有巨大的優(yōu)越性，而一旦社會(huì)養(yǎng)得起這些人時(shí)，也就出現(xiàn)了這種專門人員。波斯納的這段論述有著濃厚的馬克思主義唯物論色彩，其所指的專門人員即司法機(jī)關(guān)等國家機(jī)構(gòu)，“社會(huì)養(yǎng)得起這些人”的隱含義則是司法機(jī)構(gòu)必然受制于該社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，必然是在有限的司法資源限制下回應(yīng)民眾的需求。比如，有限司法資源限定了民事訴訟的一個(gè)基本制度：兩審終審制。如果正義是無價(jià)的，那么應(yīng)該允許無止境地允許當(dāng)事人上訴?，F(xiàn)實(shí)的訴訟制度選擇顯示出司法機(jī)構(gòu)所提供的司法正義是有成本的，一國之審判制度同樣遵循經(jīng)濟(jì)理性。

波斯納論述的另一個(gè)啟示是：從功能上看，無論是由同態(tài)復(fù)仇制度所支撐的原始習(xí)慣性規(guī)范，還是現(xiàn)代國家司法機(jī)構(gòu)所使用的正式規(guī)范性法律文件，它們最直接的目的是解決糾紛，與正義與否無關(guān)，而法律和司法機(jī)構(gòu)都只是達(dá)成糾紛解決目的的工具。解決糾紛是民眾的合理需求，從解決糾紛目標(biāo)看，司法機(jī)構(gòu)是“糾紛解決市場(chǎng)”的供方和參與者。多元糾紛解決機(jī)制意味著在糾紛解決市場(chǎng)上有多個(gè)供方，供方之間應(yīng)存在有效的充分競(jìng)爭(zhēng)。多元糾紛解決機(jī)制是社會(huì)中互補(bǔ)的、滿足社會(huì)主體多樣性需求的程序體系和動(dòng)態(tài)調(diào)整體系;民事訴訟、人民調(diào)解和仲裁制度是構(gòu)建多元糾紛解決機(jī)制的“三駕主力馬車”;任何一種糾紛解決機(jī)制的存續(xù)資格都取決于其對(duì)擬化解糾紛的適應(yīng)性。多元糾紛解決機(jī)制在涵蓋范圍上大于ADR（Alternative Dispute Resolution），后者指司法訴訟以外的替代性糾紛解決方式。

由于司法機(jī)關(guān)必然是在有限的司法資源限制下回應(yīng)民眾的需求，所以司法機(jī)關(guān)不可能壟斷全部的糾紛解決市場(chǎng)，真實(shí)情形是各種糾紛解決制度均有其存在合理性。比如一般情況下，調(diào)解與訴訟相比對(duì)事實(shí)真相的查明力度要大打折扣，調(diào)解是比訴訟成本更低的糾紛解決方式。通過向法院訴訟，讓法院依據(jù)正式規(guī)范性法律文件來裁判案件只是解決糾紛的一種方式，訴訟、調(diào)解、仲裁以及其他更廣泛意義上的替代性糾紛解決方式，都是糾紛解決市場(chǎng)的供方。民眾作為糾紛解決市場(chǎng)的需方，在權(quán)衡了各類供方的成本與收益以及預(yù)算約束之后做出以某種方式解決糾紛的選擇。

二、找出真正影響法治效果、法治的成本與收益變化的因素和變量

筆者在前文論證了如欲民眾信仰法治，必要法治的收益大于成本方可。這啟示我們要找出真正影響法治效果、法治的成本與收益變化的因素和變量，在這方面法律經(jīng)濟(jì)學(xué)等經(jīng)濟(jì)學(xué)交叉學(xué)科大有作為。

比如根據(jù)經(jīng)典的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析，刑罰對(duì)犯罪行為的威懾效應(yīng)取決于預(yù)期的懲罰，而預(yù)期懲罰等于懲罰的嚴(yán)重性乘以罪犯受到懲罰的概率。由此可知概率是影響法律效果的重要變量。桑本謙教授認(rèn)為法律制度區(qū)分侵權(quán)和犯罪的原因之一就是某些違法行為的破案率遠(yuǎn)達(dá)不到100%，而破案率就是某違法行為受到追究的概率。經(jīng)濟(jì)學(xué)家艾薩克·埃里奇假定潛在的謀殺者在預(yù)期懲罰和預(yù)期收益之間進(jìn)行權(quán)衡，謀殺犯罪的預(yù)期成本取決于三個(gè)變量：犯罪被逮捕的概率（用謀殺犯罪逮捕數(shù)除以總立案的謀殺犯罪數(shù)衡量）、被證明謀殺犯罪成立的概率（用謀殺犯罪成立數(shù)除以謀殺犯罪逮捕數(shù)衡量）、以及罪名成立被執(zhí)行的概率（用總執(zhí)行數(shù)除以總謀殺犯罪成立數(shù)衡量）。埃里奇預(yù)計(jì)以上三個(gè)概率與謀殺犯罪之間負(fù)相關(guān)。類比該研究，一個(gè)動(dòng)態(tài)的司法過程，至少包括了對(duì)以下幾種概率考量：違法行為被起訴到法院的概率、起訴方得到法院支持的概率、違法行為經(jīng)法院作出生效經(jīng)判決后得到實(shí)際有效執(zhí)行的概率。困擾司法系統(tǒng)的“執(zhí)行難”問題的實(shí)質(zhì)即生效判決得到實(shí)際有效執(zhí)行的概率太低。原告空有一紙有效判決，但不能享有實(shí)在的利益，長期的低執(zhí)行概率使得民眾對(duì)國家成文法律和司法系統(tǒng)的信任消耗殆盡。鑒于古典經(jīng)濟(jì)學(xué)“理性經(jīng)濟(jì)人”概念遭受了很多批評(píng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)界對(duì)人們現(xiàn)實(shí)生活中的行為給予了更多關(guān)注。比如行為經(jīng)濟(jì)學(xué)研究發(fā)現(xiàn)人有“心理賬戶”，人的行為受“錨定效應(yīng)”、“框架效應(yīng)”的影響，人們習(xí)慣于用過去的經(jīng)歷來推斷未來的趨勢(shì)，然而人們對(duì)概率判斷經(jīng)常失誤，比如低估大概率事件、高估小概率事件等等，不一而足。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究使我們逐漸認(rèn)識(shí)到那些真正影響法治效果、法治成本與收益變化的變量，而行為經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究讓我們關(guān)注到這些變量在實(shí)際上如何作用于人們的行為與決策過程。與傳統(tǒng)法學(xué)研究相比，這些經(jīng)濟(jì)學(xué)研究豐富和加深了我們對(duì)法律、法治的認(rèn)識(shí)，也引導(dǎo)我們更有效率地全面推進(jìn)依法治國。通過以上分析，我們消解了法律和司法機(jī)構(gòu)身上的光環(huán)。在經(jīng)濟(jì)分析下，法律本身不是目的，而是為了達(dá)成人們某種需求的工具，如同卡多佐所說：“法律的終極原因是社會(huì)的福利”。

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