高羚羚 上海市浦東新區(qū)人民法院

高羚，上海市浦東新區(qū)人民法院法官助理，法學碩士。

保險人可否對投保人行使代位求償權素有爭議，2018年9月施行的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（四）》（以下簡稱《保險法司法解釋（四）》）第八條規(guī)定，保險人可以向投保人行使代位求償權，這是各個國家保險法中首個明文規(guī)定投保人可以成為保險代位求償對象的條文，但是這一條文并不能充分解決理論和實務操作中現(xiàn)存的投保人作為保險合同當事人和代位第三人之間的矛盾，反而因為條文的不嚴謹引起了新的爭議。本文從司法解釋條文規(guī)定出發(fā)，從投保人的特殊法律地位、投保目的與公平原則、投保人歸責原則幾個方面，對該條文進行了理論和實務操作適用上的評析，期望能解決該條文的法律適用問題并提出相應的建議。

一、保險人對投保人行使代位求償權存在的問題

分析保險人代位求償權能否向投保人行使，可以根據(jù)保險代位求償權的理論基礎分析其性質和目的，從而論證其能否適用于投保人，這一問題實質上是對保險代位權適用對象的限制。

（一）保險代位求償權的適用范圍和適用對象

保險代位求償制度是損失補償原則衍生出來的制度之一，損失補償原則是損失填補型保險中最基本的原則，指保險事故發(fā)生后，保險人賠付的保險金只能用來彌補損失，不能讓任何人因為保險的賠付而得到利益上的增加，對被保險人提供超過其實際損失的賠償或是不論被保險人是否有損害都責令保險人賠付保險金的行為都是違反公序良俗的，是無效的（施文森，2013）。既然保險代位求償制度是基于損害填補原則產生的，那么不適用損失補償原則的保險合同自然不適用保險代位求償制度，比如人壽保險等以不能用金錢衡量的保險標的投保的保險合同。被保險人就是投保人的，保險人自然不得對該投保人行使保險代位求償權，但是投保人和被保險人不是同一人時，因投保人原因造成保險事故的，保險人能否向投保人行使代位求償權有不同的觀點。所以，下文對保險人能否向投保人行使代位求償權的問題的分析僅在財產保險范疇內，并且在被保險人和投保人并非同一人的情形下進行。

根據(jù)我國《保險法》第六十條，代位權的行使對象是對保險標的有損害而發(fā)生保險事故的第三者，同時《保險法》第六十二條也規(guī)定了當被保險人的家庭成員或其組成人員過失造成保險事故時，是被排除在保險人代位求償?shù)倪m用對象之外的（《保險法》第六十條規(guī)定：“因第三者對保險標的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者請求賠償?shù)臋嗬！薄侗ｋU法》第六十二條規(guī)定：“除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第六十條第一款規(guī)定的保險事故外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋嗬??！保３艘话愕倪m用對象及限制，逐漸出現(xiàn)了一些比較特殊的保險代位求償權的適用對象，主要有投保人、被保險人和公權力主體這三類主體，當這幾類主體損害保險標的時，保險人能否向他們行使代位權呢？爭議較小的是被保險人或公權力主體，現(xiàn)在一般認為，若保險事故是被保險人造成時，保險人不能向被保險人行使代位求償權，因為“被保險人不能自己起訴自己”（武亦文，2013）。這一點可以借鑒《保險法》第六十二條的規(guī)定，和被保險人有家屬關系或組成關系的人都被排除在保險代位求償?shù)倪m用對象之外，那么對被保險人本人當然不宜適用代位求償權，因為會造成保險的失效。但在機動車強制險中存在例外，不過該例外有著懲罰意味（《最高院關于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18條規(guī)定，對于駕駛人在醉酒、未取得駕照等情況下駕車致人傷亡的，保險人應在交強險范圍內承擔賠償責任，保險公司在理賠后，有權在賠償范圍內向侵權人主張追償權）。另外當國家或機關法人造成保險事故時，雖然在理論上可以認定其為保險代位求償?shù)膶ο螅⊿ee Robert B.Donworth,Jr.1949；施文森，2003），但是現(xiàn)實中對國家提起代位訴訟的可行性較低，而且除了出口信用保險，大部分保險合同會將政府行為導致保險標的損失的情形排除在承保范圍外，要解決這一問題需要依靠對公權力主體訴訟制度的完善。

爭議較大的是投保人造成保險事故時，保險人能否向其行使代位求償權。主要體現(xiàn)在實踐操作中，比如在貨物運輸保險合同中，承運人作為投保人，以貨主為被保險人投保了貨物損失險，發(fā)生了承運人應負全責的保險事故時，若保險人向承運人行使代位求償權，就使得投保人投保以分散風險的目的難以實現(xiàn)［參考（2010）滬一中民六（商）終字第1號案例］。但是《保險法司法解釋（四）》第八條規(guī)定，保險人可以向投保人行使代位求償權，這使得在實務中沒有解決的問題爭議更大，也引發(fā)了相關的其他問題，需要進一步完善。

（二）保險人對投保人行使代位求償權存在的問題

保險人對投保人行使代位求償權的爭議很大一部分體現(xiàn)在實務案例中，下面列舉三例較為典型的相關案例揭示其中存在的問題。

例一：H物流公司向Z保險公司投保了貨物運輸險，被保險人為Y公司，運輸途中貨物發(fā)生損毀，Z保險公司向Y公司賠付，之后在Z保險公司向H公司追償時雙方產生爭議，H公司遂將Z公司訴至法院。關于Z保險公司是否有權向H公司行使代位求償權，一審法院認為H公司實際上不是投保人，而是第六十條中的“第三者”，保險公司應當向被保險人支付保險金；二審法院認為《保險法》沒有規(guī)定投保人造成保險標的損害的可以免責，故H公司即便作為本案保險合同的投保人亦不能免除責任［一審：上海市普陀區(qū)人民法院（2005）普民二（商）初字第1099號；二審：上海市第二中級人民法院（2006）滬二中民三（商）終字第27號］。

例二：P公司向Z保險公司投保貨物運輸保險，被保險人為R公司。P公司在運輸過程中造成貨物損壞，Z保險公司向R公司賠付，在Z公司向P公司追償時雙方發(fā)生爭議，遂訴至法院。本案的爭議焦點為P公司是否應當承擔法律責任，一審法院認為P公司是投保人，不應當被歸入造成保險標的損害的第三者的范疇，因此不支持Z保險公司向P公司行使代位求償權；二審法院認為P公司雖然有意為自己可能承擔的民事賠償責任投保，但其未能為自己投保相應的承運人責任險，保險公司有義務向承運人提示說明貨物運輸保險和承運人責任險的區(qū)別，Z保險公司未充分說明以上兩個險種的區(qū)別，故相關責任由Z保險公司與P公司共同承擔［一審：上海市浦東新區(qū)人民法院（2009）匯民二（商）初字第929號；二審：上海市第二中級人民法院（2010）滬一中民六（商）終字第1號］。

在非常規(guī)水資源利用技術方面，分別安排了海水入侵動態(tài)監(jiān)測與預測、高原城市雨水綜合利用等非常規(guī)水資源開發(fā)利用技術，結合我國水資源開源的實際需求，集成了雨水高效利用綜合技術模式，并在我國西部山區(qū)、黃土高原等缺水地區(qū)進行成功應用，促進了我國海水、雨水等非常規(guī)水資源利用技術的提升。

例三：N公司與P保險公司簽訂貨物運輸預約保險協(xié)議，該協(xié)議特別約定，保險人放棄對投保人的追償，但是投保人故意行為造成的貨物滅失/損壞除外；投保人有義務協(xié)助保險人向實際承運人（非投保人）追償，由于投保人原因導致追償不成功或部分不成功，保險人有權要求投保人賠償相應的損失。后P保險公司向N公司主張行使代位權時雙方發(fā)生爭議，遂訴至法院。該案的爭議焦點之一為投保人N公司能否根據(jù)約定條款免責，一審法院認為N公司作為承運人應當對涉案貨損向托運人承擔賠償責任，但因為本案中N公司與P保險公司簽訂的預約保險協(xié)議中，有P保險公司承諾放棄對N公司追償?shù)奶貏e規(guī)定，故N公司對涉案貨損不承擔賠償責任，P保險公司不能對其行使代位求償權；二審法院認為，原審法院根據(jù)該特別約定和現(xiàn)有證據(jù)，認定P保險公司應當依約放棄對N公司的追償，并無不妥［一審：上海海事法院（2009）滬海法商初字第433號；二審：上海市高級人民法院（2009）滬高民四（海）終字第219號］。

這三個案例都是貨物運輸保險的保險人向投保人行使代位求償權的案例，第一個案例中法院認為在發(fā)生保險事故后，投保的承運人應承擔責任，不能因其投保人身份免責。第二個案例中法院認為投保人應承擔貨物損失責任，但因保險人沒有在訂立保險合同的階段進行過任何提示說明，所以投保人和保險人應共同承擔責任。第三個案例中法院認為投保人本應承擔貨物損失責任，但因雙方之間簽訂了對投保人免責的條款，所以保險人不得向投保人行使代位求償權。可見，在實際的保險代位求償案例中，關于保險人能否向投保人行使代位求償權的認定情形復雜、爭議較大，其中比較主要的問題包括：投保人是否可以屬于《保險法》第六十條規(guī)定的代位求償?shù)膶ο螅侗ｋU法司法解釋（四）》第八條規(guī)定對投保人采用無過錯歸責原則是否過于嚴苛，以及保險人是否應對投保人提示說明保險人代位求償權的對象包括投保人。下文針對這幾個比較主要的問題進行進一步的法律分析。

二、投保人作為代位求償對象之法律分析

目前學者對于當投保人與被保險人不是同一人、前者造成保險事故時，保險人能否向其行使代位求償權，前者是否屬于《保險法》第六十條規(guī)定的“第三者”這一問題上存在不同的觀點。

一種觀點認為“第三者”從法條條文上看應當被認定為保險人和被保險人之外的第三人，因為當被保險人和投保人不同時，保險合約的保護對象是被保險人，投保人并不在保護范圍內，投保人簽訂的是典型的為被保險人利益的合同，所以被保險人代位求償在于填補被保險人的損失，損失填補原則應適用于被保險人而不是投保人。而且即使二者之間有利益關系，只要不符合《保險法》第六十二條對第三者的限制情形，就不應當被排除在保險代位求償?shù)膶ο蠓秶?，否則會使得投保人逃避保險代位求償制度對責任者的制裁。另外還認為投保人和被保險人具有一定的利益關系不一定會構成利益共同體，在利益關系解除或遭受危機時，難以保證投保人不會對被保險人帶來損害［最高人民法院審判第二庭著：《最高人民法院關于保險法司法解釋（四）理解與適用》，2018］。

另一種觀點則認為投保人不應為保險人代位求償?shù)膶ο螅饕碛墒俏覈梢?guī)定投保人是保險合同的當事人，即使是英美法系中的被保險人也是包括投保人的，投保人不應當屬于“第三者”。而且投保人作為繳納保費的人其投保的目的是為了規(guī)避風險，若允許保險人向投保人行使代位求償權，會使得投保人在繳納了保費之后還是不能實現(xiàn)通過保險分散風險的目的，反而既要承擔保險合同當事人的各種義務，還要向保險人賠償損失，這對投保人過于嚴苛，不符合公平原則。倘若沒有保險的存在，那么即使一方造成了另一方的損失，那么責任人只用賠償受損方的損失即可，不用承擔繳納保費等義務。另外，我國法律規(guī)定了不得成為保險人代位求償?shù)膶ο蠓懂?，如《保險法》第六十二條，就證明在實務和立法層面已經意識到對與被保險人有經濟利益關聯(lián)者進行代位求償有不合理之處，很有可能會造成“左口袋進、右口袋出”的情形，很有可能不利于被保險人的權益。

筆者贊同第二種觀點，投保人不應作為保險人代位求償?shù)膶ο?，即使不能完全將投保人排除在“第三者”之外，也應當對限制情形進行具體規(guī)定，具體理由如下。投保人向被保險人進行損失賠償往往在實際情形中是同一利益共同體中相互之間的賠償，相當于自己對自己的賠償，因為既然投保人愿意為一個人投保，愿意付出成本保護其利益，那么證明投保人對其在情感或經濟利益上是有密切聯(lián)系的。《保險法》第六十二條對兩類人進行責任豁免規(guī)定的原因也是如此，而且對被保險人家庭成員或組成人員的范圍至今界定不清，可以說投保人大部分即包含在被保險人家庭成員或組成人員之中，那么《保險法司法解釋（四）》第八條再規(guī)定保險人可以向投保人行使代位求償權既不能解決“被保險人家庭成員或其組成人員”范圍界定不清的問題，而且使得實務操作中投保人在不知情的情形下進行投保、反而要承擔損失的案例增加，最終會影響投保人的投保積極性，不利于保險市場的發(fā)展。在《日本商法》和英美判例中也都認為投保人應被排除在保險代位求償行使對象之外（施文森，2013）。英美法系中所指的Insured無法和大陸法系中所指的Versicherter對應，當英美法系認為the Insured應當被排除在保險代位求償權行使對象之外時，也將投保人排除在代位求償行使對象之外（施文森，2001）。在保險合同當事人的問題上，大陸法系和英美法系是存在差異的，大陸法系的通說認為保險合同的當事人應為投保人（Versicherungsnehmer）和保險人（Versicherer），而被保險人（Versicherter）和受益人（Begünstigter）則屬于保險合同關系人的范疇。而英美法系則通常將保險人（the Insurer）和被保險人（the Insured,or the assured）作為保險合同當事人雙方，這里的Insured不僅指以其存有保險利益的財產為保險標的的人，同時也指提出投保申請的人以及在保險事故發(fā)生后享有保險金賠償請求權的人。

三、投保人無過錯歸責原則之法律分析

投保人造成保險標的損害的主觀責任可能是故意、重大過失或一般過失，《保險法司法解釋（四）》既然對投保人進行單獨規(guī)定，說明其與其他造成保險事故的人有不同之處，在理論和實務上爭議較大。那么投保人在理論上和一般責任者的法律地位的不同是否會造成不同的主觀責任對其成為代位求償對象有所影響，則也需要進一步討論。

采用無過錯歸責原則可能會背離代位求償制度的目的。保險代位求償制度的設置目的不是為了保險人在進行賠付之后平復損失，而是為了防止被保險人獲得雙倍賠償而違反損失補償原則，另外也是為了讓造成保險事故的責任方承擔責任，如果對投保人采取無過錯歸責原則要求其承擔賠償責任，很有可能會因為投保人特殊的法律地位使得被保險人實質上無法獲得賠付或不利于投保人的投保積極性，從而影響保險業(yè)的發(fā)展。《保險法》第六十二條將非故意造成保險事故的被保險人的家庭成員或其組成人員排除在代位求償?shù)膶ο笾?，也正是因為這些人員具有不同于一般損害保險標的者的地位。所以，對于投保人的歸責原則不能同于一般的侵害保險標的者，如果將投保人作為保險代位求償特殊對象進行單獨規(guī)定，應對投保人采取類似于《保險法》第六十二條規(guī)定的在一定條件下豁免責任的條款。

基于投保人特殊的法律地位，即使規(guī)定保險人可以向其行使代位求償權，也應區(qū)別規(guī)定。一方面，若投保人可以被明確界定為被保險人家庭成員或其組成人員，應按照《保險法》進行一定程度的責任豁免；另一方面，因為“家屬特權”的范圍目前沒有明確的界定標準，若投保人不能歸于此范圍，也應當根據(jù)投保人主觀過錯的不同進行不同的處理，《保險法司法解釋（四）》第八條中采用的無過錯歸責原則過于嚴苛，不利于保護投保人的利益，應采用過錯歸責原則。

四、保險人向投保人行使代位求償權制度之完善建議

代位求償是損失填補原則的下位原則，所以凡是屬于以損失填補原則為基礎的保險，除非法律有特別規(guī)定或者明文表示拋棄，代位求償必然是保險合同條款的重要組成部分（施文森，2013）。但保險人能否向投保人行使代位求償權爭議較大，一方面投保人作為保險合同的當事人具有特殊的法律地位；另一方面投保人對于保險標的始終具有經濟利益的存在，投保人和被保險人往往具有情感或經濟上的密切聯(lián)系，所以對保險人能否向投保人行使代位求償權應當區(qū)別看待。為了更好地適用該項制度，建議從法條和投保人權益保障兩方面進行改善。

（一）《保險法司法解釋（四）》第八條之完善

《保險法司法解釋（四）》第八條的規(guī)定將被保險人本人之外的所有投保人都作為保險人代位求償?shù)膶ο螅ā蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（四）》，《人民法院報》，2018年8月2日。投保人和被保險人為不同主體，因投保人對保險標的的損害而造成保險事故，保險人依法主張行使被保險人對投保人請求賠償?shù)臋嗬?，人民法院應予支持，但法律另有?guī)定或者保險合同另有約定的除外），不能解決現(xiàn)有的投保人作為保險合同當事人和代位求償?shù)谌酥g的矛盾，反而使得保險實務操作中對于投保人是否符合法律另有規(guī)定或者保險合同另有約定的認定更加復雜。所以，建議根據(jù)投保人的特殊法律地位，對該條文進行進一步的完善。

應對不同情形的投保人加以區(qū)分，首先應排除被保險人和投保人是同一人的情形，其次應當將投保人區(qū)分為有“家屬特權”的人以及其他投保人。對于被保險人本身就是投保人的情形自然應當予以排除，這在理論和實務中都沒有爭議，否則會造成保險失去意義。對于投保人能被認定為被保險人的家庭成員或其組成人員的情形，應當根據(jù)《保險法》第六十二條的規(guī)定，對于非故意造成保險事故的投保人予以責任豁免，此種情形下保險人不得向投保人行使代位求償權。之所以規(guī)定“家屬特權”是因為保險的目的就是使得被保險人能夠降低或規(guī)避風險，如果保險公司行使代位權追償?shù)牡谌耸呛捅槐ｋU人有經濟上密切聯(lián)系的，那相當于被保險人并沒有得到賠付，從而失去了保險的意義（劉宗榮，2009）。但是關于此項排除規(guī)范最大的爭議在于被保險人家庭成員或其組成人員的認定目前沒有明確的界定，如果不能明確投保人在何時能夠被劃分進此范圍，那么規(guī)定保險人可以向投保人行使代位求償權也是沒有意義的，因為最終還是要回到《保險法》第六十二條的適用問題上。關于“組成人員”這一范圍是否可以借鑒臺灣地區(qū)“受雇人”的范圍進行界定有不同觀點，并且隨著商事交易的復雜化，這一認定更多地要依靠具體案例中投保人與被保險人之間的關系和約定進行判斷。

對于不能被認定為被保險人家庭成員或其組成人員的投保人，應根據(jù)投保人造成保險事故的主觀責任的不同再進行區(qū)分，對于非故意造成保險事故的投保人進行責任豁免，以防投保人和被保險人投保目的落空。投保人即使不屬于家屬特權的范圍，也不能當然成為保險人代位求償?shù)膶ο?，因為投保人享有不同于其他人的特殊法律地位，投保人是發(fā)起保險合同、交付保費的人，其投保目的是為了將保險事故發(fā)生的風險進行轉嫁，若認為投保人當然可以作為代位求償?shù)膶ο?，那么投保人買了保險之后，自己也可能會面臨較大數(shù)額的經濟損失，不僅會影響投保人的生產經營，而且會很大程度上降低投保的積極性，因為此時保險合同的訂立無法達到投保人的投保目的。在2009年對《保險法》進行修訂時重要的改變就是對投保人和被保險人利益的保護，其中首要的變化就是將責任構成主觀要件由設定為過錯或不把過錯作為構成要件變?yōu)楣室夂椭卮筮^失，即投保人和被保險人故意或重大過失違反法定義務的才要承擔相應責任（李利、許崇苗，2009）。

（二）投保人權益保護制度之完善

在對《保險法司法解釋（四）》第八條進行修改的基礎上，也不能忽視造成理論和實務操作上混亂的原因在于不同法系之間的概念有所不同。一方面要在立法過程中認識到我國的三分法和英美法系的兩分法有不同之處，借鑒制度和制定法條時應當結合我國國情；另一方面，在現(xiàn)有制度下，投保人應當利用合法途徑維護自身權益。

在我國現(xiàn)有的代位求償制度下，保險人可以向投保人行使代位求償權，投保人的利益沒有得到保障，那么投保人在實務操作中應當注意保險合同條款的設定，通過與保險人或被保險人之間的約定維護自身的合法權益。除此之外，投保人僅為自身利益投保，即投保人本身作為被保險人的話根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定自然會被免除保險責任的追償（一般觀點認為，保險人代位取得的權利和救濟只能是被保險人本人能夠行使的權利和救濟，又因為一個人不能對自己提起訴訟，所以保險人不能以被保險人的名義起訴被保險人，比如英國海上保險法中的“姐妹船”情況），按照司法解釋第八條的規(guī)定今后投保人多為自身投?？赡軙蔀橼厔?，以免投保利益落空。投保人維護自身權益的方式主要有三種，第一種是將投保人列為共同被保險人；第二種是在保險合同訂立前就與被保險人約定，若是投保人非故意造成保險事故，被保險人預先放棄對投保人的賠償請求權；第三種是在訂立保險合同時雙方就約定好保險人放棄對其代位求償權。通過約定的方式保障自身的利益對投保人來說是最為便捷的方式。

五、總結

《保險法司法解釋（四）》第八條規(guī)定保險人可以向投保人行使代位求償權引起了新的爭議。首先投保人能否成為保險代位求償權的適用對象本身就存在爭議，即使以司法解釋條款進行規(guī)定，也沒有解決投保人作為保險合同當事人和代位第三人之間的矛盾，投保人作為保險條約的訂立者始終對保險標的具有保險利益，并且投保人一般都與被保險人具有經濟上的密切聯(lián)系，投保人繳付保費為被保險人投保，如果在非故意造成保險事故的情況下還要承擔保險事故的最終責任顯然與投保人的投保目的不符，有違公平原則。

其次，第八條的規(guī)定使得不是被保險人本人的投保人都成為代位求償?shù)膶ο?，雖然規(guī)定了法律另有規(guī)定或另有約定的除外，但是目前對代位求償對象的限制僅有《保險法》第六十二條中規(guī)定的被保險人家庭成員或其組成人員，這一范圍至今并沒有明確的界定，在實務操作中投保人是否屬于這一范圍雙方仍然會有爭議，這樣就使得《保險法司法解釋（四）》第八條的規(guī)定沒有實際操作上的意義，對于實務上的認定步驟差別不大。而且對于不能被認定為被保險人家庭成員或其組成人員的投保人來說一律實行無過錯歸責原則也是不合適的，應當根據(jù)投保人主觀過錯的不同進行不同的處理。所以，建議將第八條修改為：“當投保人與被保險人為不同主體，投保人故意損害保險標的而造成保險事故的，保險人依法主張代位行使被保險人對投保人請求賠償?shù)臋嗬?，人民法院應予支持，但保險人在締結保險合同時未提示說明保險人可以向投保人行使代位求償權、法律另有規(guī)定或者保險合同另有約定的除外?！?/p>

除此之外，為了解決現(xiàn)有的投保人作為保險合同當事人與代位求償對象之間的矛盾，也要在之后的立法和審判過程中明確我國采用三分法的現(xiàn)實狀況，不能直接適用采用兩分法的英美法系國家的保險法制度，在借鑒英美法系保險法制度時要逐漸適用維護投保人權益的立法理念，不僅僅關注保險人和被保險人之間權利義務的分配，也要關注投保人與其之間權利義務的分配。投保人在現(xiàn)有的制度下也要采取措施自主維護自身的權益，除了盡量為自身投保、將自身與被保險人列為共同被保險人之外，主要可以通過與被保險人或保險人的約定從而免除自身的損害賠償責任，保障保險合同的目的能夠實現(xiàn)，使得被保險人、投保人和保險人的利益達到平衡，促使保險業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。