李珠　胡正良

摘要：在介紹跨境破產(chǎn)相關(guān)定義和《跨境破產(chǎn)示范法》（簡稱《示范法》）的基礎(chǔ)上，分析《示范法》頒布國與非頒布國針對韓進海運破產(chǎn)事件采取的具體措施，引出中國是否應(yīng)當采納《示范法》的思考?；诓┺恼摰姆治龇妒?，從定量和定性的角度分析中國采納《示范法》的利弊，并通過模型和分析得出中國現(xiàn)階段采納《示范法》不利于中國整體經(jīng)濟利益和債權(quán)人利益保護的結(jié)論，同時提出以根植本國國情為前提，借鑒《示范法》的先進內(nèi)容，完善《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》中跨境破產(chǎn)法律制度的建議。

關(guān)鍵詞：跨境破產(chǎn);《跨境破產(chǎn)示范法》;博弈論

中圖分類號：D996.19文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X（2019）02-0068-13

A reconsideration on adopting the UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency in China triggered by the bankruptcy of Hanjin Shipping

LI Zhu， HU Zheng-liang

（School of Law，Shanghai Maritime University，Shanghai 201306，China）

Abstract：Based on the concept of cross-border insolvency， the

UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency and the case of Hanjin Shipping bankruptcy， this article analyzes whether China should adopt the Model Law and how to improve the legal regime on cross-border insolvency in the Chinese law. The pros and cons of China’s adoption of the Model Law are evaluated from the quantitative and qualitative aspects with the idea of game theory. The findings show that currently China should not adopt the

Model Law as it is not conducive to its overall economic interests and the protection of domestic creditors. Meantime， it is concluded that China should improve the cross-border insolvency legal regime in its

Enterprise Bankruptcy Law by reference to the advanced contents of the Modal Law in the premise of China’s reality.

Key words：cross-border insolvency;UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency;game theory

世界經(jīng)濟全球化自20世紀80年代大幅加快以來，在貿(mào)易和投資的跨境化背景下，跨境化的行動必然導致財產(chǎn)關(guān)系的跨境化，由此造成許多破產(chǎn)案件中的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不再局限于一國境內(nèi)。此類破產(chǎn)由于包含國際因素或涉外因素而被稱為“跨境破產(chǎn)”（cross-border insolvency）①。[1]為解決復(fù)雜的跨境破產(chǎn)法律問題，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（United? Nations? Commission? on? International? Trade? Law，?? 簡稱UNCITRAL）于1997年5月UNCITRAL第30屆會議上通過《跨境破產(chǎn)示范法》（UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency，簡稱《示范法》）。

較之國際條約，《示范法》不具有強制性，但采取更為靈活、漸進的方式試圖推動法律統(tǒng)一?！犊缇称飘a(chǎn)示范法頒布及解釋指南》（簡稱《示范法頒布及解釋指南》）第3條指出：“《示范法》尊重各國程序法之間的差異，并不試圖對破產(chǎn)法進行實質(zhì)性統(tǒng)一?！妒痉斗ā凡贿^是提供法域之間的合作框架，在若干細微但頗有意義的方面提出不無助益的解決辦法，促進以統(tǒng)一方式處理跨境破產(chǎn)。”《示范法》受到很多國家的重視。UNCITRAL的官方數(shù)據(jù)顯示，截至目前共有44個國家通過了以《示范法》為基礎(chǔ)的國內(nèi)立法。中國目前尚未采納《示范法》，理論界對于是否應(yīng)當采納《示范法》爭論不一。

筆者以韓進海運破產(chǎn)事件為例，采用博弈論的研究方法，通過模型分析中國采納《示范法》的利弊，研究中國是否應(yīng)當采納《示范法》，并采用對策論證方法分析《示范法》對于完善中國國內(nèi)跨境破產(chǎn)法律制度的借鑒意義。

一、《示范法》的采納問題：以韓進海運破產(chǎn)事件為例

（一）韓進海運破產(chǎn)事件的背景和基本情況

據(jù)Alphaliner數(shù)據(jù)顯示，截至2016年8月1日，韓進海運運營的班輪數(shù)量為100艘、61.68萬TEU，占據(jù)全球3.0%的集裝箱班輪運輸市場份額，位居全球第7位、韓國第1位。由于受金融危機的長期影響，運價長期低迷，韓進海運收入大幅萎縮，資金流日趨緊張，最終導致資金鏈斷裂。筆者根據(jù)新聞報道整理韓進海運的破產(chǎn)進程，如圖1所示。

資料顯示，全球范圍內(nèi)有四千多家債權(quán)人向破產(chǎn)法院——韓國首爾中央法院申報了針對韓進海運的債權(quán)，其中包括三百多家中國債權(quán)人。[2]

韓進海運破產(chǎn)不僅重創(chuàng)韓國的就業(yè)與經(jīng)濟，而且對包括中國在內(nèi)的亞洲乃至全球航運業(yè)、貿(mào)易業(yè)、物流業(yè)、港口業(yè)、集裝箱租賃業(yè)等行業(yè)都產(chǎn)生了重大的負面影響。

（二）《示范法》頒布國和非頒布國①針對韓進海運破產(chǎn)事件的措施

韓國于2006年采納了《示范法》。在韓進海運進行破產(chǎn)重整的同時，破產(chǎn)法院指定的破產(chǎn)管理人計劃向43個法域的法院申請承認與協(xié)助韓進海運在韓國進行的破產(chǎn)程序②，然而破產(chǎn)管理人實際提起申請的法院的個數(shù)并未達到43個。日本、美國、英國、澳大利亞、德國、新加坡、加拿大、比利時等均批準韓進海運破產(chǎn)管理人提交的破產(chǎn)保護申請，這些國家的法院不同程度地給予韓進海運救濟措施。

其中，作為頒布國，日本、美國、英國、加拿大等均承認韓進海運的破產(chǎn)保護申請。2016年9月5日，東京地方法院裁定承認韓進海運的破產(chǎn)程序，準許破產(chǎn)管理人提出的禁止在日本扣押韓進海運財產(chǎn)的請求。2016年9月6日，美國新澤西州破產(chǎn)法院裁定準許韓進海運破產(chǎn)管理人的請求，韓進海運船舶在美國港口不受扣押。2016年9月9日，美國法院裁定擴大給予韓進海運的司法保護范圍并延長保護期限，但韓進海運船舶在靠美國港口前必須與港口運營商、貨主、碼頭工人、托運人等各方達成協(xié)議。2016年10月3日，加拿大不列顛哥倫比亞省最高法院裁定準許韓進海運破產(chǎn)管理人的破產(chǎn)保護申請并給予救濟和協(xié)助，但救濟效力不涉及其已扣押的韓進海運船舶。

部分非頒布國亦在一定程度上給予了韓進海運救濟措施。新加坡法院于2016年9月14日承認韓進海運破產(chǎn)程序，并發(fā)布了禁止扣押令，但新加坡法院承認韓進海運破產(chǎn)程序的效力不涉及其已扣押的韓進海運船舶“羅馬”號;德國漢堡法院于2016年9月23日依據(jù)《德國破產(chǎn)法》中跨界破產(chǎn)的規(guī)定給予韓進海運破產(chǎn)保護，不允許債權(quán)人在德國扣押韓進海運所有的船舶，但不包括韓進海運租賃的船舶?？梢姡鲜龇穷C布國雖然承認韓進海運破產(chǎn)程序，但對所給予的救濟措施有所限制。大部分非頒布國基于對本國債權(quán)人利益的保護，不承認韓進海運的破產(chǎn)程序，允許本國債權(quán)人采取扣押、拍賣等方式處置韓進海運的資產(chǎn)。

（三）中國是否應(yīng)當采納《示范法》

在韓進海運破產(chǎn)事件中，如海外債權(quán)人均采取扣船、解除海上貨物運輸合同或撤回出租船舶等措施，不僅會給債務(wù)人和其他債權(quán)人造成巨額的損失，而且將給韓進海運破產(chǎn)法院的破產(chǎn)清算程序帶來困難。為減少損失的擴大，保障債務(wù)人資產(chǎn)的完整性、運營的連續(xù)性，[3]以及推動韓進海運破產(chǎn)清算程序的順利進行，破產(chǎn)法院制定的破產(chǎn)管理人的破產(chǎn)保護申請能否獲得外國法院對破產(chǎn)程序的承認至關(guān)重要。由于韓國是《示范法》頒布國，韓進海運破產(chǎn)管理人可以向其他頒布國的法院申請承認韓進海運破產(chǎn)程序，以保護韓進海運的利益①。上述情況表面上雖不利于對頒布國的債權(quán)人利益的保護，但當本國的企業(yè)面臨破產(chǎn)時，同樣可以以這種方式申請獲得其他頒布國對其破產(chǎn)程序的承認，并且可以避免在不同國家法院多個破產(chǎn)程序同時進行和個別清償，從而能夠有效處理跨境破產(chǎn)糾紛及保護破產(chǎn)企業(yè)的利益。這是跨境破產(chǎn)國際承認的利益所在。

中國并未采納《示范法》。除非韓國承諾給予中國司法互惠②，否則韓進海運破產(chǎn)保護的效力在中國受到限制。當債權(quán)人的債權(quán)無法實現(xiàn)時，中國法院可基于債權(quán)人的申請對韓進海運的船舶或其他財產(chǎn)進行扣押、凍結(jié)、拍賣等，以保護債權(quán)人的利益。然而，韓進海運向破產(chǎn)法院申請破產(chǎn)保護之前，便將其大多數(shù)船舶停留在韓國和其他頒布國水域或者公海，以免船舶被扣押或滯留。[4]因而，中國債權(quán)人在中國法院扣押韓進海運的資產(chǎn)存在很大難度。中遠海運與韓進海運同屬于CKYHE聯(lián)盟③的成員。因此，中遠海運旗下的租箱公司Florens、中遠物流、碼頭、代理、供應(yīng)等公司作為韓進海運的債權(quán)人，受此不利影響尤為突出。結(jié)果是，在韓進海運進入破產(chǎn)程序之后，中國眾多債權(quán)人針對韓進海運的債權(quán)基本無法得到受償。

澳大利亞、加拿大、希臘、日本、南非、韓國、英國、美國等通常被視為具有重要海運和貿(mào)易利益的國家，都選擇采納《示范法》。中國是世界經(jīng)濟和貿(mào)易大國。在中國實施“走出去”戰(zhàn)略、“一帶一路”倡議、自由貿(mào)易區(qū)和自由貿(mào)易港建設(shè)等戰(zhàn)略的大背景下，跨國企業(yè)日益增多，企業(yè)破產(chǎn)的可能性隨之增加，而中國未采納《示范法》，未形成完善的國內(nèi)跨境破產(chǎn)法律制度。因而，如中國出現(xiàn)企業(yè)跨境破產(chǎn)糾紛案件，如何有效保護本國企業(yè)的利益、維護國家整體經(jīng)濟利益，面臨重大和急迫的法律問題。尤其是，中國是否應(yīng)當采納《示范法》？若中國不采納《示范法》，如何完善國內(nèi)的跨境破產(chǎn)法律制度？

二、中國采納《示范法》對中國的影響之辨析：基于博弈論的分析范式

（一）定量博弈分析

筆者以韓進海運破產(chǎn)為例進行博弈分析，通過對韓進海運公司公布的債權(quán)人名單（截至2017年1月15日）進行分析，總計中國主要債權(quán)人的損失金額為115 099萬元①，而后根據(jù)效用函數(shù)的一般式：Rj=Cj（1+i）進行模型計算。為合理運用數(shù)據(jù)并簡化問題，筆者作以下假設(shè)：

利率i=6%;

航運公司申請破產(chǎn)保護后債權(quán)人受償比例為3%（約束對象為頒布國的債權(quán)人）;

航運公司申請破產(chǎn)保護后可除去97%的債務(wù)（約束對象為頒布國的航運公司）;

非頒布國的債權(quán)人可通過扣船等行動挽回全部損失;

兩國債權(quán)人損失相同，且所有損失皆由對方航運公司破產(chǎn)所致;

未申請破產(chǎn)保護的班輪企業(yè)對他國國民經(jīng)濟的影響為零。

根據(jù)假設(shè)，當班輪公司A和班輪公司B均申請破產(chǎn)時，若H國和中國均采納《示范法》，A和B都去除97%的債務(wù)，相當于使對方國家造成的損失為97%的債務(wù)，而己方承擔損失為3%的債務(wù);若H國采納而中國不采納，A的債務(wù)將全部受到追償，即H國損失額為100%的債務(wù)額，中國損失為零，B的債務(wù)去除97%，相當于H國的損失為97%的債務(wù)，而中國承擔3%。同理可得H國不采納而中國采納《示范法》、兩國都采納《示范法》以及班輪公司A和班輪公司B一方申請破產(chǎn)的情況，如表1所示。

結(jié)合實際情況代入數(shù)據(jù)，可得博弈模型具體博弈值，如表2所示。

從表2中可得出，在班輪公司A和B均申請破產(chǎn)保護或班輪公司A申請破產(chǎn)保護且班輪公司B不申請破產(chǎn)保護的情況下，中國不采納《示范法》最為有利。因而，從中國整體經(jīng)濟利益的角度分析，在韓進海運破產(chǎn)及韓國已經(jīng)采納《示范法》的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國航運企業(yè)現(xiàn)狀，不應(yīng)采納《示范法》③。

（二）定性博弈分析

1.中國采納《示范法》應(yīng)考慮的因素

第一，立足于中國國情。中國是否采納《示范法》，應(yīng)立足于本國國情，尤其是中國現(xiàn)有經(jīng)濟體制下中國企業(yè)的國際競爭力現(xiàn)狀和中國經(jīng)濟發(fā)展在國際貿(mào)易格局中的地位，以及中國現(xiàn)有的跨境破產(chǎn)法律現(xiàn)狀。

就中國經(jīng)濟體制而言，中國實行以國有經(jīng)濟為主體的經(jīng)濟體制，國有經(jīng)濟掌握國民經(jīng)濟命脈，國有或國家控股企業(yè)（簡稱國有企業(yè)）作為國有經(jīng)濟的重要組成部分在中國整體經(jīng)濟發(fā)展中發(fā)揮著主導作用。尤其是，在2017中國企業(yè)500強名錄中，約68%為國有控股、持股或國有資產(chǎn)背景，中央直屬企業(yè)達96家，排名靠前，國有資產(chǎn)企業(yè)營業(yè)收入占整個GDP的70%以上;約32%為民營背景，民營企業(yè)營業(yè)收入占整個GDP的27%。同時，在2017年世界500強名錄中，115家中國上榜企業(yè)約69%具有國有控股、持股或國有資產(chǎn)背景，主要以能源、金融、重工業(yè)領(lǐng)域為主，且多數(shù)為跨境大型企業(yè)。因而，中國國有資本占中國整體經(jīng)濟的比重較大。

航運業(yè)是最具有涉外代表性的行業(yè)。截至2016年7月底，中國主要航運企業(yè)中船隊規(guī)模前五位的都是國有企業(yè)，民營企業(yè)無論是在船舶艘數(shù)和載重噸上都不在一個數(shù)量級。因此，國有航運企業(yè)在中國航運市場中占據(jù)重要地位。根據(jù)《2015年中國航運發(fā)展報告》顯示，國有資產(chǎn)投資、持股或控股的企業(yè)占航運市場90%的市場份額，民營企業(yè)僅僅占有10%。這是由航運業(yè)資金密集型的特點以及中國國家安全戰(zhàn)略政策所決定的。此外，中國國有企業(yè)改革至今已逾27年①，但在航運業(yè)未有較大變化。

就中國經(jīng)濟發(fā)展的狀況而言，自2001年加入WTO以來，中國對外貿(mào)易迅速發(fā)展，已發(fā)展成為世界第一貿(mào)易大國，且越來越多的中國企業(yè)“走出去”。自“一帶一路”倡議實施以來，中國對外投資迅速增長，展現(xiàn)了中國新時期全方位擴大對外開放的潛力。

基于中國經(jīng)濟體制特殊性和國家安全戰(zhàn)略的考慮，國有企業(yè)通常不易發(fā)生破產(chǎn)。自加入WTO以來，中國沒有大型國有企業(yè)破產(chǎn)清算。但隨著中國國有企業(yè)體制的深化改革、市場因素越來越多地注入，國有企業(yè)破產(chǎn)清算的可能性增大。同時，民營企業(yè)破產(chǎn)數(shù)量逐年增多。為緊跟跨境破產(chǎn)法律發(fā)展的國際化趨勢，《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》（簡稱《企業(yè)破產(chǎn)法》）第5條原則性規(guī)定了跨境破產(chǎn)制度。隨著中國新時期全方位擴大對外開放以及雙向投資方式的轉(zhuǎn)變，中國越來越多的企業(yè)“走出去”，而現(xiàn)行跨境破產(chǎn)法律規(guī)定遠遠不足。因此，如何完善中國跨境破產(chǎn)法律制度成為亟需解決的法律問題。

第二，衡量不同主體的利益。中國是否采納《示范法》，涉及不同行業(yè)的利益，而不同行業(yè)利益訴求有所不同，因而應(yīng)以國家整體經(jīng)濟利益為價值取向，考慮利益博弈。因此，討論中國是否采納《示范法》時，應(yīng)以國家整體經(jīng)濟利益為核心因素，同時考慮三個方面的具體因素，即“一個核心因素、三個方面的具體因素”。

“一個核心因素”是指以國家整體經(jīng)濟利益為核心，衡量中國是否采納《示范法》?！妒痉斗ā穼χ袊w經(jīng)濟利益的影響應(yīng)當成為中國是否采納《示范法》最根本、最基礎(chǔ)的因素。因而，如何正確衡量國家整體經(jīng)濟利益顯得至關(guān)重要。通常而言，國家整體經(jīng)濟利益的地位超越不同行業(yè)、不同部門利益的地位。當對中國整體經(jīng)濟利益利大于弊時，中國應(yīng)采納《示范法》，反之不應(yīng)采納。國家整體經(jīng)濟利益是具體而非抽象的，由不同行業(yè)利益所構(gòu)成。然而，其構(gòu)成要素并非行業(yè)利益的均衡疊加，且行業(yè)利益存有主要與次要區(qū)分。因而，當國家整體經(jīng)濟利益利大于弊時，不等同于所有的行業(yè)利益都利大于弊，有可能某一行業(yè)利益是利大于弊，而另一行業(yè)利益是弊大于利。因此，在衡量《示范法》采納對中國的影響時，要著重把握國家整體經(jīng)濟利益中的主要利益，以此為重點分析采納的利弊，避免陷入均衡不同行業(yè)利益的錯誤。

航運業(yè)是中國改革開放以來開放度最廣、最深的行業(yè)之一，以此為行業(yè)代表分析跨境破產(chǎn)問題具有代表性。針對航運業(yè)所涉及的利益，筆者所述“三個方面的具體因素”表現(xiàn)如下。

第一方面是不同類型的企業(yè)利益。企業(yè)利益是國家整體經(jīng)濟利益的主要成分。中國是以社會主義公有制為主體的社會主義市場經(jīng)濟體制，公有資產(chǎn)在社會總資產(chǎn)中占優(yōu)勢，國有經(jīng)濟控制國家整體經(jīng)濟命脈，并對國家整體經(jīng)濟發(fā)展起主導作用。因此，筆者主要討論國有企業(yè)與非國有企業(yè)之間關(guān)于跨境破產(chǎn)利益的衡量。

第二方面是債權(quán)人與債務(wù)人、債權(quán)人之間的利益。由于全球經(jīng)濟一體化的趨勢，不同國家的債權(quán)人與債務(wù)人之間依舊保持著強烈的利益沖突。隨著利益主體的多元化及跨境破產(chǎn)的復(fù)雜性，除債權(quán)人與債務(wù)人之間的利益沖突外，不同國家的債權(quán)人之間的利益沖突亦愈演愈烈。因各國的國情、經(jīng)濟體制、價值目標的不同，側(cè)重保護的主體利益有所不同，決定了衡量不同的主體利益的價值取向大不相同。中國是社會主義國家，側(cè)重保護社會整體利益，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序。因此，中國在衡量這方面的利益時，需結(jié)合具體國情、經(jīng)濟體制等因素。

第三方面是各國司法程序之間的利益衡量。通常而言，各國司法程序會優(yōu)先保護本國債權(quán)人或本國債務(wù)人的利益，以致各國之間產(chǎn)生管轄權(quán)、法律適用、承認與協(xié)助、國際合作等跨境破產(chǎn)法律方面的沖突。受利益主體保護的多元化、利益形態(tài)多樣化，以及對他國破產(chǎn)程序的不信任、不合作的影響，跨境破產(chǎn)中會存在多國管轄權(quán)同時行使的情形，致使破產(chǎn)程序難以在他國司法程序中適用。為加強跨境破產(chǎn)案件的國際間合作，《示范法》的頒布國通常以該法為基礎(chǔ)頒布法律法規(guī)。但因各國法律文化等具體國情的差異，會導致各國采納該法的差異以及跨境破產(chǎn)案件審判標準的不確定②。此外，中國現(xiàn)行跨境破產(chǎn)法律制度不僅難以滿足中國跨境企業(yè)的法律需求，而且無法與這些國家較為完善的跨境破產(chǎn)法律制度相比。因此，除考慮國內(nèi)法律完善的需求外，中國還需考慮《示范法》頒布國的法律制度差異以及跨境破產(chǎn)案件的審判標準等，以便更好地衡量利弊。

2.中國采納《示范法》之利

第一，符合世界經(jīng)濟一體化的趨勢。中國法律確立完善的跨境破產(chǎn)法律制度，將有助于減少有域外投資能力的國內(nèi)企業(yè)受跨境破產(chǎn)地域主義的影響，從而在世界經(jīng)濟一體化的趨勢下，有助于國內(nèi)企業(yè)將投資方向轉(zhuǎn)向國外。國內(nèi)融資債權(quán)人亦可以實現(xiàn)貸款利率與國際貸款利率一致，從而使其利益最大化。國際上，國際貨幣基金組織和世界銀行在進行融資貸款過程中，往往對接受貸款的企業(yè)所在國的跨境破產(chǎn)問題分外看重，而《示范法》作為UNCITRAL研究立法的結(jié)晶，為國際貨幣基金組織和世界銀行大為提倡。

第二，有利于完善國內(nèi)立法?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》僅第5條對跨境破產(chǎn)問題進行了原則性規(guī)定，缺少具體程序和救濟途經(jīng)，因而對外國民事主體在中國民事訴訟中最惠國待遇的規(guī)定在具體跨境破產(chǎn)案件中的實現(xiàn)較為困難?！妒痉斗ā窞榱吮ＷC頒布國在必要時維護國家自身利益、尊重本國公共政策和具體制度的有效性，規(guī)定了平行破產(chǎn)程序的協(xié)調(diào)等。如果中國采納《示范法》，可為中國法院處理跨境破產(chǎn)案件提供重要依據(jù)，起到彌補《企業(yè)破產(chǎn)法》的作用。

第三，有利于國內(nèi)破產(chǎn)企業(yè)利益的保護?！妒痉斗ā纺康脑谟诮y(tǒng)一破產(chǎn)程序而使更多的債權(quán)人受償，避免多個程序同時進行和個別清償?shù)陌l(fā)生，從而有效處理跨境破產(chǎn)糾紛及保護破產(chǎn)企業(yè)的利益。尤其是當前世界經(jīng)濟受金融危機影響處于長期不景氣時期，跨境破產(chǎn)問題越發(fā)受到關(guān)注。如果中國采納《示范法》，中國破產(chǎn)企業(yè)因受《示范法》的保護，只需承擔部分債務(wù)即可實現(xiàn)破產(chǎn)債務(wù)清償，從而可以最大程度保護國內(nèi)破產(chǎn)企業(yè)的利益。

3.中國采納《示范法》之弊

第一，不利于中國整體經(jīng)濟利益。如果中國采納《示范法》，對于中國破產(chǎn)企業(yè)帶來的利益將極為有限。這是因為，中國實行以社會主義公有制為主體的經(jīng)濟制度，社會主義公有制作為社會主義制度優(yōu)越性最集中的體現(xiàn)，能夠解放生產(chǎn)力，促進實現(xiàn)共同富裕的根本目標，并為中國整體經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展提供保障。以2008年金融危機為例，當國內(nèi)市場遭遇全球經(jīng)濟危機時，中國政府充分發(fā)揮中國特色社會主義集中力量辦大事的體制優(yōu)勢，代表國家整體經(jīng)濟利益，以強大的應(yīng)急能力和經(jīng)濟實力，把社會的人力、物力、財力集中起來，做到統(tǒng)籌安排，合理調(diào)配。[5]同時，中國企業(yè)在政府宏觀調(diào)控的指導下，努力經(jīng)營，保持平穩(wěn)運行，與相關(guān)企業(yè)相互抱團發(fā)展，共渡難關(guān)[6]，避免走向破產(chǎn)。中國政府通?；谏鐣髁x公有制的優(yōu)越性，指導這些因全球經(jīng)濟危機而造成經(jīng)營不善的跨國企業(yè)，幫助其調(diào)整結(jié)構(gòu)，穩(wěn)定其發(fā)展，并保障中國市場經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展。反觀以資本主義私有制為主體的發(fā)達國家，資本主義私有制決定各個資本家或資本家集團的經(jīng)營是分離的，以及整個社會的發(fā)展是處于無政府指導的狀態(tài)。[7]因而，當資本家或資本家集團盲目追求利潤而產(chǎn)生周期性的經(jīng)濟危機時，全社會通常很難形成共同抵御經(jīng)濟危機的力量。因此，很多國外企業(yè)難以在經(jīng)濟危機中全身而退，不可避免地走向破產(chǎn)。

此外，中國從事跨國經(jīng)營的企業(yè)大多數(shù)為實力強的國有企業(yè)。以航運業(yè)為例，以中遠海運集團、招商輪船為首的中國國有航運企業(yè)占據(jù)中國航運市場份額的百分之八十以上。政府對國有企業(yè)調(diào)控能力強、力度大、導向作用明顯，這關(guān)乎于維護國家的整體經(jīng)濟利益，以及國家政治安全、經(jīng)濟安全、國防安全等。[8]加上中國特定的歷史背景和以國有經(jīng)濟為主的經(jīng)濟體制，當單一的國有企業(yè)遭遇財務(wù)困境、無法抵御經(jīng)濟危機時，往往由國家通過行政或經(jīng)濟手段對其進行一定的經(jīng)濟救助，使得國有企業(yè)尤其是大型國有企業(yè)維系其生存和正常運轉(zhuǎn)，極少會出現(xiàn)破產(chǎn)困境，或者由相關(guān)國有企業(yè)通過采取兼并重組的經(jīng)營模式，促進規(guī)模化、專業(yè)化經(jīng)營，提升抗風險能力與國際競爭力①。其中，具有代表性的兼并重組例子為：中國外運長航集團與招商局集團、中國南車集團公司與中國北車機車車輛工業(yè)集團公司、神華集團有限公司與中國國電集團公司等。畢竟，中國是一個人口大國，大型國有企業(yè)的破產(chǎn)會引起社會穩(wěn)定、社會基本秩序、社會失業(yè)率以及錯綜復(fù)雜的利益主體矛盾等問題。因而，中國通過采納《示范法》對這些企業(yè)在跨境破產(chǎn)時加以保護，缺乏現(xiàn)實必要性。中國非國有企業(yè)絕大多數(shù)是中小型企業(yè)，經(jīng)營能力有限，跨境經(jīng)營不多。以班輪公司為例，非國有企業(yè)的經(jīng)營的范圍基本上限于國內(nèi)班輪業(yè)務(wù)。一旦非國有中小型企業(yè)破產(chǎn)，很少涉及跨境破產(chǎn)，依靠《企業(yè)破產(chǎn)法》即可實現(xiàn)法律救濟，無須通過處理跨境破產(chǎn)的《示范法》得到救濟。外國跨國企業(yè)則不同，絕大多數(shù)是非國有企業(yè)，因市場長期不景氣或經(jīng)營不善，可能走向破產(chǎn)。一旦外國跨國企業(yè)破產(chǎn)，如果《示范法》在國際上得到普遍采納，本國法院的破產(chǎn)程序便可獲得外國法院的承認，從而將給其帶來實在的破產(chǎn)保護。

中國國有企業(yè)破產(chǎn)重整有不少成功的經(jīng)驗，國內(nèi)首例退市央企中國長江航運集團南京油運股份有限公司（簡稱長航油運）破產(chǎn)重整便是突出的例子。20世紀80年代，中國曾基于戰(zhàn)略物資儲備和能源安全、保護本國航運業(yè)發(fā)展的需求，[9]推行“國貨國運”政策，要求中國貨物由中國商船隊運輸。長航油運是中國長江航運集團這一大型國有航運企業(yè)下屬的企業(yè)①，曾是國內(nèi)四大油輪船東之一②，承擔著“國貨國運”的責任。受該政策的影響，長航油運在短短幾年內(nèi)擴張船舶的運力，并發(fā)展成為國際上名列前茅的油運企業(yè)。然而，受國際航運市場不景氣的影響，長航油運自2010年起連續(xù)三年的虧損，經(jīng)營陷入困境。2014年6月，長航油運被終止上市，成為國內(nèi)首家退市央企。2014年7月10日，債權(quán)人天津匯豐能源有限公司向法院提起破產(chǎn)重整申請。由于長航油運是大型國有企業(yè)，其破產(chǎn)將造成國有資產(chǎn)流失，不利于社會的穩(wěn)定，在國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會（簡稱國資委）組織指導下，2014年7月22日，南京市中級人法院裁定實施破產(chǎn)重整。2014年12月，長航油運完成破產(chǎn)重整。2015年至2017年，長航油運實現(xiàn)破產(chǎn)重整后的“三連盈”。2018年6月4日，長航油運向上海交易所提交重新上市的申請。

反觀韓進海運的命運，最終因破產(chǎn)重整失敗而進入破產(chǎn)清算程序，走向破產(chǎn)。為何同樣受金融危機的影響，韓進海運的經(jīng)營陷入困境，但與長航油運的命運如此截然不同。長航油運能夠順利通過破產(chǎn)重整，浴火重生，主要有兩個方面的助力。

一方面是基于政府政策性的扶持。國有資產(chǎn)運行穩(wěn)定關(guān)乎于維護國家整體經(jīng)濟利益。國資委是代表國家相對集中地行使國有資產(chǎn)所有者職能的專門機構(gòu)，有權(quán)對國有企業(yè)的資產(chǎn)進行宏觀或者間接管理與指導，推動企業(yè)改革與重組等，[10]從而實現(xiàn)國有資產(chǎn)的優(yōu)化配置與經(jīng)營效益最大化。因而，當國有企業(yè)的經(jīng)營遭遇破產(chǎn)重整等困境時，國資委通過履行國有資產(chǎn)出資人代表的職能，協(xié)同各部門積極配合、推動國有企業(yè)的改革與重組等，從而避免國有資產(chǎn)的流失以及國家整體經(jīng)濟利益的損害。因此，當長航油運的經(jīng)營陷入困境、國有資產(chǎn)面臨流失危機時，國資委借助計劃、財政、金融等手段為國有資產(chǎn)的運行管理提供宏觀調(diào)控，[10]履行其公共管理職能。同時，國資委積極協(xié)調(diào)有關(guān)部門，采用債轉(zhuǎn)股的市場化退出機制解決長航油運的債務(wù)危機③，并調(diào)整其經(jīng)營戰(zhàn)略，正是貫徹落實國務(wù)院于2014年9月3日發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于促進海運業(yè)健康發(fā)展的若干意見》（國發(fā)〔2014〕32號）中“加快兼并重組，促進規(guī)模化、專業(yè)化經(jīng)營;深化國有海運企業(yè)改革，積極發(fā)展國有資本、民營資本等交叉持股、融合發(fā)展的混合所有制海運企業(yè)”的規(guī)定。

另一方面是基于社會的信任。國有企業(yè)作為社會主義公有制的產(chǎn)物，是社會主義市場經(jīng)濟的重要物質(zhì)基礎(chǔ)和政治基礎(chǔ)，是維護社會穩(wěn)定的中堅力量。若國有企業(yè)發(fā)生經(jīng)營危機，社會公眾通常信任其能根據(jù)市場經(jīng)濟的變化而進退。市場出現(xiàn)危機，國有企業(yè)挺進，以抗擊風險;市場平穩(wěn)，國有企業(yè)激流勇退，以促進社會主義市場經(jīng)濟繁榮穩(wěn)定。[11]據(jù)此，長航油運利用國有企業(yè)體制以及國資委出資人代表身份的優(yōu)勢，使得社會公眾信任其有實力抵御風險，渡過難關(guān)。因而，在國資委協(xié)同各部門配合和支持、相關(guān)方的共同努力下，長航油運的破產(chǎn)重整方案正式獲得批準并實施成功。同時，長航油運的主要債權(quán)人是國有商業(yè)銀行④，[12]其看好國有企業(yè)體制的優(yōu)勢。因此，在國資委的政策性支持和指導下，債權(quán)人同意采用債轉(zhuǎn)股的市場化退出機制，幫助長航油運擺脫困境。這不僅為長航油運的重生經(jīng)營創(chuàng)造了機會和希望，以及為銀行等債權(quán)人創(chuàng)造了全額清償?shù)臋C會和希望，而且還化解了社會矛盾、維持社會穩(wěn)定。

韓國實行以資本主義私有制為主體的經(jīng)濟制度，企業(yè)生產(chǎn)的目的僅僅為了追求利潤，不存在國有企業(yè)體制的優(yōu)越性。因此，韓進海運發(fā)展的好壞直接取決于市場的發(fā)展狀態(tài)。一旦全球市場發(fā)生經(jīng)濟危機時，難以獲得政府的政策性扶持，易陷入破產(chǎn)境地。同時，韓進海運破產(chǎn)重整方案中債權(quán)人的利益難以協(xié)調(diào)，無法達成一致的破產(chǎn)重整意見。因此，韓進海運最終破產(chǎn)重整失敗，走向破產(chǎn)。

從保護破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人的角度考慮，如果中國采納《示范法》，將不利于在境外企業(yè)破產(chǎn)中保護中國債權(quán)人利益。這是因為，《企業(yè)破產(chǎn)法》第1條規(guī)定的價值取向是以保護社會主義整體經(jīng)濟利益為主，與《示范法》側(cè)重保護債務(wù)人利益的價值取向不相一致。就韓進海運破產(chǎn)而言，截至2019年4月12日，根據(jù)無訟網(wǎng)數(shù)據(jù)的不完全統(tǒng)計，中國法院受理的71起針對韓進海運破產(chǎn)案件已經(jīng)審結(jié)。具體而言，以韓進海運為被告的案件共計38起，中國法院處理概況主要為：受理國內(nèi)債權(quán)人的請求，對韓進海運在中國境內(nèi)的船舶予以扣押、對韓進海運的其他財產(chǎn)進行保全;但其中10起因韓進海運在中國境內(nèi)無財產(chǎn)可執(zhí)行，而終止執(zhí)行。以韓進海運（中國）有限公司（簡稱韓進公司）為被告的案件共計33起，中國法院處理概況主要為：若韓進海運與韓進公司的授權(quán)代理協(xié)議未明確被第三人知曉，韓進公司與第三人的合同關(guān)系不必然受到代理協(xié)議的直接約束，即國內(nèi)債權(quán)人可向法院申請?zhí)幚眄n進公司的財產(chǎn)或者要求韓進公司承擔責任;若韓進海運與韓進公司的授權(quán)代理協(xié)議已明確被第三人知曉，韓進公司對第三人的責任由被代理人韓進海運承擔，即國內(nèi)債權(quán)人可向法院申請?zhí)幚眄n進海運在中國境內(nèi)的財產(chǎn)，但其中2件案件因韓進海運在中國境內(nèi)無財產(chǎn)可執(zhí)行，而終止執(zhí)行。在這些案件中，中國一些債權(quán)人申請中國法院對韓進海運或者韓進公司在中國境內(nèi)的船舶予以扣押、對韓進海運或韓進公司的其他財產(chǎn)采取保全措施，就是因為中國沒有采納《示范法》。換言之，如果中國采納了《示范法》，這些債權(quán)人就不得申請中國法院對韓進海運財產(chǎn)采取保全措施。據(jù)了解，債權(quán)人通過在韓進海運在韓國的破產(chǎn)法院債權(quán)登記等程序，能夠受償?shù)膫鶛?quán)估計不高于5%①，從而對債權(quán)人損失的彌補僅具有象征性意義。

第二，與國內(nèi)法沖突?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》于2007年6月1日起施行。較之1986年《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》，該法不僅擴大了破產(chǎn)主體的范圍，而且增加了關(guān)于跨境破產(chǎn)的規(guī)定，即第5條第1款規(guī)定：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力?！痹摲ㄒ?guī)定的跨境破產(chǎn)的適用對象既包括在中國進入破產(chǎn)程序的法人企業(yè)，亦包括在中國有財產(chǎn)關(guān)聯(lián)、但在境外破產(chǎn)的企業(yè)。

該法在立足中國國情的基礎(chǔ)上，參照國際標準，對于外國法院的破產(chǎn)判決、裁決，只有當中國與該外國存在相關(guān)的國際多邊或雙邊條約，或者符合互惠原則，中國法院將裁定承認和執(zhí)行。而且，外國法院作出的判決、裁決不得違反中國法律的基本原則，不損害中國國家主權(quán)、安全和社會公共利益，不損害中國領(lǐng)域內(nèi)債權(quán)人的合法權(quán)益②。

中國司法審判趨勢雖然逐步向“主動”協(xié)助過渡，但與《示范法》中要求頒布國法院的承認與協(xié)助的程度有區(qū)別。這是因為，《示范法》要解決的最重要問題是對外國破產(chǎn)程序的承認與協(xié)助，采納該法的國家須最大程度承認與協(xié)助外國法院的破產(chǎn)程序。但是，當前中國司法審判趨勢難以達到這種程度。因而，一旦中國采納《示范法》，很可能外國破產(chǎn)裁判在中國尋求協(xié)助的案件數(shù)量遠超過中國破產(chǎn)裁判向外國尋求協(xié)助的案件數(shù)量。這明顯與當前中國司法審判實踐不相一致。雖然《示范法》允許中國在采納后對債權(quán)擔保等內(nèi)容作出相應(yīng)的保留，但中國仍會受到該法的約束。而一旦中國受到《示范法》的約束，與前述中國整體經(jīng)濟利益以及側(cè)重保護債權(quán)人利益的國情需要便不相符合。

（三）中國暫不宜采納《示范法》

《示范法》作為國際上跨境破產(chǎn)合作法律的模板，在跨境破產(chǎn)法律的國際統(tǒng)一方面已經(jīng)并將繼續(xù)發(fā)揮積極作用。但是，不能因此就盲目夸大《示范法》統(tǒng)一跨境破產(chǎn)法的功能。[13]中國是否采納《示范法》， 應(yīng)重點考慮采納該法是否符合中國的整體經(jīng)濟利益，與中國宏觀經(jīng)濟因素、基本法律制度是否適應(yīng)等具體國情以及不同的主體利益衡量。這一系列因素決定中國在跨境破產(chǎn)立法上的最佳方案。

前文以韓進海運破產(chǎn)為例，通過博弈理論進行的定量及定性分析表明，由于中國國情的特殊性，從保護破產(chǎn)企業(yè)的角度考慮，中國采納《示范法》對于中國企業(yè)帶來的利益將極為有限，而從保護破產(chǎn)企業(yè)的債權(quán)人的角度考慮，采納《示范法》將不利于保護中國債權(quán)人利益。從而，至少在當前階段采納《示范法》不符合中國整體經(jīng)濟利益。此外，《示范法》與國內(nèi)法存有沖突，即使允許頒布國對其內(nèi)容作出保留，但無論全部采納或部分采納都須受其約束，與當前中國國情不相符合。而且，《企業(yè)破產(chǎn)法》和《關(guān)于人民法院“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（簡稱《若干意見》）已使得中國具有解決跨境破產(chǎn)問題的原則性規(guī)定。因而，中國現(xiàn)階段不應(yīng)采納《示范法》。

三、中國立法對《示范法》的借鑒

（一）借鑒《示范法》的必要性

中國現(xiàn)階段不采納與中國國情不相符的《示范法》，并不意味著完全否認該法中一些先進的內(nèi)容，亦不意味著中國國內(nèi)跨境破產(chǎn)法律制度已很完善?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于跨境破產(chǎn)的具體規(guī)定涉及較少，對諸如管轄權(quán)、法律適用、對外國破產(chǎn)程序的承認與執(zhí)行、國際合作等問題缺少具體、詳細的規(guī)定，操作性差，難以應(yīng)對跨境破產(chǎn)的復(fù)雜問題。因而，這種立法現(xiàn)狀給中國法院在受理和審理跨境破產(chǎn)法律案件時帶來了困擾，法院的自由裁量權(quán)會造成司法實踐中審判結(jié)果的不確定性。

中國國際地位不斷提升，在國際舞臺上扮演著不可或缺的重要角色，同時中國企業(yè)面臨涉及越來越多的跨境破產(chǎn)案件，如1999年中國境內(nèi)發(fā)生的“廣國投案”，2014年美國法院承認中國法院首例跨境破產(chǎn)案“尖山光電案”。一國通過國家層面解決跨境破產(chǎn)糾紛莫過于構(gòu)建完善的跨境破產(chǎn)法律制度。因此，為了有效處理將越來越多的跨境破產(chǎn)案件，保障中國整體經(jīng)濟利益及保護債權(quán)人和債務(wù)人利益，中國跨境破產(chǎn)法律制度需要完善。

從辯證角度看，《示范法》中一些符合中國國情的先進內(nèi)容值得中國借鑒，以完善中國的跨境破產(chǎn)法律制度。相較于采納《示范法》，借鑒該法以完善《企業(yè)破產(chǎn)法》中跨境破產(chǎn)的規(guī)定更貼近中國國情，更符合中國的整體經(jīng)濟利益。

（二）借鑒《示范法》應(yīng)遵循的基本原則

1.本土化原則

法的本土化，是指法律移植時應(yīng)讓受移植法律經(jīng)過合理的處理與嫁接使其能滲入到移植國國民的血液當中，進而得到有機的整合。[14]若一國借鑒他國的法律，需要對其進行本土化改造，成為本土可利用的資源?！妒痉斗ā肥俏鞣椒傻漠a(chǎn)物①，中國法律發(fā)展的土壤與其大不相同。對于《企業(yè)破產(chǎn)法》沒有的規(guī)定，若一味盲目地吸收《示范法》，必然導致所吸收的規(guī)定在中國社會主義市場經(jīng)濟環(huán)境下“水土不服”，從而不利于中國社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展與變革。因此，借鑒《示范法》時，應(yīng)根植于中國經(jīng)濟基礎(chǔ)等具體國情，以完善中國的跨境破產(chǎn)法律制度。

2.適應(yīng)性與適度原則

中國借鑒《示范法》必須堅持實事求是、適時適度、量力而行，清晰認識中國具體國情。完善跨境破產(chǎn)法律制度應(yīng)與中國整體經(jīng)濟利益相適應(yīng)，與中國社會主義市場經(jīng)濟制度相適應(yīng)，與《企業(yè)破產(chǎn)法》的價值目標及保護中國債權(quán)人利益相適應(yīng)，才能真正發(fā)揮借鑒的正作用。

適度原則要求中國在借鑒《示范法》時，在度的把握上既要符合以現(xiàn)代高效破產(chǎn)法律制度為特征的跨境破產(chǎn)國際慣例或習慣，又要符合中國整體經(jīng)濟利益，還要考慮在國家整體經(jīng)濟利益中發(fā)揮主導作用的國有企業(yè)的特點，為中國乃至國外債權(quán)人或債務(wù)人尋求法律救濟提供保障，適應(yīng)于中國社會主義市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。

（三）借鑒的基本內(nèi)容建議

1.完善跨境破產(chǎn)管轄權(quán)的有關(guān)規(guī)定

跨境破產(chǎn)案件首要解決的是管轄權(quán)問題，涉及兩個方面：一是確定跨境破產(chǎn)案件管轄權(quán)的歸屬;二是跨境破產(chǎn)案件管轄權(quán)的沖突解決辦法。

管轄權(quán)歸屬的確定實質(zhì)為管轄權(quán)連結(jié)點的確定。筆者認為，應(yīng)借鑒《示范法》中的“主要利益中心地”（the center of the debtor’s main interest，COMI）作為跨境破產(chǎn)案件管轄權(quán)的連結(jié)點②?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第3條規(guī)定管轄權(quán)連結(jié)點為債務(wù)人住所地，《中華人民共和國民法總則》第63條規(guī)定法人以其主要辦事機構(gòu)所在地為住所。據(jù)此，債務(wù)人住所地是指主要辦事機構(gòu)所在地，一般與企業(yè)主要利益中心一致。但這一規(guī)定是否適合于跨境破產(chǎn)案件的管轄存在疑問?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第3條僅規(guī)定債務(wù)人住所地這一連結(jié)點，難以滿足跨境破產(chǎn)管轄權(quán)制度的設(shè)置?？赏ㄟ^借鑒《示范法》規(guī)定的“主要利益中心地”作為跨境破產(chǎn)案件管轄權(quán)的連接點，并對“主要利益中心地”擴大解釋以涵蓋債權(quán)人國籍、住所地、營業(yè)所在地等，以應(yīng)對日益復(fù)雜的商業(yè)實踐。

關(guān)于管轄權(quán)沖突之解決，應(yīng)從程序協(xié)調(diào)方面著手。程序協(xié)調(diào)著重于強調(diào)國際間的程序合作并協(xié)調(diào)平行管轄所帶來的沖突，而中國現(xiàn)行法律對此無相應(yīng)規(guī)定。筆者認為，可借鑒《示范法》中區(qū)分主要程序、非主要程序的并行模式①。具體而言，對外國主要程序管轄權(quán)應(yīng)當規(guī)定只能由債務(wù)人主要利益中心所在地法院行使，外國非主要程序管轄權(quán)則由債務(wù)人營業(yè)所所在地法院行使②?！妒痉斗ā吠ㄟ^賦予外國主要程序的自動救濟效力和外國非主要程序的酌情救濟效力，既保證外國主要程序地的絕對優(yōu)先效力，又給予外國非主要程序地對本國債權(quán)人利益的救濟。這也為各國程序之間的并行救濟提供了國際合作的可能，推動頒布國國內(nèi)跨境破產(chǎn)立法的改革?！妒痉斗ā愤@種并行程序模式，在尊重外國主要程序普及力的同時，注意保護外國非主要程序的獨立性，同時實現(xiàn)各國間主次程序的最大合作，從而實現(xiàn)程序協(xié)調(diào)緩和管轄權(quán)的沖突。而且，這種模式一定程度上能夠協(xié)調(diào)各國法律適用的沖突，如船舶優(yōu)先權(quán)的認定③。中國借鑒這種并行模式，除了填補跨境破產(chǎn)管轄權(quán)的法律空白，還可以協(xié)調(diào)在跨境破產(chǎn)案件中船舶優(yōu)先權(quán)法律適用的沖突④。

借鑒《示范法》采用的并行程序模式，可具體參照日本作為大陸法國家和《示范法》頒布國的做法。日本吸收《示范法》中的國內(nèi)外破產(chǎn)程序并行的法律制度，但與《示范法》不同，日本因采用“一個債務(wù)人一個程序”的原則，需要明確多個程序之間的優(yōu)先性。根據(jù)日本《外國倒產(chǎn)承認協(xié)助法》的規(guī)定，當外國破產(chǎn)程序與國內(nèi)破產(chǎn)程序發(fā)生競合時，以國內(nèi)程序優(yōu)先為原則、外國程序優(yōu)先為例外⑤;[15]當多個外國破產(chǎn)程序發(fā)生競合時，以主要程序優(yōu)先為原則。相較于《示范法》中承認復(fù)數(shù)破產(chǎn)程序在某一國內(nèi)的效力，日本的“一個債務(wù)人一個程序”的原則利于國內(nèi)法院的操作，以應(yīng)對復(fù)雜狀況的發(fā)生。中國與日本同屬大陸法系，法律具有一定相似處。同時，《示范法》中“復(fù)數(shù)破產(chǎn)程序同時在國內(nèi)申請”的規(guī)定復(fù)雜。因此，中國不能借鑒《示范法》中“復(fù)數(shù)程序同時在國內(nèi)申請”規(guī)定，不妨借鑒日本的做法，以國內(nèi)破產(chǎn)程序優(yōu)先為原則、國外破產(chǎn)程序優(yōu)先為例外，最大程度保護國內(nèi)債權(quán)人的利益，循序漸進向《示范法》的做法靠攏。

2.完善對外國債權(quán)人待遇的規(guī)定

各國有關(guān)債權(quán)排序的法律規(guī)定大不相同，通常很難保證外國債權(quán)人享有與本國債權(quán)人相同的權(quán)利，不利于實現(xiàn)跨境破產(chǎn)的國際間合作。為打破各國法律壁壘，《示范法》對外國債權(quán)人待遇主張“不歧視原則”，即外國債權(quán)人在頒布國申請啟動一項破產(chǎn)程序或申請參與本國已經(jīng)開始的破產(chǎn)程序時，其待遇不應(yīng)低于本國債權(quán)人的待遇。在堅持“不歧視原則”的基礎(chǔ)上，《示范法》一方面在“通知外國債權(quán)人，告知他們破產(chǎn)程序的開始以及其他具體相關(guān)的資訊”上，確定外國債權(quán)人享有與本國債權(quán)人同等的待遇;另一方面在受償?shù)捻樞蛏显试S頒布國可為外國債權(quán)人的債權(quán)制定特殊的排序規(guī)定。為了避免因為頒布國給予外國債權(quán)人特殊的排序規(guī)定而使“不歧視原則”失去意義，《示范法》第13條明確規(guī)定除政府罰款或罰金等特殊情況外，外國債權(quán)人的債權(quán)排序不應(yīng)低于普通無擔保債權(quán)人的地位①。在這方面，美國結(jié)合本國破產(chǎn)法的規(guī)定，遵循《示范法》的“不歧視原則”，賦予外國債權(quán)人參與本國的破產(chǎn)程序或者在本國申請啟動一項破產(chǎn)程序時，享有與本國債權(quán)人同等待遇。但是，這種權(quán)利受制于美國國內(nèi)特殊的債權(quán)排序規(guī)定②。[16]62中國完善跨境破產(chǎn)法律制度時，可借鑒美國的做法，這樣既保護本國債權(quán)人利益，同時確保外國債權(quán)人及其他利益主體不因其國籍的不同而受到不平等的待遇，并有助于推動跨境破產(chǎn)的國際間合作。

3.完善跨境破產(chǎn)承認與協(xié)助的規(guī)定

對外國破產(chǎn)程序的承認，須以適格當事人提出承認申請為前提?！妒痉斗ā钒焉暾垯?quán)賦予外國破產(chǎn)管理人，致力于對外國法院破產(chǎn)程序承認的適當簡化，使承認外國法院破產(chǎn)裁判的效力之后的執(zhí)行規(guī)定有依可循③。日本在這方面采取靈活的做法，即首要考慮的申請人為外國破產(chǎn)管理人;當不存在外國破產(chǎn)管理人時，在外國程序中享有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)④、[17]財產(chǎn)管理處分權(quán)的人為申請人。同時，為了確保與申請人之間信息暢通，法院可要求申請人委托律師作為代理人，即日本的律師很有可能被選任為申請人的代理人。中國目前相對缺乏直接適用于承認外國破產(chǎn)程序的相關(guān)規(guī)定，致使中國在跨境破產(chǎn)國際合作中的形象較為保守。以韓進海運破產(chǎn)為例，據(jù)上述提及的38起以韓進海運為被告的案件，其中10起因韓進海運在中國境內(nèi)無財產(chǎn)可執(zhí)行而終止執(zhí)行。這是因為，中韓簽訂的司法協(xié)助范圍不包括相互承認和執(zhí)行法院的判決，進而中國法院的判決無法有效獲得韓國法院的承認與執(zhí)行，從而無法有效保障國內(nèi)債權(quán)人合法權(quán)益，不利于跨境破產(chǎn)國際合作。因此，相較于《示范法》單一的規(guī)定，中國可以借鑒日本這種靈活的做法，并結(jié)合《企業(yè)破產(chǎn)法》中管理人的規(guī)定，完善外國破產(chǎn)管理人申請啟動程序的規(guī)定。

對外國破產(chǎn)程序的承認，必然涉及到主管法院的管轄?！妒痉斗ā返?條規(guī)定由“頒布國負責履行該職能的一個或多個法院或當局”管轄，致力于提高透明度及便于尤其是外國破產(chǎn)管理人對破產(chǎn)法的使用。該法中涉及的各種司法職能可能屬于頒布國不同的法院。頒布國的法律會做出與該法不同的規(guī)定⑤，[18]以適合本國法院權(quán)限的規(guī)定⑥。在中國，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第281條“承認與執(zhí)行外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定的主管法院為有管轄權(quán)的中級人民法院”的規(guī)定，并綜合考慮中國具體國情、地域范圍、法院體系、跨境破產(chǎn)審判經(jīng)驗以及各地區(qū)經(jīng)濟狀況等因素，不宜規(guī)定某個特定法院為主管法院，而應(yīng)規(guī)定由中級人民法院專屬管轄。[19]但考慮到跨境破產(chǎn)案件的特殊性與專業(yè)性，不宜由所有的中級人民法院進行管轄，可以考慮在若干個外資企業(yè)較多且審判能力較好的地區(qū)性中級人民法院集中管轄，如北京、上海、廣州、深圳等主要城市的中級人民法院。

無論是外國破產(chǎn)管理人還是外國法院的申請，都需要考慮如何承認外國破產(chǎn)程序，即承認要件?！妒痉斗ā返?1條明確規(guī)定，外國破產(chǎn)管理人有權(quán)根據(jù)頒布國與破產(chǎn)有關(guān)的法律申請承認，但應(yīng)滿足該國申請承認的其他條件，目的在于確保外國破產(chǎn)管理人有資格申請承認，防止外國破產(chǎn)管理人濫用承認申請。同樣是頒布國，美國和日本為了推動跨境破產(chǎn)間國際合作，有關(guān)如何承認的法律規(guī)定有所不同①。中國法院欠缺在跨境破產(chǎn)審理的豐富實踐經(jīng)驗，法律在認定程序上不可借鑒《示范法》中“簡便易行的司法文書認證模式”，在實體審查上可借鑒日本的做法，即以外國破產(chǎn)程序是否開始作為承認的前提。

目前，對外國法院破產(chǎn)程序承認與協(xié)助之間的關(guān)系存有兩種模式，即“承認即救濟”模式、“承認與救濟兩步走”模式?！妒痉斗ā返?0條規(guī)定，作為外國主要程序的外國程序一經(jīng)得到承認，將自動產(chǎn)生“中止”效力，典型為“承認即救濟”模式。美國2005年破產(chǎn)法改革時遵循“承認即救濟”的模式②。日本在采納《示范法》時，對于此模式進行了較大程度的改變，采取“承認與救濟兩步走”的模式③，若外國破產(chǎn)管理人需要進一步救濟，需另行申請相應(yīng)的救濟，待正式獲得日本法院裁定后才予以救濟。美國的“承認即救濟”模式要求破產(chǎn)法院具有較高的專業(yè)審判能力，較之“承認與救濟兩步走”模式，后者更符合中國法院現(xiàn)階段審判跨境破產(chǎn)案件的能力。而且，通常被請求國法院會在“承認與救濟兩步走”模式下放寬承認標準，并適度控制救濟環(huán)節(jié)，這實際上賦予被請求國法院較大的司法空間。鑒于跨境破產(chǎn)國際合作的需要，以及中國跨境破產(chǎn)審判實踐不足等客觀情況，中國不應(yīng)借鑒《示范法》中“承認即救濟模式”，而應(yīng)借鑒日本的“承認與救濟兩步走”模式，完善中國對外國破產(chǎn)程序承認與協(xié)助的有關(guān)規(guī)定。

對外國法院破產(chǎn)程序的協(xié)助，實質(zhì)上旨在使破產(chǎn)程序在被請求國得到所需的救濟?！妒痉斗ā返?5條至第23條所確立的一套復(fù)合的救濟體系，為跨境破產(chǎn)程序順利推進提供強有力的保障。雖然《若干意見》表明中國司法審判從原先的被動協(xié)助逐步向主動協(xié)助過渡，但與《示范法》要求頒布國承認與協(xié)助的程度不同。為適應(yīng)這一審判趨勢，中國應(yīng)有針對性地借鑒《示范法》中承認與協(xié)助外國法院破產(chǎn)程序的內(nèi)容，而不是完全移植。具體而言，借鑒《示范法》中承認外國程序時可給予的臨時性救濟，包括中止執(zhí)行債務(wù)人的財產(chǎn)，中止對債務(wù)人財產(chǎn)進行轉(zhuǎn)讓、抵押或者處分，管理或變賣易腐財產(chǎn)和容易貶值或處于其他危險之中的財產(chǎn)等④，以及《示范法》中針對外國主要程序和外國非主要程序而采取的中止執(zhí)行、轉(zhuǎn)讓或處分財產(chǎn)等救濟措施⑤。但是，中國不應(yīng)借鑒《示范法》中承認外國主要程序后的效力，即“自動救濟效力”⑥。

4.加強跨境破產(chǎn)的國際間合作

跨境破產(chǎn)的國際間合作，實質(zhì)是對同時進行的破產(chǎn)程序之間的沖突協(xié)調(diào)。為此，《示范法》第四章規(guī)定“兩個或多個國家的法院和破產(chǎn)管理人之間能夠有效率地合作”。然而，各頒布國采納《示范法》這一章時，不同法系的國家有所區(qū)別。屬于英美法系的美國在采納《示范法》時，基本上采納了該法的規(guī)定⑦。但是，屬于大陸法系的日本對此有所保留，即保留“各國法院之間的合作”，因為大陸法系國家法院的自由裁量權(quán)通常會受到嚴格限制，尤其是法院作為一方主體在跨境破產(chǎn)案件中發(fā)揮作用的合法性通常會受到其他利益主體的質(zhì)疑或制約⑧。[20]中國將來完善跨境破產(chǎn)法律制度時，基于本國國情，借鑒《示范法》中“各國法院之間、法院與破產(chǎn)管理人之間的合作與協(xié)調(diào)”的規(guī)定，應(yīng)明確并保障破產(chǎn)管理人之間的國際間司法合作，以促進各國破產(chǎn)管理人的通力合作及合理協(xié)調(diào)各方的利益，有序地解決跨境破產(chǎn)問題①。[16]233

四、結(jié)語

根據(jù)前文分析，可以得出以下結(jié)論：是否采納《示范法》關(guān)系到中國整體經(jīng)濟利益的平穩(wěn)健康發(fā)展，需要統(tǒng)籌考量多種利益衡量因素?，F(xiàn)階段采納《示范法》對中國整體經(jīng)濟利益弊大于利，會影響中國社會主義市場經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展?！妒痉斗ā返南冗M性代表了國際跨境破產(chǎn)法律的發(fā)展方向，并與中國全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家的戰(zhàn)略安排相契合，相較于采納《示范法》，借鑒該法以完善《企業(yè)破產(chǎn)法》中跨境破產(chǎn)的規(guī)定更貼近中國國情，更符合中國的整體經(jīng)濟利益?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》對跨境破產(chǎn)僅作了原則性的制度設(shè)計，難以滿足司法實踐的需求，完善中國跨境破產(chǎn)法律制度具有必要性。中國在對《示范法》進行借鑒時，應(yīng)當遵循本土化原則、適應(yīng)性與適度原則?？梢圆⑶覒?yīng)當借鑒《示范法》中管轄權(quán)、對外國債權(quán)人的待遇、承認與協(xié)助以及跨境破產(chǎn)國際間合作等先進內(nèi)容，以完善中國跨境破產(chǎn)法律制度。

參考文獻：

[1]王曉瓊.跨境破產(chǎn)中的法律沖突問題研究[M].北京：北京大學出版社，2008：8-9.

[2]石靜霞.韓進破產(chǎn)事件透析——中國跨境破產(chǎn)制度的構(gòu)建[EB/OL].（2016-12-06）[2017-01-02].http：//mp.weixin.qq.com/s？__biz=MzAxNTI0NDU5NQ%3D%3D&chksm=838660e3b4f1e9f5703a23511c1d730f2564885834cf0dd4770798f31 c1107db24a606446e8e&idx=1&mid=2650131647&scene=21&sn=adad793e4945e221bb1c7e164cae0e12.

[3]石靜霞，黃圓圓.跨界破產(chǎn)中的承認與救濟制度——基于“韓進破產(chǎn)案”的觀察與分析[J].中國人民大學學報，2017（2）：35.

[4]韓進海運全力引導船舶到港卸貨[EB/OL].（2016-09-07）[2017-03-02].http：//www.eworldship.com/html/2016/ShipOwner_0907/119528.html.

[5]李向陽，賀小強，李青清.透過經(jīng)濟危機看社會主義制度的優(yōu)越性[J].中共石家莊市委黨校學報，2010，12（10）：20-21.

[6]郭寶興.中國特色社會主義制度的優(yōu)越性——以2008年中國應(yīng)對金融危機為視角[J].社會科學家，2012（5）：33.

[7]李澤中.關(guān)于社會主義公有制的優(yōu)越性問題[J].江西社會科學，1982（3）：2.

[8]宗寒.正確認識國有經(jīng)濟的地位和作用——與袁志剛、邵挺商榷[J].經(jīng)濟學前沿，2010，42（8）：76.

[9]黃慶波，王孟孟，李焱.“國貨國運”政策探究[J].大連海事大學學報（社會科學版），2013，12（3）：4.

[10]王全興，傅蕾，徐承云.國資委與國資運營主體法律關(guān)系的定性探討[J].法商研究，2003，20（5）：33.

[11]楊衛(wèi)東.國有企業(yè)工具論——中國國有企業(yè)性質(zhì)與改革研究[D].武漢：武漢大學，2011：41.

[12]長油3：重整計劃[EB/OL].（2014-12-02）[2017-12-19].http：//xinsanban.eastmoney.com/Article/NoticeContent？id=AN201412020007789699.

[13]張玲.跨境破產(chǎn)的國際合作[M].北京：法律出版社，2007：154.

[14]肖光輝.法律移植及其本土化現(xiàn)象的關(guān)聯(lián)考察——兼論我國法的本土化問題[M]//何勤華.法的移植與法的本土化，北京：商務(wù)印書館，2014：281.

[15]外國倒産処理手続の承認援助に関する規(guī)則（原文は縦書き）[EB/OL].[2017-12-19].http：//www.courts.go.jp/kisokusyu/minzi_kisoku/minzi_kisoku_41/index.html.

[16]解正山.跨國破產(chǎn)立法及適用研究——美國及歐洲的視角[M].北京：法律出版社，2011.

[17]山本為三郎.日本公司法精解[M].朱大明，陳宇，王偉杰，譯.北京：法律出版社，2015：156.

[18]破產(chǎn)法工作組第十八屆會議工作報告[EB/OL].[2018-03-31].https：//documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V95/600/42/img/V9560042.pdf？OpenElement.

[19]楊立.跨境破產(chǎn)法律制度研究[D].長春：吉林大學，2014：116.

[20]趙化杰.大陸法系與英美法系的比較[J].河南機電高等?？茖W校學報，2010，18（6）：77-78.