蒲悅

摘 要：勞動關(guān)系始于雇傭關(guān)系，并在雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上得到進(jìn)一步發(fā)展。在我國現(xiàn)行法律中，對于勞動關(guān)系的規(guī)定是較為明確與完善的，而對于雇傭關(guān)系卻沒有具體的相關(guān)法律依據(jù)。目前，雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的理論問題在勞動法學(xué)界和民法學(xué)界的爭議很大，至今也未形成一致的觀點，并且在司法實踐中亦存在不同的認(rèn)識問題。因而，準(zhǔn)確界定二者的關(guān)系，有利于保證勞動爭議案件與雇傭關(guān)系相關(guān)案件的相對公平正義，亦能在一定程度上彌補雇傭關(guān)系的立法漏洞所帶來的遺憾，為雇傭合同的民事立法提供理論依據(jù)和價值參考。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系;雇傭關(guān)系

一、勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的基本共識

勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系問題是實踐中、學(xué)者間爭議較多的熱點問題。在民法學(xué)界和勞動法學(xué)界針對這二者的關(guān)系問題也進(jìn)行了多次理論交鋒。到目前，學(xué)者就雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系也達(dá)成了部分共識，即勞動關(guān)系發(fā)端于雇傭關(guān)系、勞動關(guān)系是對雇傭關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展。

勞動法學(xué)者就二者的關(guān)系問題達(dá)成了相近甚至一致的結(jié)論。謝增毅認(rèn)為：“勞動契約源于雇傭契約，但超越勞動契約”。鄭尚元教授認(rèn)為：“一般意義上，先有雇傭關(guān)系的民法調(diào)整，后有勞動關(guān)系的勞動法規(guī)制”。兩位學(xué)者十分精準(zhǔn)認(rèn)識到勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系二者間的緊密聯(lián)系，鄭尚元教授的觀點在一定程度上更是理順了勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的立法先后問題，事實上，域外多數(shù)國家亦是如此。

二、勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別

關(guān)于勞動合同與雇傭合同，不同的專家學(xué)者對此有不同觀點，其中有人認(rèn)為，勞動合同與雇傭合同有著本質(zhì)的不同?！皠趧雍贤巡皇且环N完全意義上的合同，而是一種在契約自由原則基礎(chǔ)上滲透了國家公權(quán)力必要干預(yù)的、以社會利益為本位的合同。這種干預(yù)是國家基于社會公共管理者的身份，在對勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的實力對比和各自社會地位、身份等情形經(jīng)過具體考察后，在勞動法的勞動者權(quán)利本位、用人單位義務(wù)本位的思想指導(dǎo)下所實施的，其目的是為了實現(xiàn)勞動關(guān)系的具體平等、結(jié)果平等和實質(zhì)平等，使雙方的利益格局符合社會公共利益的要求。”當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系這二者在本質(zhì)上亦是相同的，其中又分為兩種觀點：第一種觀點認(rèn)為，勞動合同與雇傭合同并無實性質(zhì)差別。勞動合同就是一個“特種之雇傭契約”，史尚寬先生是這樣認(rèn)為的，勞動合同的雙方當(dāng)事人之間存在“特殊的從屬關(guān)系”，而勞動者的行為需要高度服從雇主的要求與標(biāo)準(zhǔn)，同時，勞動者“系提供其職業(yè)上之勞動力”。不過，現(xiàn)如今大多數(shù)的雇傭契約，都已屬于勞動法意義范疇內(nèi)的勞動關(guān)系。許建宇的觀點是：“勞動法當(dāng)屬公私兼顧、以私法為主的法律勞動關(guān)系自主化、合同化是私法性質(zhì)的主要體現(xiàn)，制定勞動基準(zhǔn)和強行規(guī)范則是公法性質(zhì)的集中展現(xiàn)，盡管公法規(guī)范和私法規(guī)范在勞動立法中相互交融，有時很難進(jìn)行截然明確的劃分，但就整體而言，合同化是第一位的，公法規(guī)范對合同關(guān)系的滲透程度必須以維護合同雙方真實意思表示的法律效力為前提，只有當(dāng)這種合意行為有可能損害到雙方利益關(guān)系的均衡格局或危害國家利益、社會公共利益時，法律才通過預(yù)設(shè)勞動基準(zhǔn)和強行規(guī)范進(jìn)行必要的干預(yù)?！钡诙N觀點認(rèn)為，雇傭關(guān)系并不是民事關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是與勞動關(guān)系同性質(zhì)的一種社會關(guān)系。其實從上述分析可以得知，雇傭關(guān)系所具有的隸屬性特征實際上并非民事法律關(guān)系所能夠包容的一般性內(nèi)容。除此之外，通過勞動法的發(fā)展由來及過程看，勞動法的相關(guān)內(nèi)容已經(jīng)從民法范疇中分離出來，成為與民法不同本位的社會法所調(diào)整的內(nèi)容。故此，一些民法學(xué)者所主張的包容說只不過是大民法觀念下的一種體現(xiàn)而已。所以，雇傭關(guān)系可以被理解為只是勞動關(guān)系的一種特殊存在形態(tài)。

事實上，勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系在原生狀態(tài)下的本質(zhì)屬性是相同的，它們都源自雙方之間實施或接受勞動與得到或支付金錢報酬的交換關(guān)系，二者只是從不同的視角與維度來進(jìn)行觀察與思考。勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的成立，都需要依賴于雙方當(dāng)事人在勞動力市場上的自由意志之選擇，即其發(fā)端于流通領(lǐng)域;而勞動關(guān)系或雇傭關(guān)系的實現(xiàn)則需要依靠提供勞動的本人之付出，即其產(chǎn)生在勞動進(jìn)行的過程中，實現(xiàn)在生產(chǎn)領(lǐng)域。因此，這兩種關(guān)系在原生的狀態(tài)下本質(zhì)上是相同的關(guān)系。

在社會發(fā)展進(jìn)程中，在法律的不同調(diào)整機制與不同立法背景下，這二者開始出現(xiàn)了區(qū)別?，F(xiàn)代勞動同題，自工業(yè)革命之后，出現(xiàn)了大量的借出賣勞動力來謀生的工人，這個問題才日益受到重視。近現(xiàn)代社會中有關(guān)雇傭關(guān)系的領(lǐng)域，有相當(dāng)大比例是出自產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中的。如1964年瑞士頒行的《工商實業(yè)勞工法》，從其名稱上即可得出勞工之雇傭關(guān)系是出自工業(yè)和商業(yè)領(lǐng)域。隨著社會的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)之外的第三產(chǎn)業(yè)在社會發(fā)展中日益體現(xiàn)出其存在價值，世界各國勞動法大多將第三產(chǎn)業(yè)中的雇傭關(guān)系也納入其調(diào)整范疇。非產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的雇傭關(guān)系則不定受勞動法規(guī)制。同時，這類雇傭契約規(guī)定適用債法，而家庭雇傭是否適能夠用勞工法則依照受雇方是否為職業(yè)受雇者而決定。職業(yè)性是雇傭契約與勞動合同區(qū)別的又一重要標(biāo)志。自工人產(chǎn)生后，職業(yè)受雇者或以被雇傭為生者為職業(yè)雇傭，因此，衡量雇傭契約與勞動合同的又標(biāo)志是受雇傭者是否是以被雇傭為生的工人或勞動者。我國臺灣地區(qū)《勞動基準(zhǔn)法》在其適用范圍中直接以各類產(chǎn)業(yè)為前提，將范疇內(nèi)的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的用人單位與個人都覆其中。此時，雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系開始有了區(qū)別。

三、勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的完善與思考

在我國，法律并未對雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系作出理論上的總括性規(guī)定。目前，我國對于勞動關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系實行雙軌制的調(diào)整模式，即勞務(wù)關(guān)系由民法調(diào)整和勞動關(guān)系由社會法即勞動法調(diào)整。其中，并不能將勞務(wù)關(guān)系等同于雇傭關(guān)系來做理解，而勞動法列舉式的規(guī)定又會出現(xiàn)掛一漏萬的情形，因而在實踐中被《勞動法》和《勞動合同法》所“遺漏”的這部分雇工與雇主之間因一方提供勞動力與一方給付報酬所發(fā)生的這種關(guān)系仍然未能得到有效解決，實際生活中常見的這類雇傭形式有：家庭所雇保姆，私人之間的雇傭（如車主雇開車司機），雇請鐘點工、私人保鏢，聘用離退休人員，以及不具有招工資格的單位（如法人內(nèi)部機構(gòu)）招用臨時工等等。遺憾的是，司法實踐中的操作性較差，雇傭關(guān)系目前尚未實現(xiàn)法典化，在合同法中的規(guī)定亦不明晰。勞動關(guān)系的法律調(diào)整又有一定局限，時常出現(xiàn)勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的錯位調(diào)整。因此，筆者認(rèn)為有必要針對勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系現(xiàn)存的制度困惑，以相互獨立說為理論指導(dǎo)，提供制度性建議。在承認(rèn)傳統(tǒng)雇傭契約和勞動合同差異的基礎(chǔ)上，我國可以借鑒大陸法系國家其民法典中關(guān)于雇傭契約的相關(guān)規(guī)定。在未來我國民法典的制定或合同法的修改中，適當(dāng)增加有關(guān)雇傭關(guān)系的法律規(guī)范，以彌補在勞動法之外大量不屬于勞動關(guān)系且又無法為傳統(tǒng)的有名合同所調(diào)整的這種雇傭關(guān)系問題。在目前的情況下，司法實踐中只能依靠法官對于法律的理解來決定如何適用。

同時，勞動關(guān)系理論的快速發(fā)展也給雇傭關(guān)系帶來反向的借鑒意義，使雇傭關(guān)系更好地做好自己的“本分”。勞動關(guān)系在堅持國家管制與勞企自治并重，而雇傭關(guān)系則應(yīng)當(dāng)堅持意思自治基礎(chǔ)上的適當(dāng)強制。并且，該種強制應(yīng)當(dāng)并不具有普遍性和社會福利性。簡而言之，勞動和雇傭應(yīng)當(dāng)“守好自己的邊界和底線”。

四、結(jié)語

勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系的法律調(diào)整的研究無論是在理論上還是司法實踐中都一直是熱點研究對象和焦點問題，直至目前也尚未形成通說。對于雇傭關(guān)系的準(zhǔn)確界定，可以給勞動法理論帶來實實在在的好處，它可以作為民法和勞動法的橋梁與紐帶，為兩類法律關(guān)系架起了“平臺”。

實踐中，雇傭關(guān)系立法處于空白，僅有極少數(shù)的司法解釋和法院的裁判指引是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，雇傭法律關(guān)系中的實踐問題越來越多。雇傭關(guān)系和勞動關(guān)系的清楚界定，能夠在一定程度上彌補關(guān)于雇傭關(guān)系的立法漏洞所帶來的遺憾，更能為雇傭合同的民事立法提供理論依據(jù)與價值參考。同時，二者關(guān)系的準(zhǔn)確界定，亦能夠給勞動關(guān)系借鑒雇傭關(guān)系理論帶來便利。

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