蔡金榮

杭州市人大常委會第三十二次會議審議通過的《杭州市文明行為促進條例》（以下簡稱《條例》）于2017年3月1日正式生效施行。在當前全面推進依法治國的大背景之下，《條例》在整個制定和實施過程中受到了全社會的廣泛關注。①特別是，由于文明行為立法實質上是道德和法律關系這個傳統(tǒng)議題的時代再現(xiàn)，而中共中央又明確提出，“堅持依法治國和以德治國相結合……以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設的促進作用”[1]（P7），“發(fā)揮法治在解決道德領域突出問題中的作用，引導人們自覺履行法定義務、社會責任、家庭責任”[1]（P27）。同時，地方立法權主體在《中華人民共和國立法法》修改之后得以全面擴容，這使得地方立法的門檻大幅降低。因此，我們可以預見未來此類文明行為立法很可能會層出疊見。②有鑒于此，筆者擬結合杭州實際，就文明行為立法的社會條件、法理基礎、基本經(jīng)驗和應當注意的問題等幾個話題逐一予以闡述，希冀對我們把握道德和法律關系，特別是處理當下與未來的文明行為立法的有關共性問題有所助益。

一、文明行為立法的社會條件

馬克思曾說：“社會不是以法律為基礎的，那是法學家的幻想。相反地，法律應該以社會為基礎。法律應該是社會共同的、由一定的物質生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個的個人恣意橫行。”[2]（PP291～292）為促進文明行為而進行的立法亦莫能外。進一步而言，決定文明行為立法的社會條件起碼應當包括以下幾個方面：

（一）優(yōu)良的經(jīng)濟基礎

經(jīng)濟活動是人類社會存在和發(fā)展的主導性力量，它決定了人們的行為方式以及由此而生的人際關系，即經(jīng)濟決定了法律的產(chǎn)生和發(fā)展。[3]（PP152～154）杭州之所以能夠較早地進行文明行為立法，首先得益于其優(yōu)良的經(jīng)濟基礎。作為中國最大的經(jīng)濟圈——長江三角洲地區(qū)重要的第二大中心城市，杭州素來經(jīng)濟發(fā)達，世人常嘆“錢塘自古繁華”。近年來，杭州經(jīng)濟綜合實力更是躋身全國大中城市前十位。正所謂“倉廩實而知禮節(jié)”，杭州優(yōu)良的經(jīng)濟基礎為行為文明提供了充足的物質保障。各級政府在每年財政預算中安排公民道德文明建設工作的專項經(jīng)費，并確保其逐年增長幅度不低于財政收入的增長幅度。特別是，杭州身處對外開放前沿，深得改革風氣之先，市場化改革已經(jīng)走在全國前列。市場經(jīng)濟與富強、民主、文明、和諧、自由、平等、公正、法治、愛國、敬業(yè)、誠信、友善等社會主義核心價值觀存在著內在的正向關聯(lián)，而社會成員的文明行為與上述核心價值觀互為表里、互為因果。因此，杭州市場經(jīng)濟的高速發(fā)展極大地提升了市民行為的文明程度。一言以蔽之，杭州成就斐然的經(jīng)濟建設，既為市民的行為文明提供了堅實的物質基礎，又對市民的行為文明提出了更高的要求。

（二）深厚的文化底蘊

“一定社會的文化對法的內容和體系，對立法的水平和方法都有重要的影響作用。”[4]（P92）一般而言，文明是文化的精神實質和價值內核，而文化則是文明的外在形式和傳承載體。人類社會發(fā)展的歷史就是從野蠻走向文明的歷史，這在文化層面的體現(xiàn)之一就是對文明行為的肯定和追求。諸如知書達禮、修身養(yǎng)德、品行高潔、與人為善等文明行為歷來都是大多數(shù)文化共同的訴求。杭州是華夏文明的發(fā)祥地之一，早在4700多年前，就有人類在此繁衍生息，并產(chǎn)生了被稱為人類文明曙光的良渚文化，后來又相繼形成了吳越文化、南宋文化和明清文化。改革開放以來，杭州高度重視文化建設，文化生活品質顯著提升，現(xiàn)代文明與傳統(tǒng)文化完美融合，形成了完整的杭州文化系列。杭州文化所包含的勤儉觀、忠孝觀、誠信觀、奉獻觀、禮儀觀等豐富內容，通過市民行為守則、“六不”行為規(guī)范、市民公約、鄉(xiāng)風民約、家風家訓、校規(guī)校紀等各種形式，直接地或者間接地引導杭州市民更加注重行為文明。綜上所述，悠久的文明歷史和深厚的文化積淀，不但成就了杭州的歷史文化名城地位，而且為市民的行為文明提供了不竭的精神營養(yǎng)。

（三）成效卓著的社會文明建設

就構建特定行為規(guī)則的立法而言，經(jīng)濟基礎和文化傳統(tǒng)屬于客觀因素，決定了立法的起點;社會成員自主自覺的行動則屬于主觀因素，決定了立法的高度。長期以來，杭州堅持以科學發(fā)展觀統(tǒng)籌社會發(fā)展全局，以共建共享“東方品質之城”為目標，扎實推進全國文明城市創(chuàng)建工作。以推動社會主義核心價值體系大眾化為目標，推出了“我們的價值觀”主題實踐活動，使其成為全體市民內化于心、外化于行的自覺行動。以打造“最美現(xiàn)象”精神文化品牌為抓手，切實提升社會文明水平。以弘揚中華傳統(tǒng)美德為宗旨，全面實施公民道德養(yǎng)成計劃，制定實施《杭州市公民道德建設綱要》，加強社會公德、職業(yè)道德、家庭美德、個人品德教育。以培育誠信文化為重點，以褒揚誠信、懲戒失信為手段，組織開展“誠實立身、信譽興業(yè)”宣傳教育實踐活動，大力推進以個人為基礎、企業(yè)為重點、政府為關鍵的誠信建設，提高全社會的誠信意識和信用水平。上述一系列積極主動的社會文明建設活動取得了顯著的成效，杭州于2011年成功躋身“全國文明城市”之列，并成為“全國首批未成年人思想道德建設工作先進城市”，社會文明水平特別是市民的行為文明水平得到了極大的提升。

二、文明行為立法的法理基礎

隨著經(jīng)濟的發(fā)展和社會文明水平的提高，人們對行為文明程度的要求必然相應提高，進而用規(guī)范對文明行為加以確認、鞏固和進一步提升的現(xiàn)實需求也就水到渠成。簡而言之，上述諸項社會基礎的夯實為積極推進文明行為立法提供了可能性。然而，人類社會中調整行為的規(guī)范有法律和道德兩種不同的形式，前者屬于外在的和強制的調整模式，后者屬于內在的和自覺的調整模式。由于調整模式有別，法律和道德有不同的調整范圍，文明行為一般屬于道德規(guī)范調整的范圍，通常由社會輿論引導而非國家力量強制。因此，對主要由道德調整的文明行為進行立法是否具有可行性，是立法理論必須直面的問題，而正確回答這個問題的關鍵在于如何看待法律和道德的關系。

事實上，法律和道德之間雖然存在上述諸多不同，但兩者并非是截然對立、非此即彼的。即使在強調全面推進依法治國的背景之下，國家和社會治理仍然需要法律和道德共同發(fā)揮作用，“既重視發(fā)揮法律的規(guī)范作用，又重視發(fā)揮道德的教化作用，以法治體現(xiàn)道德理念、強化法律對道德建設的促進作用，以道德滋養(yǎng)法治精神、強化道德對法治文化的支撐作用，實現(xiàn)法律和道德相輔相成、法治和德治相得益彰”[1]（P7）。2016年12月9日，中共中央政治局以“我國歷史上的法治和德治”為主題舉行了第三十七次集體學習活動，習近平在主持學習時進一步強調：“法律是底線的道德，也是道德的保障。要加強相關立法工作，明確對失德行為的懲戒措施。要依法加強對群眾反映強烈的失德行為的整治。”[5]法律與道德之間的這種互動關系，起碼表明我們不能絕對地排斥文明行為立法。當然，法律和道德終究是兩種不同的行為規(guī)范，不能不加區(qū)分地將道德全盤法律化。具體地講，在堅持“道德的歸道德，法律的歸法律”的前提下，文明行為立法在以下幾種情形下一般是具有可行性的：

（一）法律與道德調整領域確定性重合的情形

法律和道德的調整范圍客觀上存在著一定的重合，部分行為既受道德規(guī)范調整，也受法律規(guī)范調整。一般而言，一個社會中的法律規(guī)范往往與低層次的道德規(guī)范基本重合，由于僅僅依靠道德調整又是不夠的，所以應當對這些低層次的道德規(guī)范予以法律化，從而為其實現(xiàn)提供必不可少的強制性手段。比如，納入《條例》調整范圍的酗酒滋事，無論是在道德倫理之中，還是在法律理論之中，都是應當被否定的不文明行為，但是道德規(guī)范只能以輿論譴責的方式對該行為進行“軟約束”，相反法律規(guī)范則以國家強制的方式對該行為進行“硬約束”。然而，有關酗酒滋事的法律規(guī)范由于各種原因而長期闕如，從而造成了立法事項的疏漏，結果只能由道德規(guī)范予以調整，但其實際治理效果不甚理想，因此立法者就有必要對其進行立法規(guī)范。綜上所述，就酗酒滋事這類本就屬于道德和法律共同調整的文明行為而言，通過立法將其納入法律調整的范圍，實質上是對遺漏立法事項的補充立法。

（二）法律與道德調整領域選擇性重合的情形

法律和道德各自的調整范圍均非邊界分明。其中，部分受道德規(guī)范調整的行為，立法者可以選擇將其納入或者不納入法律調整的范圍。由于特定歷史條件下的立法資源是有限的，立法者的經(jīng)驗和理性也是有限的，而立法任務則是有輕重緩急的。因此，即使對確屬立法調整范圍內的事項，立法者也享有相應的立法裁量權，根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展的實際情況，選擇重要的、緊急的事項先行立法，而其他事項則視后續(xù)情況再確定是否立法。事實上，中國特色社會主義法律體系的建成并非一蹴而就，而是一個有計劃、有重點、逐步完善的過程。至于處在立法調整范圍邊緣的事項，更會存在立法者視具體情況裁量是否予以立法的情況。比如，納入《條例》調整范圍的文明祭掃行為是否屬于法律調整的范圍是不明確的，立法者可以裁量決定是否對其立法。在法治建設的初期，由于諸如立法資源不足等方面的原因，立法者沒有將其納入法律調整的范圍，立法特別是國家層面的立法在文明祭掃方面就存在空白。但是，隨著立法者立法能力的不斷增強，尤其是地方立法權的日益活躍，以及社會上對文明祭掃問題關注度的持續(xù)提升，就不排除會對其進行立法調整。綜上所述，對類似文明祭掃這類立法者可以選擇調整的文明行為進行立法，主要源于事項自身重要性的提升以及立法者立法能力的增強和立法資源的豐富;同時，這在一定程度上也體現(xiàn)了法律在社會治理過程中作用的擴張。

（三）道德調整事項轉化為法律調整事項的情形

法律和道德的調整范圍并非是一成不變的，部分事項原本由于要求較高，只有少數(shù)人才能達到，從而僅由道德調整。隨著社會文明水平的提升，相關事項逐步成為社會的基本要求，多數(shù)社會成員都能夠達到，此時就可以轉化為法律調整的事項。同時，部分事項原本重要性不突出而僅由道德調整，隨著社會的發(fā)展，被認為對社會非常重要，且有被經(jīng)常違反的危險，立法者就有可能將其納入法律調整的范圍。這兩種情形下的部分行為“會在某些適當?shù)南拗品秶鷥葟钠胀ǖ牡赖骂I域轉入強制性法律的領域”[6]（P396）。前者如納入《條例》調整范圍的公共場所吸煙行為，以前由于人們的公共空間意識相對薄弱，并且對吸煙行為會損害他人健康的認識不足，禁止社會成員在公共場所吸煙顯然要求過高，因此只能通過道德規(guī)范予以調整。隨著科學知識的普及以及公共空間意識的增強，現(xiàn)在多數(shù)人已經(jīng)能夠認識到公共場所吸煙對他人的危害，所以立法者就可以將其轉化為立法事項予以調整。后者如納入《條例》調整范圍的機動車禮讓行人行為，以前由于車輛不多，機動車與行人之間的矛盾不夠突出，所以機動車在斑馬線前禮讓行人僅僅屬于道德調整的事項。但是，隨著城市化的推進，城市人口數(shù)量激增，加之汽車的全面普及，現(xiàn)在這個問題就變得極其突出，并且道德對這個問題的解決已經(jīng)力有不逮，故立法者就可以且應該通過立法對其加以調整。

正是基于以上的認識，實踐中通過法律來促進文明行為也不乏立法實例，特別是法治先發(fā)國家和地區(qū)。比如，新加坡就通過立法對諸如隨意丟垃圾、隨地吐痰、違規(guī)吸煙、甚至如廁后不沖水等不文明行為作出了具體而微的規(guī)定;中國港臺地區(qū)對隨地吐痰、公共場所講粗話等不文明行為也進行了詳細地立法。值得指出的是，上述國家和地區(qū)無一例外地都以行為文明著稱于世，我們從中也得以窺見法律對促進文明行為的積極作用。此外，中國內地部分城市如深圳市、武漢市等已經(jīng)就文明行為出臺了專門的法律法規(guī)。一言以蔽之，文明行為立法在法學理論上是可以證立的，在實踐中也是有立法例可資佐證的。

三、文明行為立法的基本經(jīng)驗

作為我國地方立法工作中的一項實踐創(chuàng)新，對文明行為進行立法調整，很可能會隨著“四個全面”戰(zhàn)略布局的推進，特別是地方立法權主體的整體擴容，而成為各地立法工作中的一項常規(guī)工作。因此，除了能夠填補杭州市系統(tǒng)規(guī)范文明行為促進方面的立法空白之外，杭州文明行為立法對未來類似的立法還具有一定的示范意義。綜觀其立法的背景、過程和文本，筆者認為以下幾個方面的積極經(jīng)驗特別具有推廣價值：

（一）文明行為立法，道德教化為先

文明行為立法目的的實現(xiàn)，不能單純依靠外在的法律強制，而應更多地仰仗社會公眾內心的認同，這就離不開潛移默化的道德教化。杭州文明行為立法非常重視道德宣教。一方面，《條例》并非一項立法者的純粹精神產(chǎn)品，其制定是以大量的道德教育活動為前提的。在這部立法出臺之前，杭州市已經(jīng)陸續(xù)推出了諸如核心價值觀宣傳教育、“最美現(xiàn)象”精神文化品牌培育、“誠信杭州”建設、“全國文明城市”創(chuàng)建、“國內最清潔城市”打造、“文明杭州”系列行動、公民道德教育實踐等一系列精神文明建設活動項目，事先對立法中所調整的文明行為進行了廣泛地宣傳教育，在杭州市民中已經(jīng)形成了較高的共識，在此基礎上再將其寫入法律文本也就順理成章了。比如，在《條例》對機動車禮讓行人行為作出規(guī)范之前，杭州已經(jīng)通過諸如“做一個文明有禮的杭州人”等主題活動，宣傳培育文明出行風尚，“禮讓斑馬線”先由公交車開始，再逐步向公務車、出租車、私家車延伸，實現(xiàn)了80%以上的總體禮讓率。另一方面，《條例》本身也非常重視道德教育。用專章規(guī)定了相關政府工作部門對文明行為的宣傳教育職責，并且特別強調發(fā)揮報紙、廣播、電視、網(wǎng)絡等公共媒體的宣傳教育功能，通過社會輿論對文明行為的褒揚和贊美，以及對不文明行為的批評和譴責，營造全社會鼓勵和促進文明行為的輿論氛圍。此外，《條例》中反復強調相關執(zhí)法部門應當對不文明行為予以勸阻說服，而不能簡單地對不文明行為一罰了事，這就是處罰與教育相結合的原則集中體現(xiàn)。綜上所述，對文明行為進行立法離不開道德教化的作用，并且立法者應當借鑒道德教化的作用機制，將其導入相關立法中去。

（二）單行立法先行，綜合立法跟進

文明行為內涵豐富、外延廣泛，涉及到人們生產(chǎn)生活的方方面面，想要通過一部立法將其囊括無遺并不現(xiàn)實。因此，杭州文明行為立法采取的是單行立法和綜合立法相結合的模式。在“法治杭州”建設過程中，有意識地將特定領域的文明行為規(guī)范納入到相關單行法規(guī)之中，在此基礎上再制定綜合性的文明行為立法。其中，綜合性立法旨在對帶有普遍性、經(jīng)常性、關注度較高的文明行為進行重點規(guī)范;并就法律調整不同文明行為的共性問題做出專門規(guī)定。比如，杭州在制定《杭州市市區(qū)道路交通管理條例》、《杭州市城市市容與環(huán)境衛(wèi)生管理條例》、《杭州市限制養(yǎng)犬規(guī)定》、《杭州市公共場所控制吸煙條例》、《杭州市生活飲用水源保護條例》、《杭州市院前醫(yī)療急救管理條例》等單行法規(guī)的過程中，分別設定了大量的文明行為法律規(guī)范，這些規(guī)范成為制定綜合性文明行為立法的前提和基礎?！稐l例》中有很多文明行為規(guī)范就是以相關單行立法為依據(jù)的。特別是，第七章法律責任部分主要是一些準用性規(guī)范，需要“依照有關法律、法規(guī)進行處罰”，不言而喻其執(zhí)行離不開相關單行法。綜上所述，鑒于文明行為立法事項面廣、量大、點多，因此宜采取單行立法和綜合立法相結合的立法模式，通過兩者之間的明確分工和緊密協(xié)作，形成較為完善的文明行為立法體系。

（三）合理歸類，區(qū)別對待

如前文所述，社會中的法律屬于低層次的道德，可見道德調整對象是分層的，相應的道德調整的文明行為也是分層次的，不同層次對應著不同的普及度。③杭州文明行為立法對此有充分的認識，主要體現(xiàn)在對文明行為進行了分類規(guī)定。按照對行為主體要求的高低，《條例》將納入立法調整的文明行為分為兩大類，分別規(guī)定于第二章“文明行為基本規(guī)范”和第三章“文明行為的鼓勵與促進”。其中，第二章所列舉的屬于特定場合之下的文明行為，大多是日常生活中，人人需要切實遵守、積極踐行的行為，是每個市民都應該達到的基本要求。比如，不闖紅燈、不大聲喧嘩，不亂扔垃圾，等等。這些規(guī)范可行性強，且比較容易普及，所以將其作為基本規(guī)范予以優(yōu)先規(guī)定。第三章所鼓勵的文明行為，大多是出于為國家、社會或者他人利益而犧牲個人利益的高尚情懷，反映了行為人優(yōu)良的品德和素質，值得大力弘揚和提倡，是杭州“最美現(xiàn)象”的集中體現(xiàn)，整體上屬于更高層次的要求，其普及面較之于第二章中規(guī)定的行為相對狹窄，所以將其作為特別規(guī)范另行規(guī)定。此外，對不同人群行為文明程度的要求也應當有所區(qū)別，杭州文明行為立法中對此也有所體現(xiàn)。比如，《條例》要求國家工作人員、教育工作者、人大代表和政協(xié)委員應當在文明行為促進工作中起表率作用。綜上所述，從立法技術上看，將這些文明行為分別歸類，再根據(jù)實際情況，做出不同規(guī)定，有助于增強《條例》的針對性、適用性和有效性，也有助于逐步提升廣大市民的文明行為意識。

（四）借助社會力量，實現(xiàn)各界聯(lián)動

就文明行為的調整而言，道德主要依靠社會輿論壓力下的自律機制，而法律主要突出國家強制之下的他律機制。后者需要特定的執(zhí)法主體來承擔具體的工作，而文明行為事關全體市民的日常生活，實際的執(zhí)法任務是不可估量的，很難想象執(zhí)法者能夠全天候、無死角地覆蓋全部執(zhí)法領域，所以文明行為立法的突出難題就是執(zhí)法力量不足。有鑒于此，杭州文明行為立法轉換立法理念，鼓勵國家機關之外的社會主體和市民，積極參與到文明行為立法的執(zhí)行中來。比如，《條例》鼓勵公民對不文明行為進行勸阻;鼓勵和支持事業(yè)單位、企業(yè)、社會團體和其他組織結合自身實際，積極參與文明行為促進工作，對不文明行為進行勸阻或者舉報;獲得市級以上文明單位稱號的企業(yè)，對本單位在文明行為方面表現(xiàn)突出的職工給予的獎金獎勵，可以按照規(guī)定在企業(yè)經(jīng)營成本中列支。從立法理念上講，上述規(guī)定契合了國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，從立法源頭上改變了過去由政府主導的單中心管理格局，真正走向了政府、市場、社會合作的多元治理格局。從立法實施上講，國家之外的社會力量和公民個人，不再僅僅是被動的立法調整對象，而且還成為立法實施的主動參與者，這能夠有效地激發(fā)全體市民的主人翁精神，以及對立法的認同感，從而最大程度地彌補文明行為立法的執(zhí)法力量，提高文明行為立法的執(zhí)法效率。

（五）激勵與懲罰并舉，以激勵為主

法律規(guī)則的邏輯結構包括行為模式和法律后果兩個部分。前者引導人們如何具體行為，后者規(guī)定人們實際行為符合或者不符合行為模式時應承擔的后果。一般立法中的法律后果偏重于懲罰，勤于對不符合行為模式的行為給予否定性評價;而不重視激勵，疏于對符合行為模式的行為給予肯定性評價。④但是，文明行為廣泛地存在于人們日常生活的言行舉止之間，如果不是出于內心的主動認同，就難以養(yǎng)成行為習慣而貫穿始終。這種主動認同感的形成，更多地緣于積極的激勵而不是消極的懲罰。有鑒于此，《條例》在文明行為規(guī)范的法律后果設定上，堅持以激勵為主、懲罰為輔的原則。一方面，除規(guī)定了對文明行為當事人給予表彰和獎勵之外，還規(guī)定了反哺回饋制度。比如，建立對道德模范、志愿者等文明先進人物的困難幫扶制度;維護見義勇為人員的合法權益，并提供必要的法律援助;對于無償獻血、自愿捐獻器官的個人，給予其本人、親屬在醫(yī)療救助方面的優(yōu)先或者優(yōu)惠待遇，等等。另一方面，雖然專章規(guī)定了對不文明行為的處罰條款，但主要是針對少數(shù)典型的、群眾反應強烈的不文明行為。同時，由于處罰只是手段而非目的，目的在于減少乃至杜絕不文明行為;實現(xiàn)目的并非只能依靠處罰，處罰只是手段之一。因此，《條例》在行政處罰之外，還創(chuàng)造性的引入了公共信用信息平臺機制，對不文明行為信息予以記錄，以警示相關行為人。

四、文明行為立法應當注意的問題

文明行為立法在立法理論和立法實踐上均具有較強的創(chuàng)新性，我們對相關問題的認識很多還處在探索階段而具有不確定性，但是以下幾個方面的基本共識應當成為當前和未來探索文明行為立法的基礎性前提。

（一）文明行為立法及實施不能忽視道德機制

在法治發(fā)展史上，曾經(jīng)有一段時期，人們迷信法律是無所不能的，認為其可以解決國家治理過程中的所有問題。這種法律萬能主義已經(jīng)被證偽，僅從我們當前強調依法治國與以德治國相結合這點上，也足以說明法治只是治國理政的基本方式，而不是唯一方式，某些領域是法律調整不好、調整不了，而需要交由道德來調整的;即使在可以由法律調整的領域，也不能全然忽視道德機制的作用。文明行為就是一個不能為法律完全覆蓋、離不開道德調整的領域，立法者只能對照上文所指出的具有立法可行性的幾種情形，選擇立法條件成熟的文明行為，謹慎地對其立法。如果不加區(qū)別地對文明行為予以全面立法，將大多數(shù)人都做不到的、只能由道德調整的文明行為法律化，就容易造成立法嚴苛。雖然部分國家依靠嚴刑峻法取得了良好的社會治理效果，但是考察我國及其他國家的歷史，實際情況卻并不盡然，甚至會出現(xiàn)嚴格立法、普遍違法、選擇性執(zhí)法的窘境。因此，我們應當客觀理性地看待法律對文明行為的促進作用，合理地確定文明行為立法的范圍，避免以法律代替道德包辦一切社會事務，墮入法律萬能主義的泥淖。同時，文明行為立法只調整了有限的文明行為，當前和未來文明行為促進工作的重點，固然是制定及實施文明行為立法，但是也不應當顧此失彼，忽視除此之外的只由道德調整的大量文明行為，仍然應當對其常抓不懈。更為重要的是，在制定和實施文明行為立法的過程中，由于相關文明行為也受到道德調整，因此要兼顧并借鑒道德作用機制，注重運用說服教育等柔性手段，不能過于依賴強制性手段，抑或只關注《條例》中強行性規(guī)范的實施，而忽視任意性規(guī)范的實施。

（二）準確把握文明行為立法的時機和權限

我們前文曾討論推行文明行為立法的客觀基礎，需要進一步指出的是，由于我國經(jīng)濟社會發(fā)展的不平衡，并非任何地方在當下均具備上述客觀基礎，整個國家層面在短期內更難以具備。因此，現(xiàn)階段文明行為立法的主體應當以有條件的地方為宜，待未來國家整體發(fā)展水平更高，文明行為立法技術更加成熟時，可以視情況推進國家層面的文明行為立法。同時，鑒于這種文明行為立法地方先行的推進模式，按照“依法立法”的要求，尚有一些立法權限方面的問題需要我們作進一步思考。首先，《立法法》在整體性擴充地方立法權主體的同時，將設區(qū)的市立法事項范圍限定為“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”，其限制意義是不言而喻的。[7]進而，設區(qū)的市是否有權就文明行為進行立法尚且存疑待決，而鑒于文明行為地方立法的大量涌現(xiàn)，全國人大及其常委會應當適時對此作出專門解釋。⑤其次，文明行為地方立法中的一些具體規(guī)定也存在立法權限的問題。比如，《條例》中規(guī)定，將不文明信息作為行為人個人信用信息予以記錄。這究竟屬于什么性質的行為，是行政處罰還是行政強制抑或是其他性質的行為？如果是行政處罰，在沒有上位法依據(jù)的情況下，地方性法規(guī)就無權規(guī)定。因為按照我國行政處罰法的規(guī)定，除了該法明文規(guī)定的六種處罰之外，只有法律和行政法規(guī)可以規(guī)定其他種類的行政處罰。⑥如果是行政強制，在沒有上位法依據(jù)的情況下，地方性法規(guī)也無權設定。因為按照我國行政強制法的規(guī)定，地方性法規(guī)只能設定查封場所、設施或者財物和扣押財物兩種行政強制措施。⑦再如，《條例》規(guī)定行政執(zhí)法人員在查處違法的不文明行為時，有權要求行為人出示有關身份證明文件證實身份。顯然，這里的身份證明主要指居民身份證，但是按照我國《居民身份證法》的規(guī)定，這不屬于公民應當出示身份證件的法定情形，且《條例》不屬于法律、行政法規(guī)，也無權作出特殊規(guī)定。⑧

（三）注重建立健全文明行為立法的配套制度

鑒于立法能力和技術等方面的限制，立法者不可能也不會對立法事項作出面面俱到的規(guī)定，因而在立法實施過程中，仍然需要就具體問題制定配套制度。這一點在文明行為立法中尤其突出，法律之所以回避許多文明行為而交由道德調整，就是因為立法之后難以執(zhí)行，即使對于可以立法調整的事項，也大多作一些原則性的規(guī)定，留待執(zhí)法者根據(jù)實際情況和程序正當?shù)囊筮M一步細化。比如，《條例》引入了將不文明行為信息記錄到行為人社會信用信息中這一創(chuàng)新舉措，但是對哪些不文明行為可以記錄以及在什么情況下可以記錄、該記錄是否可以消除及消除的條件、該記錄信息應當怎樣進行共享、當事人若對此不服應當如何救濟等問題均沒有明確規(guī)定。如果在實施過程中不能進一步制定配套制度有針對性地回應上述問題，那么相關立法規(guī)范就很難具有實際可操作性，進而很可能會成為一紙具文。

（四）加強文明行為執(zhí)法主體之間的分工協(xié)作

一部法律的執(zhí)行往往涉及到不同的執(zhí)法主體，各自承擔不同的執(zhí)法任務，需要對彼此間的職責予以明確?！稐l例》以列舉的方式對相關行政執(zhí)法主體的職責進行了規(guī)定，一定程度上避免了相互之間因職責不清，造成推諉、扯皮和管理缺失。但是，這樣的分工規(guī)定是否合理有效，還需要在立法實施過程中不斷檢驗;立法者也要根據(jù)實際執(zhí)行情況，對其予以進一步的評估和優(yōu)化。同時，我們還應當充分重視不同行政執(zhí)法主體之間的協(xié)作問題。比如，《條例》規(guī)定“違法行為人拒不提供姓名、地址、聯(lián)絡電話或者拒絕出示身份證明文件證實其身份的，現(xiàn)場行政執(zhí)法人員可以按照規(guī)定通知公安機關進行現(xiàn)場查驗”。這條規(guī)定就涉及文明行為執(zhí)法主體與公安機關之間的協(xié)作問題。考慮到文明行為立法涉及面非常廣泛，相應的執(zhí)法任務必然會非常繁重。如果一旦遇到違法行為人拒不提供身份信息的，行政執(zhí)法人員都通知公安機關進行現(xiàn)場查驗，那么勢必會造成公安機關執(zhí)法任務的井噴。在公安機關執(zhí)法力量本就總體吃緊的現(xiàn)實背景之下，如何實現(xiàn)公安機關與文明行為執(zhí)法機關之間的有效協(xié)作，是需要我們在《條例》實施中進一步探索的問題。一方面不至于因為協(xié)助文明行為執(zhí)法，而嚴重影響公安機關既有的執(zhí)法工作;另一方面也不至于因為公安機關的協(xié)作不到位，而使得該條款最終淪為“睡眠條款”。

五、結語

社會成員行為整體的文明程度，是一個社會文明水平高低的重要標桿。因此，任何社會都積極主動地采取各種措施來促進文明行為，傳統(tǒng)上主要通過道德規(guī)范來實現(xiàn)這一目的。杭州文明行為立法之舉不是為了創(chuàng)新而創(chuàng)新，其不僅是杭州客觀的立法條件成熟后的邏輯必然，而且是因為立法自身就具有促進文明行為、提升社會文明水平的重要價值。一是通過立法，能夠使文明行為促進的各項工作都有法可依、有章可循。比如，將社會所積極倡導的文明行為和所極力反對的不文明行為，以立法的形式明確規(guī)定下來，從而能夠給社會成員以確切的指引，有利于避免道德調整模式之下行為標準的模糊和多元，有利于減少社會成員對于文明行為認識上的含糊和行動上的無措。二是通過立法，將文明行為推進過程中有益的實踐經(jīng)驗固定下來，形成推進文明行為工作的長效機制。比如，明確規(guī)定專門的責任主體持續(xù)推進文明行為促進工作，有利于避免道德調整模式下相關責任主體不明乃至缺失的問題。明確規(guī)定文明行為執(zhí)法的程序和職責，有利于避免執(zhí)法者的恣意和怠惰，使得這項工作能夠具有較強的可操作性，從而能夠得到切實的實施。三是通過立法，能夠強化文明行為促進工作的權威性和公信力，從而提升文明行為規(guī)范的執(zhí)行力度。比如，立法設定了明確的法律責任，既能夠做實對文明行為的激勵措施，也能夠強化對不文明行為的處罰力度。有利于避免道德調整模式之下，對文明行為的激勵和不文明行為的處罰均應對乏術，進而造成文明行為得不到充分的肯定，不文明行為也得不到有效的遏制。當然，作為一項實踐創(chuàng)新，文明行為立法如何全面兌現(xiàn)上述價值還需要我們給予持續(xù)的關注和精細的研究。

[ 注? 釋 ]

①? 筆者在百度搜索引擎中輸入“杭州文明行為立法”進行搜索，可以獲得68萬多條檢索結果。其中，人民網(wǎng)、新華網(wǎng)、中國青年網(wǎng)、中國文明網(wǎng)等主流媒體均對此做了專題報道和討論。

②? 在“北大法寶”法律法規(guī)——地方法規(guī)規(guī)章數(shù)據(jù)庫中，筆者在“法規(guī)標題欄”輸入“文明行為”一詞，進行檢索。結果表明，截止2018年11月21日，已經(jīng)有24部有關文明行為的地方性法規(guī)出臺。其中，在杭州（2016）之前的有深圳（2013）和武漢（2015）兩地，在杭州之后的有青島（2016）、烏魯木齊（2017）、淮南（2017）、寧波（2017）、濱州（2017）、貴州（2017）、紹興（2017）、鄂州（2017）、荊州（2017）、舟山（2017）、太原（2017）、遼陽（2017）、撫州（2018）、鄭州（2018）、石家莊（2018）、萊蕪（2018）、臨沂（2018）、威海（2018）、宣城（2018）、晉城（2018）、龍巖（2018）等二十一地。此外，蘭州市（2017）制定了有關文明行為的政府規(guī)章。從時間上來看，相關立法絕大多數(shù)都是在修改立法法擴充地方立法權主體之后出臺，并且有越來越密集的趨勢。

③? 在法律與道德關系的討論中，道德規(guī)范的層次是取得共識的。比如，學者富勒即主張道德有義務的道德和愿望的道德之分，各自對應著不同的規(guī)范要求，且對法律有著不同的意義。參見[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第7～11頁。

④? 這一點可以從我國法理學教材中有關法律規(guī)范邏輯結構的討論中看出來，有一種頗具代表性的觀點認為法規(guī)范的邏輯結構包括：假定、處理和制裁。其中，制裁就是法律規(guī)范中規(guī)定的違反該規(guī)范時，行為人將要承擔的法律責任。顧名思義，這里的制裁只包括不利的法律后果而難以涵蓋褒揚獎勵。參見沈宗靈：《法學基礎理論》，法律出版社1982年版，第256頁。

⑤? 事實上，地方立法權限問題在立法法修改過程中已經(jīng)引起了各方面的注意。比如，全國人大常委會法工委主任李適時指出，“對遇到確實可能超越地方立法權限的問題，要向地方黨委匯報清楚，必要時可與省、自治區(qū)溝通，取得指導;仍不清楚的，還可以通過省級人大常委會同全國人大常委會法工委溝通?！崩钸m時：《進一步加強和改進地方立法工作》，載《中國人大》2016年第18期。同時，《中華人民共和國立法法》第七十二條規(guī)定：“法律對設區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定，從其規(guī)定?！边@表明立法法為顧及設區(qū)的市立法事項范圍的靈活性也作了相應的制度安排。

⑥? 《中華人民共和國行政處罰法》第八條規(guī)定：“行政處罰的種類：（一）警告;（二）罰款;（三）沒收違法所得、沒收非法財物;（四）責令停產(chǎn)停業(yè);（五）暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照;（六）行政拘留;（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰?！?/p>

⑦? 《中華人民共和國行政強制法》第十條第三款規(guī)定：“尚未制定法律、行政法規(guī)，且屬于地方性事務的，地方性法規(guī)可以設定本法第九條第二項、第三項的行政強制措施?！?/p>

⑧? 《中華人民共和國居民身份證法》第十四條規(guī)定：“有下列情形之一的，公民應當出示居民身份證證明身份：（一）常住戶口登記項目變更;（二）兵役登記;（三）婚姻登記、收養(yǎng)登記;（四）申請辦理出境手續(xù);（五）法律、行政法規(guī)規(guī)定需要用居民身份證證明身份的其他情形?！?/p>

[參考文獻]

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責任編輯：范瑞光