孫景蒙

上海國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 200082

一、問題的提出

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展，短視頻應(yīng)用也迎來(lái)了強(qiáng)勢(shì)崛起。在短視頻市場(chǎng)中，轉(zhuǎn)化性使用他人視聽作品而形成的視頻內(nèi)容占據(jù)了較大的份額，同時(shí)也面臨著復(fù)雜的著作權(quán)問題。從2006年胡戈以電影《無(wú)極》進(jìn)行二次創(chuàng)作并發(fā)布于互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)引發(fā)的軒然大波，到2017年網(wǎng)絡(luò)用戶“谷阿莫”因?qū)σ恍┯捌M(jìn)行剪輯解說(shuō)而被臺(tái)北地檢署以涉嫌版權(quán)侵權(quán)為由起訴，十多年來(lái)，轉(zhuǎn)化性使用在視頻領(lǐng)域所引發(fā)的爭(zhēng)議仍在持續(xù)。由于轉(zhuǎn)化性使用是舶來(lái)概念，我國(guó)《著作權(quán)法》中并沒有相關(guān)的規(guī)定，因此，面對(duì)這種對(duì)作品與以往有所不同的使用形式，《著作權(quán)法》及相關(guān)法律法規(guī)無(wú)法對(duì)其性質(zhì)給予明確回應(yīng)。而站在使用者、原作品著作權(quán)人以及社會(huì)公眾等不同角度分析可能會(huì)得出完全不同的結(jié)論。這類轉(zhuǎn)化性使用他人視聽作品形成的視頻內(nèi)容究竟是對(duì)原作品的合理使用還是對(duì)原作品著作權(quán)人相關(guān)權(quán)利的侵犯，目前仍然處于較為模糊的地帶。

二、轉(zhuǎn)化性使用概述

轉(zhuǎn)化性使用，即在合理使用判定中，使用人的使用行為必須以新的、富有成效的方式使用原作或者以完全不同于原作的意圖使用原作，若使用者為原作品添加了新價(jià)值、新意義、新美感或新理解，即可認(rèn)為原作品被轉(zhuǎn)化性地使用。①轉(zhuǎn)化性使用的概念是美國(guó)最高法院在1994年審理Campbell案時(shí)所確立的用于判定合理使用的規(guī)則之一。這一規(guī)則在司法判例中經(jīng)歷了從“內(nèi)容轉(zhuǎn)化”到“目的轉(zhuǎn)化”的發(fā)展歷程，成為美國(guó)合理使用“四要素”判斷標(biāo)準(zhǔn)中第一項(xiàng)“使用行為的性質(zhì)和目的”最為重要的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在進(jìn)行合理使用判斷時(shí)，涉嫌侵權(quán)的作品對(duì)原作品轉(zhuǎn)化的程度越高，則合理使用其他三項(xiàng)判斷要素所發(fā)揮的作用就越小。

與改編等改變?cè)髌沸问降难堇[性使用有所不同。轉(zhuǎn)化性使用強(qiáng)調(diào)的是對(duì)原作品功能或者目的的轉(zhuǎn)變而非形式上的改變，轉(zhuǎn)化后的內(nèi)容體現(xiàn)與原作品不同的目的與價(jià)值，也發(fā)揮著不同的市場(chǎng)功能。

三、轉(zhuǎn)化性使用短視頻的主要類型及其合理使用分析

以轉(zhuǎn)化使用后的創(chuàng)作內(nèi)容是否具備對(duì)原作品的評(píng)論屬性為標(biāo)準(zhǔn)，本文將轉(zhuǎn)化使用他人視聽作品創(chuàng)作而成的短視頻分為兩類：戲仿類視頻內(nèi)容與非戲仿類視頻內(nèi)容。

(一)戲仿類短視頻的合理使用分析

在二次創(chuàng)作的短視頻中，針對(duì)現(xiàn)有視聽作品的戲仿是對(duì)原作品進(jìn)行轉(zhuǎn)化性使用較為常見的形式。戲仿也被稱為滑稽模仿，在審理Campbell案時(shí)，美國(guó)最高法院將戲仿作品定義為“使用原先作者的創(chuàng)作成分創(chuàng)作出新作品，該新作品對(duì)原先作者的作品(至少一部分)構(gòu)成評(píng)論。”②隨著戲仿作品的發(fā)展，其內(nèi)涵也更加豐富，《布萊克法律辭典》把戲仿定義為“對(duì)知名作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換性使用，以達(dá)到對(duì)原作進(jìn)行諷刺、嘲弄、批判或評(píng)論的目的，而不是僅僅借助原作引起人們對(duì)新作品的注意?！雹鄞撕螅绹?guó)的相關(guān)判例和法案也多次明確了戲仿作品與轉(zhuǎn)化性使用的密切關(guān)系，即戲仿作品因其轉(zhuǎn)化程度高可以直接適用合理使用制度。

短視頻領(lǐng)域的戲仿內(nèi)容主要有兩種表現(xiàn)形式：一類是通過技術(shù)手段對(duì)原視聽作品進(jìn)行剪輯，使用其中的某些畫面及聲音片段并輔以諷刺性的介紹及評(píng)論形成視頻形式的“影評(píng)”；另一類是視頻制作者等作為表演者，通過對(duì)原作品滑稽夸張的模仿來(lái)表現(xiàn)其對(duì)原作品的嘲諷。

“影評(píng)”類的戲仿以“X分鐘看電影”這一類短視頻最為典型，視頻制作者往往將影視作品的主要情節(jié)以或幽默或嘲諷的口吻講述，搭配剪輯形成的畫面作為完整的內(nèi)容呈現(xiàn)。這種主觀色彩濃厚、個(gè)人風(fēng)格明顯的“吐槽”性解說(shuō)視頻，已實(shí)現(xiàn)了對(duì)原作品較大程度的轉(zhuǎn)化，偏離了原作品的基本表達(dá)或價(jià)值取向，而這種轉(zhuǎn)化正是吸引觀眾的原因所在——與觀看原作品完全不同的體驗(yàn)。即便如此，由于解說(shuō)視頻中難以避免會(huì)引用被解說(shuō)視聽作品的精彩畫面和重要情節(jié)，解說(shuō)者對(duì)畫面的截取和傳播仍有可能被視為侵犯復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，而對(duì)影片情節(jié)的講述則可能導(dǎo)致與原作品的正常使用沖突，進(jìn)而損害著作權(quán)人的合法權(quán)益。不僅如此，戲謔性的解說(shuō)還常常被指責(zé)是對(duì)原作品的惡意歪曲丑化。不僅如此，也有觀點(diǎn)認(rèn)為“吐槽”性的解說(shuō)并不能當(dāng)然視為對(duì)原作品的評(píng)論，④還需具有直觀的評(píng)價(jià)性內(nèi)容，且解說(shuō)視頻的傳播可能為發(fā)布者或解說(shuō)者帶來(lái)直接及潛在的收益，因此不論從評(píng)論性的角度還是商業(yè)性使用的角度來(lái)說(shuō)，這類解說(shuō)視頻是否屬于對(duì)原作品的合理使用都面臨著較大爭(zhēng)議。

不同于剪輯類戲仿的解說(shuō)視頻，滑稽模仿是以表演的方式通過表演者的神態(tài)、動(dòng)作、語(yǔ)氣等形體要素來(lái)表達(dá)對(duì)原作品的態(tài)度。由于模仿或表演行為本身并不具備評(píng)論屬性，即便滑稽模仿意在體現(xiàn)對(duì)原作品的諷刺或批判，但受限于對(duì)“評(píng)論”行為的理解，若不使用轉(zhuǎn)化性使用的規(guī)則進(jìn)行分析，滑稽模仿的視頻內(nèi)容可能會(huì)涉及侵犯改編權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、表演者權(quán)等問題。

由此可見，在沒有明晰規(guī)定的情況下，戲仿類短視頻是否屬于對(duì)原作品的合理使用仍然難以得出統(tǒng)一的結(jié)論。而在我國(guó)司法實(shí)踐當(dāng)中，一些法官已經(jīng)嘗試性地利用轉(zhuǎn)化性使用的規(guī)則對(duì)相關(guān)案件進(jìn)行了審判并且取得了良好的反響。但因缺少明確的法律依據(jù)，持不同觀點(diǎn)的審判人員在面臨轉(zhuǎn)化性使用的相關(guān)案件時(shí)可能會(huì)得出截然不同的裁判結(jié)果。

(二)非戲仿類短視頻的合理使用分析

具有對(duì)原作品評(píng)論屬性的戲仿視頻尚且面臨如此大的爭(zhēng)議，非戲仿類型的轉(zhuǎn)化性使用由于不具備我國(guó)《著作權(quán)法》第二十二條所列舉的條件，可能面臨更大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)。非戲仿類轉(zhuǎn)化性使用多為利用技術(shù)手段將現(xiàn)有視聽作品進(jìn)行剪輯、拼湊并輔以新配音或音效。但這些二次創(chuàng)作后所形成的內(nèi)容通常表現(xiàn)為對(duì)社會(huì)熱點(diǎn)事件等不針對(duì)原作品的介紹、評(píng)論，或借助原作品部分聲音及畫面片段形成與原作品無(wú)關(guān)的新故事編排，以及一些無(wú)實(shí)際意義的鬼畜、惡搞視頻等。若利用轉(zhuǎn)化性使用的規(guī)則進(jìn)行分析，則這些不同形式的二次創(chuàng)作內(nèi)容大多可被納入合理使用的范疇。但在我國(guó)目前《著作權(quán)法》對(duì)合理使用采取封閉式列舉的立法模式之下，其無(wú)法滿足“僅限于某些特定的情形”的要求，往往不能被認(rèn)定為合理使用?？梢?，規(guī)則的缺失造成了轉(zhuǎn)化性使用的二次創(chuàng)作視頻長(zhǎng)時(shí)期處于灰色地帶的尷尬情形，不僅創(chuàng)作者在發(fā)布其創(chuàng)作成果時(shí)常常面臨極大的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，在司法實(shí)踐中審判人員缺乏統(tǒng)一明晰的法律依據(jù)也容易造成同案不同判的結(jié)果。

四、轉(zhuǎn)化性使用的二次創(chuàng)作視頻對(duì)我國(guó)合理使用制度的沖擊

隨著技術(shù)的發(fā)展，創(chuàng)作與傳播的方式越來(lái)越多樣，對(duì)他人視聽作品進(jìn)行二次創(chuàng)作制作成本與技術(shù)難度也越來(lái)越低，而視頻的呈現(xiàn)形式對(duì)原作品內(nèi)容的“泄露”又較為直觀。因而，比起文字、音樂、美術(shù)等作品的二次創(chuàng)作而言，二次創(chuàng)作的短視頻對(duì)原作品的潛在消費(fèi)者可能產(chǎn)生更大的影響。與此同時(shí)，轉(zhuǎn)化性使用他人視聽作品的行為是否歸屬于合理使用缺乏明晰的規(guī)定，最終導(dǎo)致此類二次創(chuàng)作形成的視頻類內(nèi)容面臨較長(zhǎng)時(shí)期有關(guān)侵權(quán)與合理使用的爭(zhēng)議，而著作權(quán)法作為維系各方利益的平衡器功能在這一領(lǐng)域似乎難以發(fā)揮作用。近年來(lái)，我國(guó)司法審判人員多次直接引用美國(guó)版權(quán)判例規(guī)則中的“四要素檢驗(yàn)法”以及轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則作為判案依據(jù)，⑤這一現(xiàn)象雖然違背我國(guó)作為成文法國(guó)家的法律適用傳統(tǒng)，但也反映了我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》已經(jīng)無(wú)法回應(yīng)數(shù)字化時(shí)代層出不窮的新創(chuàng)作形式對(duì)法律規(guī)定提出的難題，對(duì)合理使用制度的調(diào)整和完善已不容回避。

五、完善短視頻二次創(chuàng)作環(huán)境下我國(guó)著作權(quán)合理使用制度的可選擇路徑

(一)增設(shè)戲仿行為的合理使用

我國(guó)《著作權(quán)法》以封閉式的列舉限定了合理使用的具體情況。但面對(duì)技術(shù)的發(fā)展與變革，這種模式顯然已無(wú)法涵蓋層出不窮的新作品形式，在司法實(shí)踐中，審判人員也多次以美國(guó)版權(quán)法中合理使用的要件來(lái)解釋甚至替換我國(guó)著作權(quán)合理使用條款，這種現(xiàn)象顯然有脫離本土法源進(jìn)行不當(dāng)法官造法的嫌疑。⑥因此，即便審判人員對(duì)美國(guó)靈活開放的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)有所偏愛，但在我國(guó)既有法源體系下，仍應(yīng)嚴(yán)格遵循我國(guó)現(xiàn)行的成文法規(guī)作為判案依據(jù)。為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的發(fā)展需求，2014年，國(guó)務(wù)院法制辦發(fā)布了《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》，增設(shè)“其他情形”作為兜底條款以實(shí)現(xiàn)對(duì)合理使用的開放式規(guī)定，刪除“個(gè)人欣賞”行為這一合理使用情形，并增加了關(guān)于引用他人作品不得構(gòu)成引用人作品的主要或者實(shí)質(zhì)部分等規(guī)定?？梢钥闯觯⒎ㄕ邔?duì)合理使用的擴(kuò)張采取較謹(jǐn)慎的態(tài)度。即便如此，增設(shè)兜底條款的規(guī)定也收到了不少批評(píng)與反對(duì)的聲音，有學(xué)者認(rèn)為合理使用的12種具體列舉情形仍然具有相當(dāng)大的模糊性，修改草案則反其道而行之，不但沒有限定，反而增加了“其他情形”，模糊性更大，著作權(quán)人的權(quán)利邊界更不清晰。⑦此外，根據(jù)世貿(mào)組織爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的相關(guān)解釋，三步檢驗(yàn)法中第一步“特定且特殊情形下”的含義是指國(guó)內(nèi)法層面的著作權(quán)例外或限制必須加以明確界定而且例外或限制的目的必須局限于個(gè)人或受限的目的，而我國(guó)《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第43條對(duì)開放性司法解釋的推崇，事實(shí)上已違背了“三步檢驗(yàn)法的規(guī)定”，為法官根據(jù)個(gè)案創(chuàng)設(shè)新的合理使用類型提供了合法依據(jù)。⑧

對(duì)于二次創(chuàng)作的短視頻而言，按照我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》分析，只有對(duì)他人作品進(jìn)行介紹、評(píng)論或說(shuō)明某一問題時(shí)使用他人作品進(jìn)行二次創(chuàng)作才能被認(rèn)定為合理使用。受限于對(duì)評(píng)論行為的理解，司法審判人員以及一般公眾在沒有明確法律解釋的情況下，對(duì)轉(zhuǎn)化性使用形成的視頻能否作為對(duì)原作品的評(píng)論很可能得出不同的結(jié)論。而根據(jù)上述學(xué)者對(duì)合理使用類型應(yīng)被嚴(yán)格限制的觀點(diǎn)，在否定了“其他情形”作為兜底條款的方案下，在合理使用中增設(shè)模仿、諷刺等形式的戲仿作品類型，可能是解決目前轉(zhuǎn)化使用他人視聽作品進(jìn)行二次創(chuàng)作行為的性質(zhì)判斷問題較為合理有效的途徑。增設(shè)戲仿類作品的合理使用，在法定列舉上加以調(diào)整和明確，有利于維護(hù)三步檢驗(yàn)法的權(quán)威以及合理使用制度的穩(wěn)定性與可預(yù)期性。但與此同時(shí)也不得不承認(rèn)這一方案的局限性，雖然可以解決二次創(chuàng)作中戲仿視頻性質(zhì)認(rèn)定的燃眉之急，卻也只能解決眼前的問題，難以應(yīng)對(duì)層出不窮的新作品，并且非戲仿形式的轉(zhuǎn)化性使用也無(wú)法適用這一規(guī)則，其屬性仍然處于模糊地帶。

(二)完善三步檢驗(yàn)法，明確轉(zhuǎn)化性使用二次創(chuàng)作的合理使用界限

不管在理論還是實(shí)踐領(lǐng)域，美國(guó)合理使用規(guī)則帶來(lái)的影響和啟發(fā)已然不可回避。但由于中美兩國(guó)的法源基礎(chǔ)以及所屬法系差異明顯，并且“四要素檢驗(yàn)法”以及轉(zhuǎn)化性使用規(guī)則具有過強(qiáng)的靈活性和包容性而缺乏穩(wěn)定性和可預(yù)測(cè)性，也廣受美國(guó)本土學(xué)者的批評(píng)。美國(guó)的相關(guān)制度固然有其優(yōu)點(diǎn)，但照搬域外規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)單的移植并不可取，還可能為我國(guó)著作權(quán)法律體系帶來(lái)更大的混亂和問題。

因此，本文認(rèn)為，想要借鑒域外經(jīng)驗(yàn)還應(yīng)當(dāng)回歸我國(guó)本土的立法傳統(tǒng)和司法環(huán)境，從解釋與完善作為我國(guó)著作權(quán)合理使用制度法源基礎(chǔ)的三步檢驗(yàn)法入手，解決目前我國(guó)二次創(chuàng)作短視頻面對(duì)的相關(guān)著作權(quán)問題。

《伯爾尼公約》及《TRIPS協(xié)定》中的“三步檢驗(yàn)法”是我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二十一條的法源基礎(chǔ)，根據(jù)條文規(guī)定，第一步“特定且特殊情形下”的含義是指國(guó)內(nèi)法層面的著作權(quán)例外或限制必須加以明確界定而且例外或限制的目的必須局限于個(gè)人或受限的目的。⑨由此看來(lái)，在我國(guó)，不論是司法實(shí)踐中審判人員突破《著作權(quán)法》第22條所列舉的12項(xiàng)具體情形的規(guī)定，還是《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》中增設(shè)“其他情形”作為兜底條款的立法傾向，似乎都是對(duì)《TRIPS協(xié)定》“三步檢驗(yàn)法”的破壞。但“三步檢驗(yàn)法”并非各國(guó)法院必須嚴(yán)格遵守的分析步驟，只要其國(guó)內(nèi)立法所確立的判斷方法的使用結(jié)果不違背該條的原則精神，就不會(huì)違反《TRIPS協(xié)定》。⑩因此，如果想要在不違背《TRIPS協(xié)定》的前提下回應(yīng)數(shù)字化時(shí)代的立法需求，《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》應(yīng)將“其他情形”替換為“其他特定(或特殊)情形”等更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拇朕o表達(dá)，以便司法解釋對(duì)相關(guān)情形做進(jìn)一步的限定。此外，轉(zhuǎn)化性使用判斷中“是否為原作品添加了新價(jià)值、新意義、新美感或新功能”等標(biāo)準(zhǔn)可以用來(lái)完善“特定情形”需滿足的標(biāo)準(zhǔn)。按照世貿(mào)組織爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)的解釋，第二步正常使用之“正?！狈秶恼J(rèn)定，應(yīng)采取該特定使用行為是否與權(quán)利人行使權(quán)利所形成的著作權(quán)市場(chǎng)構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。而第三步之所以采用“不得不合理”這一表述，原因在于“不得不合理”比“合理”在法律適用上的范圍更小，符合“三步檢驗(yàn)法”限制著作權(quán)例外范圍的立法目標(biāo)。?美國(guó)合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)中“使用行為對(duì)作品市場(chǎng)價(jià)值的影響程度”正是認(rèn)定市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的關(guān)鍵因素，而“使用行為的目的和性質(zhì)，被使用作品的性質(zhì)，作品被使用部分的數(shù)量、質(zhì)量及其與原作整體的關(guān)系”這三項(xiàng)因素則可用來(lái)考量“不合理?yè)p害”的程度。

如前所述，為每一種形式的作品均增設(shè)具體的合理使用類型顯然沒有可取性，即便是將非戲仿類轉(zhuǎn)化性使用所有形式的作品進(jìn)行全面的列舉，也具有很大難度，更遑論隨著技術(shù)的發(fā)展，會(huì)有更多的創(chuàng)作形式與作品類型出現(xiàn)。立法的速度總是無(wú)法追及技術(shù)發(fā)展的速度，因此，著作權(quán)法合理使用制度的完善應(yīng)從一般判定要件入手，與具體情形相結(jié)合，方能從容面對(duì)日新月異的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境和技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r。

[ 注 釋 ]

①趙琪彥.論合理使用中的轉(zhuǎn)化性使用[D].華東政法大學(xué)，2015.

②王遷.論認(rèn)定“模仿諷刺作品”構(gòu)成“合理使用”的法律規(guī)則——兼評(píng)《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》涉及的著作權(quán)問題[J].科技與法律，2006(01)：18-25.

③陳萍.滑稽模仿與版權(quán)保護(hù)[D].西南政法大學(xué)，2007.

④郭雙慧.電影解說(shuō)視頻的著作權(quán)侵權(quán)問題[J].法制博覽，2018(04)：176.

⑤上海美術(shù)電影制片廠訴浙江新影年代文化傳播有限公司案，上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第730號(hào)民事判決書等.

⑥熊琦.著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑[J].法學(xué)，2018(01)：182-192.

⑦孫山.合理使用“一般條款”駁[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016(10)：56-63.

⑧熊琦.著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑[J].法學(xué)，2018(01)：182-192.

⑨Report of the WTO Panel，United States-Section 110(5)of the U.S.Copyright Act，WT/DSl60/R(June 15，2000).

⑩孫山.合理使用“一般條款”駁[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2016(10)：56-63.