梅冰

摘 要：特朗普主導(dǎo)的美國(guó)在世界范圍內(nèi)多次發(fā)動(dòng)貿(mào)易戰(zhàn)，同時(shí)“一意孤行”地干預(yù)上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選，世界貿(mào)易組織運(yùn)轉(zhuǎn)受到了威脅。上訴機(jī)構(gòu)規(guī)則制定存在諸多缺陷，實(shí)踐操作中摩擦不斷，對(duì)上訴機(jī)構(gòu)的審理工作也產(chǎn)生了極深的影響。成員遴選機(jī)制集中體現(xiàn)了國(guó)際利益在各國(guó)利益追逐下的妥協(xié)，但是既定“妥協(xié)”的規(guī)則已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)今極速發(fā)展的世界經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，改革的契機(jī)已經(jīng)出現(xiàn)。

關(guān)鍵字：爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu);上訴機(jī)構(gòu)成員;遴選機(jī)制

一、上訴機(jī)構(gòu)面臨的現(xiàn)實(shí)困境

世界貿(mào)易組織（以下稱WTO）自成立以來在世界貿(mào)易領(lǐng)域一直發(fā)揮著促進(jìn)成員開放合作的作用，并為成員間貿(mào)易摩擦提供了較為便捷的解決機(jī)制。但從目前的世界經(jīng)濟(jì)形勢(shì)看，WTO機(jī)構(gòu)對(duì)世界經(jīng)濟(jì)格局變換的適應(yīng)能力在下降，其凸顯出的功能障礙也使得WTO機(jī)構(gòu)并不能擔(dān)負(fù)起其此前在世界經(jīng)濟(jì)交往中所發(fā)揮的功能。自多哈回合談判開始，WTO機(jī)構(gòu)的危機(jī)隨著世界經(jīng)濟(jì)政治格局的不斷變化而不斷增生。新型經(jīng)濟(jì)體的崛起挑戰(zhàn)了原有經(jīng)濟(jì)大國(guó)的世界經(jīng)濟(jì)地位，逐漸脫離傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)大國(guó)掌控的新型經(jīng)濟(jì)體對(duì)話語權(quán)的追求也同時(shí)在不斷加強(qiáng)，而圍繞勞工保護(hù)、環(huán)境等問題的爭(zhēng)論仍存在各式不同的認(rèn)知。這就使得需要“一致同意”的多邊貿(mào)易機(jī)制處于艱難維系和停止發(fā)展的階段。2015年和2017年的部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議都沒有對(duì)多哈回合的推進(jìn)起到實(shí)質(zhì)性的推動(dòng)作用。當(dāng)前的世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定在蓬勃發(fā)展，雖在一定程度上克服了WTO機(jī)構(gòu)難以推進(jìn)“一攬子協(xié)議”談判的困難，但區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的迅猛增加也在一定程度上架空了世界多邊貿(mào)易體制，實(shí)質(zhì)性削弱了WTO機(jī)構(gòu)的功能，在某種層面上也阻礙了多邊貿(mào)易體制的發(fā)展。因?yàn)槌蓡T對(duì)多邊貿(mào)易的信心會(huì)被停滯不前的僵局所消耗。這種情況，在特朗普上臺(tái)后更為突出。由他主導(dǎo)的美國(guó)，出于單一的利己主義和貿(mào)易保護(hù)主義，在世界范圍內(nèi)多方、多次的挑起貿(mào)易戰(zhàn)爭(zhēng)，試圖“以戰(zhàn)促談”，架空WTO以企圖對(duì)WTO進(jìn)行改革。①世界經(jīng)濟(jì)秩序在不斷的受到挑戰(zhàn)，多邊貿(mào)易體制受到了諸多的威脅，使得WTO機(jī)構(gòu)作為世界經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中最大的國(guó)際組織的處境岌岌可危。

而WTO機(jī)構(gòu)目前面對(duì)的最大的脅迫是其最具代表性的爭(zhēng)端解決機(jī)制即將有可能停止運(yùn)轉(zhuǎn)。根據(jù)WTO的《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解》（以下簡(jiǎn)稱DSU）第17條的規(guī)定，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)，由7人組成，每人任期4年，可連任一年，一旦有空缺，需要立即補(bǔ)足上訴機(jī)構(gòu)的成員。而WTO的每個(gè)案件需要3名上訴機(jī)構(gòu)成員。但目前的情況是，上訴機(jī)構(gòu)已經(jīng)有4個(gè)空缺，處于維持運(yùn)轉(zhuǎn)的最低人數(shù)階段。最大的威脅是，上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選工作仍然一直難以推進(jìn)，其中主要的原因是遴選工作受到美國(guó)的阻撓。根據(jù)WTO的規(guī)定，上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選，如果有一個(gè)國(guó)家反對(duì)（一票否認(rèn)權(quán)），則不能繼續(xù)推進(jìn)。而到2019年12月，又會(huì)有兩名上訴機(jī)構(gòu)成員的任期屆滿，如果屆時(shí)遴選工作還處于停滯不前的境地，那么一連鎖的反應(yīng)就會(huì)發(fā)生，上訴機(jī)構(gòu)停止運(yùn)轉(zhuǎn)，爭(zhēng)端解決機(jī)制崩坍，這樣一來世界貿(mào)易組織將無法自處。

回顧WTO上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選工作歷史，這已然不是美國(guó)第一次干涉WTO上訴機(jī)構(gòu)成員遴選工作。此前，美國(guó)曾多次干涉過上訴機(jī)構(gòu)的遴選工作（反對(duì)過美國(guó)籍上訴機(jī)構(gòu)成員希爾曼連任;干涉過非洲籍候選人加特伊參選上訴機(jī)構(gòu)成員），而2016年的遴選工作受到的影響最大。早在2016年，由于美國(guó)的反對(duì)，張勝和先生的連任遭遇波折，也正因?yàn)槊绹?guó)的干涉，2016年的遴選工作一直被拖延——按照程序，候選人應(yīng)于5月12日提出，但該年的候選人由于一致無法獲得全體成員的一致同意②——其理由是張勝和有關(guān)美國(guó)的貿(mào)易爭(zhēng)端的決定不符合國(guó)際貿(mào)易規(guī)則。③該反對(duì)理由在WTO中引發(fā)了強(qiáng)烈的爭(zhēng)議，其他上訴機(jī)構(gòu)成員更是發(fā)表了聯(lián)名信來表示反對(duì)，他們認(rèn)為美國(guó)將案件的裁決歸咎于某個(gè)具體成員是不準(zhǔn)確的，且對(duì)此種干預(yù)將會(huì)引發(fā)的公正性危機(jī)表示擔(dān)憂，但張勝和先生仍然在一片反對(duì)聲中卸任，且原本應(yīng)于五月完成的遴選準(zhǔn)備工作也被拖延至11月才完成。②美國(guó)對(duì)遴選工作的干涉方式總是如出一轍，此次上訴機(jī)構(gòu)成員的候選人也因?yàn)槊绹?guó)此前遲延的表態(tài)而一直空懸。2018年年初，由于美國(guó)駐WTO大使的位置一直空缺，美國(guó)代表團(tuán)處于空轉(zhuǎn)的狀態(tài)，其態(tài)度的不明朗也事出有因。后謝伊現(xiàn)任美國(guó)駐WTO 大使，從其就任前后公開發(fā)表的言論來看，WTO機(jī)構(gòu)的改革儼然成為了美國(guó)的重要議程，而目前的做法無疑是其試圖通過干涉上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選工作拖延使其停擺，從而迫使WTO機(jī)構(gòu)向其期望的方向改革。

雖然上訴機(jī)構(gòu)在90年代也曾出現(xiàn)過剩余五位成員的空缺歷史，但似如今僅剩三位成員，且候選人名單遲遲難以選出的情況是史無前例的，并且現(xiàn)在的案件不僅數(shù)量繁多，而且較90年代的案件更為復(fù)雜?？梢哉fWTO爭(zhēng)端解決機(jī)制面臨的是前所未有的“死亡”危機(jī)。2018年12月12日的WTO總理事會(huì)前，中國(guó)和歐盟就WTO機(jī)構(gòu)改革問題提交了聯(lián)合提案，提案內(nèi)容是對(duì)美國(guó)在歷次爭(zhēng)端解決例會(huì)中多次提出的改革訴求進(jìn)行回應(yīng)，積極地尋求多方合作改革WTO機(jī)構(gòu)的方式。不論是此前歐盟委員會(huì)發(fā)布的WTO改革方案，還是此次的聯(lián)合提案都遭到了美國(guó)的反對(duì)。④美國(guó)仍固執(zhí)己見地認(rèn)為這些方案并沒有解決上訴機(jī)構(gòu)超期解決爭(zhēng)端問題和存在干涉美國(guó)法律等問題。⑤由于美國(guó)的堅(jiān)決反對(duì)，使得局面更加的僵化。目前上訴機(jī)構(gòu)最大的問題就是美國(guó)的蓄意干涉和它的強(qiáng)硬不配合的態(tài)度。WTO機(jī)構(gòu)是一個(gè)多變貿(mào)易機(jī)構(gòu)，但是現(xiàn)在在其他成員都積極尋求多方合作解決機(jī)構(gòu)運(yùn)轉(zhuǎn)中出現(xiàn)的問題時(shí)，美國(guó)憑借自己的大國(guó)地位，出于單方利益考慮而阻礙多方合作，使得WTO上訴機(jī)構(gòu)陷入停滯不前更有甚停擺的僵局，不僅是威脅了爭(zhēng)端解決機(jī)制的運(yùn)轉(zhuǎn)，更有甚是威脅到到WTO整個(gè)機(jī)構(gòu)在國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中的存在。本文以上訴機(jī)構(gòu)成員遴選為切入點(diǎn)，分析上訴機(jī)構(gòu)有關(guān)成員任命機(jī)制現(xiàn)存的問題，期望可以為上訴機(jī)構(gòu)改革提供思路。

二、上訴機(jī)構(gòu)成員任命機(jī)制規(guī)則設(shè)定和實(shí)踐操作研究

《關(guān)于爭(zhēng)端解決規(guī)則和程序的諒解》（簡(jiǎn)稱《諒解》）第17條、爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)《上訴審查工作程序》（簡(jiǎn)稱《工作程序》）和爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)的WT/DSB/1號(hào)文件，對(duì)上訴機(jī)構(gòu)成員的任命機(jī)制作了比較詳細(xì)的規(guī)定。

（一）上訴機(jī)構(gòu)成員的數(shù)量和任期

《諒解》第17條第一款規(guī)定，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)應(yīng)常設(shè)上訴機(jī)構(gòu)，上訴機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)審理專家組案件的上訴。該機(jī)構(gòu)應(yīng)由7人組成，每個(gè)案件要由3個(gè)人進(jìn)行審理。本條款確定了上訴機(jī)構(gòu)的人數(shù)，并規(guī)定了其審理案件的人數(shù)要求?！墩徑狻返?7條第二款規(guī)定了上訴機(jī)構(gòu)的任職人員任期4年，每個(gè)成員可以連任一次。

上訴機(jī)構(gòu)首任至今都是7人，直到近期由于美國(guó)的干涉出現(xiàn)大量的空缺——僅余3位上訴機(jī)構(gòu)成員，而候選工作一直難以推進(jìn)。在實(shí)踐操作中，上訴機(jī)構(gòu)成員往往可以連任一次，除非有存在疾病或者其他原因離職，按照規(guī)定，可以擔(dān)任4年或者8年，這已經(jīng)在實(shí)踐中發(fā)展成為慣例。⑥但是這個(gè)慣例也因?yàn)槊绹?guó)的干涉而被打破，正如上文所述及，美國(guó)因?yàn)閷?duì)個(gè)案的評(píng)估結(jié)果不滿意，將責(zé)任歸咎于張勝和先生的偏見，反對(duì)他進(jìn)行連任，使得張勝和先生在上訴機(jī)構(gòu)的任期只滿一屆。雖然WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)對(duì)美國(guó)強(qiáng)勢(shì)干涉上訴機(jī)構(gòu)成員任職持有強(qiáng)烈反對(duì)的態(tài)度，甚至剩余的其他的成員和前任成員都致函爭(zhēng)端結(jié)構(gòu)機(jī)構(gòu)主席表達(dá)質(zhì)疑和不滿，但是這依然沒有影響美國(guó)的干涉結(jié)果。由此可見成員國(guó)的態(tài)度對(duì)上訴機(jī)構(gòu)成員的任命存在極大的影響。

（二）上訴機(jī)構(gòu)成員的資格

《諒解》第17條第3款作了有關(guān)上訴機(jī)構(gòu)成員的資質(zhì)要求，規(guī)定“上訴機(jī)構(gòu)應(yīng)由具有公認(rèn)權(quán)威并在法律、國(guó)際貿(mào)易和各有關(guān)協(xié)定所涉主題方面具有公認(rèn)專門知識(shí)的人員構(gòu)成。他們不得附屬于任何政府。上訴機(jī)構(gòu)成員資格應(yīng)廣泛代表 WTO 的成員資格。上訴機(jī)構(gòu)任職的所有人員應(yīng)隨時(shí)待命，并應(yīng)隨時(shí)了解爭(zhēng)端活動(dòng)和 WTO的其他有 關(guān)活動(dòng)。他們不得參與審議任何可能產(chǎn)生直接或間接利益沖突的爭(zhēng)端”。1號(hào)文件對(duì)上訴機(jī)構(gòu)成員的資質(zhì)進(jìn)行了一定的細(xì)化，認(rèn)為成員要具備“具有廣泛的 WTO 成員代表性”是指應(yīng)該考慮“不同的地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系等因素”;指出上訴機(jī)構(gòu)成員應(yīng)是有最高才干的人才，并將機(jī)構(gòu)成員所要掌握的知識(shí)，解釋為“專家組報(bào)告涉及的法律問題和專家組所作的解釋”的那種知識(shí)。最簡(jiǎn)單地進(jìn)行歸納，上訴機(jī)構(gòu)成員資質(zhì)要求的最突出的三個(gè)特點(diǎn)是：具有公認(rèn)權(quán)威性、有專門的知識(shí)和非政府性。

但根據(jù)歷任上訴機(jī)構(gòu)成員的簡(jiǎn)歷來看，并不是所有的上訴機(jī)構(gòu)成員都能夠貼合WTO規(guī)則的要求。在首任的7位上訴機(jī)構(gòu)成員中，Mitsuo Matsushita（松下滿雄，日本，1995～2000），法學(xué)教授，政府顧問，被認(rèn)為國(guó)際貿(mào)易背景并不夠明顯;而Claus-Dieter Ehlermann（德國(guó)，1995～2001），法學(xué)教授，曾任歐盟法律總司和競(jìng)爭(zhēng)總司司長(zhǎng)被認(rèn)為缺乏國(guó)際貿(mào)易背景⑦。在后任的上訴機(jī)構(gòu)成員中，這種不貼合的情況顯得更為突出。Ujal Singh Bhatia是經(jīng)濟(jì)學(xué)教育背景，并沒有法律背景;谷口安平的職業(yè)一直是國(guó)內(nèi)民事訴訟的教授，欠缺國(guó)際經(jīng)驗(yàn);而ShreeBabooChekitanServansing 是外交關(guān)系和國(guó)際貿(mào)易教育背景，也缺乏法律背景。針對(duì)1號(hào)文件中的規(guī)定，有關(guān)地理區(qū)域、發(fā)展水平和法律體系等因素的要求，在上訴機(jī)構(gòu)成員遴選過程中如何適用并不清晰，但是從結(jié)果看，似乎獲任的成員構(gòu)成能夠在一定程度上體現(xiàn)地域、發(fā)展水平和法律體系。歷任的成員分別來自美國(guó)、德國(guó)、新西蘭、埃及、菲律賓、烏拉圭、日本、意大利、巴西、南非、韓國(guó)、澳大利亞、中國(guó)、比利時(shí)、墨西哥、毛里求斯。粗粗來看，成員的來自國(guó)家覆蓋了發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家，同時(shí)也能夠涵蓋各個(gè)州。

《諒解》和1號(hào)文件有關(guān)資質(zhì)的要求規(guī)定得很籠統(tǒng)，主要是例如公認(rèn)權(quán)威性、非政府性和專業(yè)性等要求。前兩個(gè)要求的標(biāo)準(zhǔn)較為主觀，即便是對(duì)專業(yè)性的要求判斷不可避免的有很大的主觀性。對(duì)地域、發(fā)展水平和法系的細(xì)化要求也并沒有很明確，具有“代表性“成員的產(chǎn)生標(biāo)準(zhǔn)也似乎很難從實(shí)踐中進(jìn)行總結(jié)。各州之間是不是存在默示的名額分配，或是發(fā)展中國(guó)家和發(fā)達(dá)國(guó)家之間是不是一定要有代表，這些問題雖在實(shí)踐中有體現(xiàn)，但是并沒有一個(gè)成型的，換言之“固定”的模式。

（三）上訴機(jī)構(gòu)成員的遴選程序

根據(jù)《諒解》的規(guī)定，由爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)對(duì)上訴機(jī)構(gòu)成員進(jìn)行任命。1號(hào)文件對(duì)此程序進(jìn)行了細(xì)化，“具體選任工作由爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)主席、WTO 總干事、總理事會(huì)主席、貨物貿(mào)易理事會(huì)主席、服務(wù)貿(mào)易理事會(huì)主席、知識(shí)產(chǎn)權(quán)理事會(huì)主席6人組成的遴選委員會(huì)負(fù)責(zé)。WTO 各成員方在規(guī)定的期限內(nèi)提交候選人的名單; 委員會(huì)隨后在日內(nèi)瓦面試各候選人，有興趣的成員方亦可面試其感興趣的候選人; 各成員方有權(quán)向遴選委員會(huì)書面或者當(dāng)面反饋其對(duì)于各候選人的意見; 根據(jù)面試情況及反饋意見，遴選委員會(huì)在經(jīng)過協(xié)商后將做出推薦意見; 該意見將先由非正式方式通知各成員方，如果沒有收到來自成員的反對(duì)意見，則該推薦意見將向爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)⑧會(huì)議提交，并由爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)通過推薦人選，從而完成上訴機(jī)構(gòu)成員的任命。”但根據(jù)實(shí)踐情況，這個(gè)過程的參考標(biāo)準(zhǔn)大多是不確定，或者是沒有公開的正式文件，筆者只能通過梳理?xiàng)顕?guó)華先生2016年參選的回憶記錄來進(jìn)行一個(gè)整合。

1.提名

2016年，我國(guó)的張?jiān)聥膳咳纹趯脻M，爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)主席通知各成員國(guó)推薦候選人，后主席公告宣布收到6個(gè)成員國(guó)提交的7名候選人的名單，包括1名來自澳大利亞、2名來自中國(guó)、1名來自日本、1名來自尼泊爾、1名來自馬來西亞和1名土耳其的候選人。各國(guó)政府如何推選出本國(guó)的推薦人是內(nèi)部決策，并沒有一個(gè)公開招標(biāo)選拔的程序，但是也有成員國(guó)是遵循一個(gè)更為公開地方式來推選候選人，例如歐盟。但是不論是通過哪種方法推選出來的候選人，這些人的資格和履歷表面地看都基本能夠符合WTO的規(guī)定，至少在成員國(guó)的推選主管的觀念里是契合的。這之中還存在一些默示的規(guī)則，比如由于空缺是來自亞洲和澳洲，所以候選人也是來自亞洲和澳洲;中國(guó)提交了兩位候選人等。不論是大多數(shù)成員國(guó)的內(nèi)部決策這一方面問題，還是在WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)中形成的默示規(guī)則這一方面問題，都實(shí)質(zhì)上包含了很多的主觀考量，并不是可以通過文件進(jìn)行細(xì)化分析，似乎更多的是“自由裁量“。