顧君盈

摘 要：競價(jià)排名是互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎上發(fā)展出的一種新興商業(yè)推廣模式，在法律上具有正當(dāng)性，但實(shí)際運(yùn)營中卻往往涉及到商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭。競價(jià)排名的侵權(quán)主體主要包括推廣商和搜索服務(wù)提供商兩類;依據(jù)侵權(quán)行為對商標(biāo)的使用方式，可以分為顯性使用和隱性使用。本文通過分析騰訊訴六間房“全民K歌”案，引入“售前混淆”和“間接侵權(quán)”理論，討論在商標(biāo)法和反不正當(dāng)競爭法視野下，在競價(jià)排名行為中對商標(biāo)權(quán)人、搜索服務(wù)商和推廣商三方的權(quán)利的保護(hù)、限制與規(guī)范。

關(guān)鍵詞：競價(jià)排名;售前混淆;間接侵權(quán);顯性使用

一、競價(jià)排名與商標(biāo)侵權(quán)

解決競價(jià)排名商標(biāo)侵權(quán)問題，首先需要理清兩類侵權(quán)主體，一是搜索鏈接服務(wù)者（搜索引擎網(wǎng)站），二是設(shè)置關(guān)鍵詞的推廣商。具體來說，推廣商在網(wǎng)站自行選定關(guān)鍵詞并撰寫推廣信息作為鏈接標(biāo)題，來建立起推廣網(wǎng)站與關(guān)鍵詞的聯(lián)系，搜索引擎依據(jù)推廣商的出價(jià)和廣告質(zhì)量對推廣網(wǎng)站進(jìn)行排序，使得推廣網(wǎng)站在搜索結(jié)果中排序優(yōu)先，消費(fèi)者通過關(guān)鍵詞即可發(fā)現(xiàn)網(wǎng)站，出于好奇或信息不對稱的原因點(diǎn)擊進(jìn)入，推廣商即可通過這種搭便車的行為宣傳自己的商品或服務(wù)。推廣商設(shè)置的關(guān)鍵詞一般包括相關(guān)行業(yè)的知名商標(biāo)、字號、產(chǎn)品名稱等與競爭對手密切相關(guān)的信息，這也使得此種行為侵犯了商標(biāo)權(quán)人利益和社會公平競爭秩序。但需要明確的是競價(jià)排名商業(yè)模式具有正當(dāng)性。年初開始實(shí)施的《電子商務(wù)法》第40條規(guī)定對于競價(jià)排名的商品或服務(wù)，應(yīng)當(dāng)顯著標(biāo)明“廣告”，承認(rèn)了其正當(dāng)性。

在裁判此類商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，傳統(tǒng)適用的規(guī)則仍有適用空間，但有必要基于對行為的定性進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。通過競價(jià)排名展現(xiàn)出的搜索結(jié)果，學(xué)界通常以對商標(biāo)的使用方式為標(biāo)準(zhǔn)分為對商標(biāo)的顯性使用和隱性使用。兩者的區(qū)別在于，顯性使用不僅將他人的注冊商標(biāo)作為檢索關(guān)鍵詞，還在檢索結(jié)果的標(biāo)題、內(nèi)容描述中直接使用，屬于明確的商標(biāo)性使用;而隱性使用中商標(biāo)僅作為關(guān)鍵詞而不直接出現(xiàn)在檢索結(jié)果中，一般不會引起消費(fèi)者混淆。因此，對于此類隱性使用，并不必要當(dāng)然排斥。

兩種商標(biāo)使用方式中，依照商標(biāo)法體系中侵權(quán)要件商標(biāo)性使用+混淆可能性的判斷邏輯，顯性使用顯然是落入商標(biāo)法保護(hù)范圍的;隱性使用是以不公開的方式竊取商標(biāo)權(quán)人的商譽(yù)和知名度，往往難以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。因?yàn)閭鹘y(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)理論認(rèn)為“商標(biāo)性使用”必須是將商標(biāo)外在、可見的方式用于商品的標(biāo)識、宣傳或其他活動(dòng)。但這不能排除其具有搭便車的主觀惡意，尤其對于某些情節(jié)惡劣的隱性使用行為，可以通過市場主體的利益損害來適用反不正當(dāng)競爭法。這就是關(guān)鍵詞廣告和競價(jià)排名中主張權(quán)利的兩種常規(guī)思路。

二、以“全民K歌”案看競價(jià)排名對商標(biāo)的顯性使用

在不久前判決的騰訊訴六間房“全民K歌”商標(biāo)權(quán)糾紛案中，原告騰訊科技（深圳）有限公司、騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司也是通過主張被告北京六間房科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)和不正當(dāng)競爭兩條思路主張權(quán)利的。

此案中，六間房通過在搜狗、360等搜索引擎的競價(jià)排名欄目購買付費(fèi)關(guān)鍵詞的方式，在網(wǎng)頁搜索結(jié)果的標(biāo)題及描述中對騰訊的注冊商標(biāo)“全民K歌”進(jìn)行顯示，并指向六間房所提供的類似服務(wù)（軟件下載、直播）。由此騰訊認(rèn)為被告的行為侵害了其商標(biāo)專用權(quán)，若不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)則主張其行為構(gòu)成不當(dāng)競爭。

依據(jù)判決書的描述，六間房的行為顯然屬于對涉案商標(biāo)的顯性使用，能落入商標(biāo)法的保護(hù)范疇，無需主張反法的保護(hù)。六間房在搜索引擎上推廣時(shí)選取知名度較高的“全民K歌”作為檢索關(guān)鍵詞且在檢索結(jié)果中顯示此商標(biāo)，使其服務(wù)與涉案商標(biāo)的商譽(yù)價(jià)值在公眾腦海中產(chǎn)生聯(lián)系，足以導(dǎo)致公眾誤認(rèn)為六間房是全民K歌的經(jīng)營者，或兩者存在授權(quán)、合作的關(guān)系，從而產(chǎn)生混淆。從實(shí)施效果來看，也達(dá)到了引導(dǎo)相關(guān)公眾進(jìn)入六間房網(wǎng)頁的商業(yè)目的，顯然屬于商標(biāo)性使用，且容易導(dǎo)致混淆。

三、明確構(gòu)成要件需引入“售前混淆”

值得一提的是，競價(jià)排名中的混淆和通常概念的混淆有所區(qū)別。一般的混淆都是消費(fèi)者在購買商品時(shí)由于商標(biāo)近似等原因，由于對商品來源或提供者的認(rèn)識錯(cuò)誤而產(chǎn)生的混淆。而在競價(jià)排名中，以本案為例，潛在消費(fèi)者在使用“全民K歌”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，并在檢索結(jié)果中發(fā)現(xiàn)帶有“全民K歌”字樣的六間房網(wǎng)站;在點(diǎn)擊進(jìn)入網(wǎng)站之前，潛在消費(fèi)者可能會由于商標(biāo)標(biāo)識產(chǎn)生混淆，但在進(jìn)入網(wǎng)站之后就會發(fā)現(xiàn)該網(wǎng)站并非“全民K歌”提供的服務(wù)。但由于六間房網(wǎng)站也有提供類似商品或服務(wù)，消費(fèi)者可能出于節(jié)省搜索成本的考慮，而選擇六間房的服務(wù)。

這種混淆應(yīng)當(dāng)屬于售前混淆，發(fā)生在購買前，是被告采用了引誘策略，使消費(fèi)者在最初關(guān)注并檢索商品時(shí)產(chǎn)生混淆，產(chǎn)生了購買被告商品的初始興趣，實(shí)際上在消費(fèi)者購買時(shí)，明知其并非商標(biāo)權(quán)人的服務(wù)而繼續(xù)購買。盡管在實(shí)際購買時(shí)已經(jīng)消除了混淆，但由于是消費(fèi)者對被告商品和原告商標(biāo)之間的錯(cuò)誤聯(lián)系影響了購買決定，其對于商品的信任是出于原告商標(biāo)的信譽(yù)。因此被告的這種不正當(dāng)行為，不僅使得商標(biāo)識別功能發(fā)揮受阻，使得商標(biāo)權(quán)人喪失了潛在的消費(fèi)客戶而受到損害，同時(shí)，商標(biāo)的質(zhì)量保障功能也受到影響，消費(fèi)者有概率買到質(zhì)次價(jià)高的商品或服務(wù)。

盡管我國商標(biāo)法立法上沒有明確混淆判斷的時(shí)間點(diǎn)和對象，但從實(shí)踐上來看，對混淆理論進(jìn)行擴(kuò)張是有必要的，應(yīng)當(dāng)將售中混淆理論所要求的“購買者在購買時(shí)”這一時(shí)間點(diǎn)要件，擴(kuò)張到潛在購買者在購買之前的認(rèn)知。從此次騰訊訴六間房的案例及此前豐田自動(dòng)車株式會社訴浙江吉利汽車有限公司案等判例來看，實(shí)務(wù)界也確有這樣的趨勢。

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