吳煦

摘要：在《海商法》修訂的過程中，是否將內(nèi)河運輸納入《海商法》的適用范圍成了爭論的熱點。支持者認為，由于民法對內(nèi)河運輸調(diào)整不具有針對性，司法解釋也很難進行大面積的法律漏洞的補充，《水路貨物運輸規(guī)則》也很難作為航運習慣予以適用，因此，應考慮以專章的形式將內(nèi)河運輸有關的法律規(guī)則規(guī)定在《海商法》中，以適應航運中司法實踐的需要。

關鍵詞：國內(nèi)水路貨物運輸;內(nèi)河運輸;海商法;立法模式

中圖分類號：D992.294文獻標志碼：A文章編號：2096028X（2019）01001107

一、內(nèi)河運輸納入《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）適用范圍之爭《海商法》的適用范圍包不包括內(nèi)河運輸①，其爭論歷史已久。早在《海商法》制定的過程中，就面臨著是制定一部統(tǒng)一的水上運輸法，還是分別制定海上運輸法和內(nèi)河運輸法的單行法規(guī)的爭論。[1]隨著1987年《水路貨物運輸規(guī)則》②和1992年《海商法》的頒布，海上貨物運輸?shù)碾p軌制成為既成事實。然而，由于2016年《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》（簡稱《貨規(guī)》）被廢止，以及2017年《海商法》的修改提上了議事日程，這個問題再次引起激烈爭論。

（一）反對說

反對將內(nèi)河運輸納入《海商法》的適用范圍的觀點大致集中在：第一，《海商法》名為“?！?，調(diào)整的應該是發(fā)生在海上的民事法律關系，將其擴展到內(nèi)河水域明顯“名”不副“實”，應制定《水上運輸法》才能將內(nèi)河運輸涵蓋其中。第二，內(nèi)河運輸?shù)牧⒎ㄔ瓌t是合同自由、責任基礎是嚴格責任、損害賠償是完

①例如韋之杰先生在對《海商法（修改建議稿）》的反饋意見中就認為：（一）贊成擴大適用于內(nèi)河水域，因為：一是“與海相通的可航水域”的范圍基本涵蓋了中國內(nèi)河絕大部分通航水域;二是這部分水域內(nèi)的運輸量是全國內(nèi)河運輸量的最主要部分，占全國內(nèi)河運輸量90%以上;三是在這部分水域內(nèi)的船舶是中國內(nèi)河船舶主體，其噸位超過全國內(nèi)河船舶噸位95%以上;四是海船，包括外國籍海船和中國國際遠洋船舶及國內(nèi)沿海船舶進入內(nèi)河運輸，100%在這部分水域內(nèi);五是這部分水域內(nèi)的運輸活動，絕大多數(shù)或多或少，或直接或間接與國際貿(mào)易和國內(nèi)海上運輸有關聯(lián);六是這部分水域也把長江領域全部包含在內(nèi)了，適應了長江航運發(fā)展的客觀需要，更是長江經(jīng)濟帶所依托的長江黃金水道建設發(fā)展的需求，是落實習近平主席“關于發(fā)揮好長江全流域黃金水道作用”的具體體現(xiàn)。（二）贊成擴大適用于內(nèi)河船舶，因為：一是在這部分水域運輸船舶艘數(shù)是中國登記船舶總艘數(shù)的絕大部分，超過95%，遠遠多于海船艘數(shù);二是在這部分水域運輸船舶的總噸位也占中國登記船舶總噸位的一半以上;三是在這部分水域的運輸船舶上的船員是中國內(nèi)河船員的絕大部分，占90%以上，也相當于中國所有海船船員（內(nèi)河船員總數(shù)多于海船船員）;四是在這部分水域的運輸船舶的商務合同數(shù)量遠遠多于海船商務合同數(shù)量;五是在這部分水域的運輸船舶所發(fā)生的船舶碰撞和污染等事故事件數(shù)量遠遠多于海船數(shù)量;六是在這部分水域的運輸船舶和船員更需要法律去規(guī)范行為和保護權(quán)益。全賠償，它和海上運輸?shù)牟煌耆^失責任制、適航義務的強制性以及責任限制制度有著根本的區(qū)別，將二者強行捏合在一起，體系上不能兼容，甚至會出現(xiàn)內(nèi)在沖突，不宜進行統(tǒng)一立法。而且，在沿海、內(nèi)河運輸已經(jīng)習慣了現(xiàn)有法律制度的情況下，突然予以改變，會大大增加司法成本而得不償失。第三，沿海、內(nèi)河運輸?shù)姆蛇m用在現(xiàn)有的民法體系下基本可以得到解決，即使是有所不足，也可以通過最高人民法院的司法解釋來進行補救，并沒有必要在《海商法》中進行規(guī)定。第四，沒有關于內(nèi)河運輸?shù)倪\量、運力等翔實的調(diào)查作為依據(jù)來表明必須將內(nèi)河運輸納入《海商法》適用范圍，因此，需要進一步研究該方案的可行性。第五，從立法技術(shù)上來說，在《海商法》中加入數(shù)量龐雜的關于內(nèi)河運輸?shù)臈l文，法條的互引復雜性和沖突的可能性大大增加，不利于司法實踐中的運用以及法律的易讀性。

（二）支持說

支持者的觀點大致集中在：第一，《貨規(guī)》的失效，給現(xiàn)行的內(nèi)河運輸法律造成了適用空白，雖然可以通過適用《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）和《中華人民共和國民法總則》（簡稱《民法總則》）等民法規(guī)范予以一定填補，但是由于內(nèi)河運輸存在諸多不同于民法一般規(guī)定的特征，這種填補不具有針對性，故有必要借此修法的機會，一并予以解決。第二，內(nèi)河運輸和海上運輸割裂在實踐中產(chǎn)生不公平。例如，內(nèi)河船舶與海船發(fā)生碰撞，海船享受海事賠償責任限制，內(nèi)河船舶則承擔完全賠償責任;內(nèi)河船舶不產(chǎn)生船舶優(yōu)先權(quán)，因船員工資或海事事故造成人身傷亡、財產(chǎn)損失，內(nèi)河船舶與海船適用完全不同的法律制度。在海船與內(nèi)河船舶經(jīng)常航行于同一航道的情況下，這些現(xiàn)象有違法律的公平原則。[2]第三，在貨物運輸總量方面，根據(jù)交通運輸部的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2016年中國規(guī)模以上港口貨物吞吐量總計達到1 183 042萬噸，在船舶運力方面，截至2016年12月31日，國內(nèi)沿海省際船舶運力統(tǒng)計，干散貨船（不含集裝箱船、重大件船、多用途船等普通貨船，下同）共計1 650艘、載重量5 372.41萬噸;700TEU以上集裝箱船（不含多用途船）共計189艘，58.22萬TEU;油船共計1 352艘、載重量993.31萬噸;化學品船（含油品、化學品兩用船）共計272艘、載重量106.34萬噸;液化氣船共計67艘、載重量21.21萬噸。[3]龐大的內(nèi)河運輸需要完善的內(nèi)河運輸法，可以選擇將其放在《海商法》中規(guī)定①。第五，就沿海、內(nèi)河運輸而言，單獨制定一部《國內(nèi)水路貨物運輸法》無疑是最佳選擇。但制定法律需要嚴格依照《中華人民共和國立法法》（簡稱《立法法》）相關規(guī)定，立法程序漫長，且交通運輸部作為主管機關立法任務十分繁重，短期內(nèi)恐怕難以立項。雖然未來《中華人民共和國民法分則》（簡稱《民法分則》）會涉及對《合同法》運輸合同章的修改完善，但不會做大的改動，所以希望通過《民法分則》規(guī)定水路貨物運輸合同不太現(xiàn)實。[4]第六，如果《海商法》擴展至沿海貨物運輸，則之前與沿海貨物運輸一直捆綁在一起的江河湖泊的其他水上運輸也應一并納入《海商法》調(diào)整，因為如果不納入《海商法》調(diào)整的話，則單獨遺留下江河湖泊的水上運輸，在國家立法資源有限的形勢下，是不可能再另行立法解決該問題的，因此應當通過本次《海商法》修訂一并解決。

在梳理了上述支持與反對將內(nèi)河運輸納入《海商法》適用范圍的兩種不同觀點后，可以總結(jié)出三種立法模式：（1）適用民法為主，法律解釋補充的模式;（2）單行法立法的模式;（3）內(nèi)河運輸納入《海商法》立法進行調(diào)整的模式。對于上述兩種不同觀點和三種立法模式，筆者認為，第一種模式是討論內(nèi)河運輸需不需要立法的問題，第二種模式和第三種模式是在認可內(nèi)河運輸存在單獨立法的必要性的前提下，繼而探究如何立法的問題。二、內(nèi)河運輸適用民法調(diào)整的缺陷

反對內(nèi)河運輸單獨立法者認為，內(nèi)河運輸可以在民法的框架內(nèi)得到解決，對于民法力有不逮的部分，可以通過司法解釋進行彌補，此外，還可以通過當事人約定適用《貨規(guī)》或?qū)ⅰ敦浺?guī)》并入合同作為合同內(nèi)容予以適用。何況，經(jīng)實證研究，在海事海商糾紛案件中，《海商法》適用的占比不足15%，也就是說有超過85%的海事海商糾紛案件并未以《海商法》為裁判依據(jù)。[5]《海商法》在司法適用中出現(xiàn)的“虛置化”現(xiàn)象，更能佐證立法的不必要。

（一）民法的針對性不足

《民法典（合同編）》（草案）第二次審議稿將運輸合同作為典型合同之一種，規(guī)定在第十九章中，結(jié)構(gòu)上為四節(jié)：一般規(guī)定、客運合同、貨運合同和多式聯(lián)運合同，從第594條至第622條共計34條。針對內(nèi)河貨物運輸?shù)臈l文，除去第二節(jié)旅客運輸和第四節(jié)多式聯(lián)運合同外，共計18個條文。第一節(jié)一般規(guī)定共計5條，分別規(guī)定了運輸合同的定義（第594條）、公共承運人的締約強制義務（第595條），承運人的責任期間為約定期間或合理期間（第596條），承運人不得繞航的義務（第597條）和托運人支付運費的義務（第598條）。第三節(jié)貨運合同共計13條，分別規(guī)定了托運人提供收貨人及貨物必要信息的義務（第610條），托運人提供貨物審批或檢驗文件的義務（第611條），托運人妥當包裝的義務（第612條），托運人危險貨物的申報義務（第613條），托運人的中途停運權(quán)（第614條），承運人的到貨通知義務和收貨人的提貨義務（第615條），收貨人在提取貨物時的檢驗權(quán)及其法律后果（第616條），承運人貨損賠償?shù)膰栏褙熑危ǖ?17條），損害賠償?shù)恼J定（第618條），使用同一運輸方式承運貨物的承運人和區(qū)段承運人的連帶責任（第619條），不可抗力下托運人無需支付運費的權(quán)利（第620條），承運人對相應貨物的留置權(quán)（第621條），承運人在無人收貨時的提存權(quán)（第622條）。根據(jù)上述草案第258條之規(guī)定：“本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照本編典型合同或者其他法律最相類似合同的規(guī)定?！边M而，根據(jù)法律適用的一般規(guī)定，如果合同編總則沒有規(guī)定或者其他法律沒有規(guī)定的，可以適用《民法總則》的規(guī)定。

從上述《民法典（合同編）》（草案）的規(guī)定可以看出，合同編只提供一個普適于各種運輸方式的總體框架，如果《民法典（合同編）》（草案）第十九章沒有規(guī)定的，轉(zhuǎn)而適用合同編通則和民法總則，而對于水運合同、空運合同和陸運合同的具體法律規(guī)則不欲在合同編范疇內(nèi)進行解決，而是留給具體的部門法予以規(guī)定。從上述筆者不厭其煩抄摘的法律規(guī)范的內(nèi)容可以看到，首先，這區(qū)區(qū)的18條規(guī)范很難將水路貨物運輸?shù)母鱾€方面涵蓋在內(nèi)，而且很多規(guī)定，諸如責任期間、適航義務、合理繞航、艙面貨、實際承運人、運輸單證等均不能直接在民法中找到相應的規(guī)定;其次，不管是民法總則還是合同編通則，調(diào)整的都是平等民事主體之間的權(quán)利義務關系，意思自治是其基本原則，也就意味著它們都不會針對具體的法律關系去制定特定的規(guī)則。因此，在長達96條的《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》失效后，可能導致水路貨物運輸合同中的許多具體問題欠缺充分的法律依據(jù);航運實踐中許多較為成熟的慣常做法，也可能由于《貨規(guī)》的廢止而缺少相應的法律規(guī)定，從而無法獲得充分的正當性。[6]故而出現(xiàn)了該部分的立法缺失，且該缺失是《民法總則》和《民法典（合同編）》所無法解決的。[7]

（二）司法解釋補充法律漏洞的不可行性

1.司法解釋權(quán)的限制

對于英美判例法來說，法官通過司法解釋造法具有其正當性和合法性，但是仍受到先例必須遵循的約束。中國作為成文法系國家，對最高人民法院的司法解釋進行了較為嚴格的限制。例如《立法法》第104條規(guī)定，最高人民法院作出的屬于審判工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意。因此，最高人民法院的司法解釋權(quán)僅局限于對原有法律條文中模糊或不確定的地方進行解釋，而不能去創(chuàng)設原本并不存在的法律規(guī)范。《立法法》第45條的規(guī)定明確表明了這一點：法律的規(guī)定需要進一步明確具體含義的，法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的，應由全國人民代表大會常務委員會解釋。所以，意欲通過司法解釋來補充如此之多的內(nèi)河運輸?shù)膬?nèi)容并無正當性權(quán)源。

2.法律的靈活性和穩(wěn)定性的矛盾

法律解釋作為成文法局限性之克服，其本意是彌補成文法的滯后性，解決其滯后性和靈活性的矛盾。[8]但是，過于頻繁的司法解釋卻會破壞成文法的穩(wěn)定性，更為嚴重的會造成法律信仰的缺失，當事人處于無所適從的境地。

3.制定司法解釋需要耗費大量的社會成本

司法解釋需要進行個案抽象，尋找普適性的法律規(guī)則，論證并向社會尋求意見，履行備案、頒布等一系列的程序，無疑增加了司法的成本。4.個案的公平性受損

由于在個案中的法律缺失，在未形成統(tǒng)一的司

①2012年發(fā)布的《最高人民法院關于國內(nèi)水路貨物運輸糾紛案件法律問題的指導意見》中規(guī)定：“人民法院審理國內(nèi)水路貨物運輸合同糾紛案件，應當適用民法通則、合同法等法律的有關規(guī)定，同時可以參照《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》的有關規(guī)定。海商法第四章海上貨物運輸合同的規(guī)定，不適用于國內(nèi)水路貨物運輸。人民法院參照《國內(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》確定當事人權(quán)利義務時，應當在判決書說理部分引用論述，但不應作為判決書引用的法律依據(jù)?！庇腥苏J為這是《貨規(guī)》是一種航運習慣的佐證，而實際上最高人民法院的指導意見是應對《貨規(guī)》立法權(quán)有瑕疵的一種變通做法，并未確認其為航運習慣或慣例。

②摘自王海明先生對《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。法解釋之前，可能會出現(xiàn)同案不同判的情形，而這些案件的當事人在個案中可能并不能取得合理的判決結(jié)果，對當事人不公平，也不符合民法的公平原則。因此，司法解釋只能作為審判工作中一種例外的法律漏洞補充手段，而不能作為常態(tài)使用。

（三）將《貨規(guī)》作為習慣適用或并入合同的困境

有一種觀點認為，雖然《貨規(guī)》因立法權(quán)限的問題被取消，但由于在實踐中已經(jīng)適用了多年，可以將其視為是內(nèi)河運輸?shù)囊环N航運習慣而予以適用①。但是這種做法存在著兩個難題。第一，《民法總則》第12條規(guī)定：“處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！焙竭\慣例是一種非具有強制約束性的不成文的交易原則和規(guī)則，而航運習慣則是獨立于國家制定法之外，依據(jù)某種社會權(quán)威確立的、具有強制性和習慣性的行為規(guī)范的總和。缺乏充足的論證和理由，《貨規(guī)》的內(nèi)容既不能將其視為是《海商法》第268條的國際慣例予以適用，也不能被視為《民法總則》第12條中的習慣而適用該條的規(guī)定。[9]第二，即使將其認定為習慣，如何區(qū)分《貨規(guī)》中的哪些內(nèi)容是航運習慣也非常困難。因為《貨規(guī)》中規(guī)定的不僅僅是航運中的一些習慣做法，同時還有一些強制性規(guī)定以及雙方當事人沒有約定的意思自治的補充，體現(xiàn)了國家意志。如果將《貨規(guī)》的整體內(nèi)容都視為是習慣而予以適用，那就意味著《貨規(guī)》雖然廢止了，但可以作為習慣法之一種，這明顯是不合理的。

還有一種觀點認為，當事人可以在合同中約定適用《貨規(guī)》或者將《貨規(guī)》并入合同作為合同的一部分，此時《貨規(guī)》取得類似于《海牙規(guī)則》或《維斯比規(guī)則》的法律地位。該種做法也存在不可逾越的困難。當事人選擇適用《貨規(guī)》的行為其實是國際私法上的準據(jù)法選擇問題，而《貨規(guī)》此時并不具有法律效力，其選擇喪失了根源。那么當事人是否可以將其并入合同呢？筆者認為，理論上是可以的，但這樣做會帶來一系列的問題：第一，當事人選擇并入后，并不是《貨規(guī)》所有的內(nèi)容均可以并入，此時，法院在審判時還需要研判哪些內(nèi)容并入，哪些內(nèi)容并沒有并入;并入內(nèi)容和合同內(nèi)容不同時還要進行相應的解釋去解決其中的沖突。第二，并不是所有的當事人都會選擇并入，沒有并入《貨規(guī)》的合同仍然處于無法可依的狀態(tài)，并不能從源頭上解決《貨規(guī)》廢止后帶來的法律適用空缺。

通過上述的分析，可以得出結(jié)論：民法并不能解決《貨規(guī)》廢止后的內(nèi)河運輸法律問題，司法解釋也不能很好地彌補民法適用中所有的法律漏洞，通過將《貨規(guī)》認定為航運習慣或?qū)⑵洳⑷牒贤荒芙鉀Q法律實踐中的法律缺失問題。因此，專門立法似乎就是理所當然的選擇了，只剩下選擇單行法的立法模式，還是將其納入《海商法》進行一并調(diào)整的立法模式的差別了。

三、內(nèi)河運輸立法模式的選擇

（一）單行法的立法模式

將內(nèi)河運輸納入《海商法》與單行法立法模式比較而言，后者的優(yōu)點是顯而易見的。首先，從其自身體系上看，單行立法上接民法總則、合同編、侵權(quán)編和物權(quán)編，下可安排自身的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，可以做到邏輯層次分明、法律適用簡便，體現(xiàn)了立法的形式之美。其次，從內(nèi)容上看，單行立法可以綜合考慮內(nèi)河運輸?shù)奶攸c，對其內(nèi)容進行詳盡的規(guī)定而不用過多考慮篇幅的問題。有專家建議，沿海內(nèi)河的運輸，交通運輸部應另出臺《中華人民共和國內(nèi)水運輸法》，既能解決國內(nèi)各種水路運輸問題，包括不與海連接的內(nèi)河水域如運河和湖泊的貨物運輸及旅客運輸?shù)?，也能解決與《海商法》的銜接問題，進而完善中國整體水上運輸法律體系②。但是，這種模式的缺點在于：第一，內(nèi)河運輸和海上運輸同屬運輸，雖然在責任基礎、免責事由、責任限制等方面不同，但是有很多內(nèi)容是相同的，單行立法會造成體系上的不統(tǒng)一;《海商法》中的許多規(guī)定內(nèi)河運輸可以適用，卻仍要在單行立法中再重復一遍，增加了立法成本。第二，如果內(nèi)河運輸單行法沿用《貨規(guī)》的體系，只規(guī)定貨物運輸部分，那么，就會造成諸如內(nèi)河船舶碰撞、內(nèi)河船舶救助、油污侵權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)等一系列在《海商法》中可以規(guī)范的內(nèi)容只能完全交給民法去調(diào)整，而前述筆者分析了民法調(diào)整的力有不逮正是要進行內(nèi)河運輸另行立法的最為重要的動因。第

①摘自中山大學對《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。

②摘自招商局能源運輸公司對《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。

③摘自張永堅教授對《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。三，如果內(nèi)河運輸單行立法，當然需要考慮將內(nèi)河運輸整個合同、侵權(quán)和物權(quán)領域中和民法不同的部分抽取出來作一個整體的立法，因此，一部單獨的內(nèi)河運輸法會有很大的篇幅，至少會比原來的《貨規(guī)》增加多得多的內(nèi)容。

當然，從理論上來說，單行立法是一種較為理想的做法，優(yōu)點明顯，缺點也可以通過立法技術(shù)予以解決。但不贊同單行立法者最為重要的一個觀點是實現(xiàn)單行立法的可能性較小。故在《海商法》修改的過程中，很多專家和學者認為在國家立法資源緊張的情況下，另單行立法解決該問題困難較大，因此可以考慮通過本次《海商法》修訂一并解決。

（二）納入《海商法》調(diào)整的立法模式

與單行立法相比，將內(nèi)河運輸納入《海商法》進行一并調(diào)整的優(yōu)點也是顯而易見的。第一，它在體系上是順暢的，海上運輸和內(nèi)河運輸都屬于水路運輸?shù)姆种В鼈兊墓残院芏?，在一部法律里既?guī)定它們共性的部分，又將它們個性的部分用若干法律規(guī)則分別確定下來，不管是從法理解釋還是司法應用上，都是適宜的。第二，可以解決同案不同法律適用的問題。例如海船與內(nèi)河船舶發(fā)生碰撞，內(nèi)河船舶無法享受責任限制，而海船依據(jù)《海商法》可以援引責任限制;海船船員在面臨工資拖欠、發(fā)生海上人身傷亡、海難救助、拖欠港口規(guī)費等情形下，可以通過船舶優(yōu)先權(quán)制度予以權(quán)益保障，而內(nèi)河船舶或者內(nèi)河運輸中遇到上述問題，因為中國一般民事法律制度中不存在責任限制、船舶優(yōu)先權(quán)制度，相關權(quán)利人的權(quán)益無法得到保障。海船和內(nèi)河船舶在法律后果方面存在如此之大的差別，違背了法律最基本的公平①。第三，最為重要的是，《合同法》和未來的《民法典》對沿海、內(nèi)河（與海相通的可航水域）運輸并不具有針對性，在有關沿海、內(nèi)河運輸?shù)奶厥夥傻闹贫ㄉ袩o計劃的情況下，通過《海商法》解決這一領域的立法空白具有必要性和緊迫性;一部完善的沿海、內(nèi)河運輸法律對于中國江海直達等多式聯(lián)運的發(fā)展、長江經(jīng)濟帶的發(fā)展以及沿海、內(nèi)河水域的開發(fā)與可持續(xù)發(fā)展都具有重大意義②。

支持或反對制定內(nèi)河運輸單行法或?qū)⑵浼{入《海商法》的各種理由中，有一點是共同的：那就是內(nèi)河運輸立法是必要的。該觀點也是被《貨規(guī)》的出臺所實證支持的：《貨規(guī)》是因為其不符合《立法法》有關規(guī)定而廢止的，而不是因為其沒有必要存在而廢止的，因此，在內(nèi)河運輸需要立法的大前提下，在各種觀點互相對立的情況下，“應當堅持問題導向的原則，側(cè)重的是司法實踐中遇到的問題，而不是學術(shù)研究之中不同觀點之爭的問題?？梢宰鳛閷虻膯栴}，主要并不是理論上的討論;而是司法實踐中發(fā)現(xiàn)的需要彌補的空白、不足和應當澄清的那些問題③?！惫P者認為如何選擇立法模式只能考慮其中最為重要的現(xiàn)實問題：那就是到底單行立法更容易實現(xiàn)還是納入《海商法》更容易實現(xiàn)，更能快速有效地解決現(xiàn)實中存在的法律問題。如果對內(nèi)河運輸立法重新研討、立項、形成人大提案、起草草案、征求意見、送審等，需要數(shù)年時間;而《海商法》目前正處于修改的階段，已經(jīng)進入向社會征求意見的階段，其明顯在時間上、可能性上較容易實現(xiàn)。因此，更為務實的態(tài)度是拋開單行立法還是綜合立法的爭議，考慮將內(nèi)河運輸放入《海商法》調(diào)整在立法技術(shù)上是否可行，這才是問題是關鍵。如果其技術(shù)上可行，即使不能像單行立法那樣達到體系嚴密、結(jié)構(gòu)完整的理想狀態(tài)，但是可以將目標稍微降低一點，將那些現(xiàn)實法律實踐中最需要解決的若干問題納入《海商法》的范疇，使其可以在實踐中發(fā)揮作用，這種做法以較小的立法成本填補了立法空白而帶來較大的社會效益，也是立法的重要意義和價值所在。四、內(nèi)河運輸納入《海商法》的三種具體立法模式如果確定了在《海商法》的范圍內(nèi)納入內(nèi)河運輸，接下來，首先要確定的是采用哪種具體模式;其次，還需考慮將內(nèi)河運輸哪些問題納入;最后，得在立法技術(shù)上檢討該種模式會不會造成體系上的矛盾或沖突。在《海商法》修訂的過程中，出現(xiàn)過“雙軌制”和“單軌制”兩種不同的立法價值取向，以及三種不同立法模式（專節(jié)、專章、專章加準用）的思路。實行單軌制是將遠洋運輸、沿海運輸和內(nèi)河運輸進行統(tǒng)一規(guī)定，使其在責任基礎、責任限制以及其他海商法的有關制度方面基本統(tǒng)一;實行雙軌制是在保留遠洋運輸和沿海、內(nèi)河運輸中關于責任基礎、責任限制等基本制度不同的基礎上分別進行規(guī)定。由于單軌制和雙軌制的理論爭論在較長時間內(nèi)還會繼續(xù)，單軌制也許是未來的一種發(fā)展趨勢，但限于篇幅，筆者不對其展開論述，僅對雙軌制的三種立法模

①摘自胡正良教授起草的《海上貨物運輸合同（修改稿）》第一稿。

②摘自候偉博士起草的《海商法（征求意見稿）》第五章的“修改要點”。式予以探討。

（一）以專節(jié)的形式放在第四章“海上貨物運輸合同”中

在《海商法》修訂的過程中，第一稿形成的是專節(jié)的模式，即將內(nèi)河運輸放入《海商法》第四章中。這一節(jié)參照《貨規(guī)》的內(nèi)容，保留了水路貨物運輸中承運人的無過錯責任、無責任限制、全程適航和運單等與海上運輸不同的規(guī)定，對于其他部分可以和海上運輸一并適用的，諸如責任期間、承運人的管貨義務、不合理饒航、活動物、艙面貨、承運人和實際承運人的連帶賠償責任、貨物滅失或者損壞的賠償額的計算、托運人的義務和責任、托運人和發(fā)貨人的連帶責任、收貨人提取貨物的義務、承運人的識別、承運人簽發(fā)運輸單證或者電子運輸記錄、遲延交付的通知、貨物的留置權(quán)、運輸合同的變更或者終止等內(nèi)容，均可以適用《海商法》第四章“海上貨物運輸合同”的規(guī)定①。此外，還對與第四章定義不同的收貨人、運單以及運輸單證作出特別的規(guī)定。

以專節(jié)形式進行規(guī)定，其優(yōu)點是能將《貨規(guī)》的主要內(nèi)容涵蓋進來，并且體例上非常簡潔。其缺點主要是僅僅解決了內(nèi)河運輸合同本身的問題，而對于內(nèi)河運輸合同和《海商法》其他的章節(jié)的關系，例如前面所提及的船舶優(yōu)先權(quán)、船舶碰撞、責任限制、海難救助等問題并沒有規(guī)定，給司法實踐還是留下了法律空白，在整個體系上稍顯不足。

（二）以“國內(nèi)水路貨物運輸合同”專章的形式納入《海商法》

第二種立法模式就是制定專門的一章“國內(nèi)水路貨物運輸合同”，作為和“國際海上貨物運輸合同”（簡稱第四章）并列的內(nèi)容。這也是目前《海商法（征求意見稿）》單列“國內(nèi)水路貨物運輸合同”章（簡稱第五章）所采取的做法。它的要點在于：第一，為防止一方當事人利用市場優(yōu)勢，濫用合同自由損害對方合法權(quán)益，適當限制當事人的合同自由。第二，賦予承運人“經(jīng)謹慎處理船方仍未發(fā)現(xiàn)的船舶潛在缺陷”和“經(jīng)承運人證明非由其過錯造成的損失除外”兩項免責事由，提高船方安全生產(chǎn)責任意識。第三，賦予承運人單位責任限制權(quán)利，同時將“故意或重大過失”作為喪失責任限制的條件。第四，賦予收貨人合同當事人地位，有權(quán)直接向承運人主張貨物毀損、滅失或遲延交付所造成的損失②。它的修訂宗旨是將第四章中適用于內(nèi)河運輸部分的內(nèi)容同樣適用于第五章，避免重復立法，同時，對于內(nèi)河運輸和第四章不同的部分，對水路貨物運輸合同的定義、承運人、實際承運人、托運人、收貨人、貨物、責任期間、適航義務、管貨義務、遲延交付、免責事由、責任限制的喪失、承運人和實際承運人的連帶責任、運輸單證的效力等均作出了詳細的規(guī)定。此外，由于其單獨成章，也就意味著《海商法》其他各章的內(nèi)容都會和該章產(chǎn)生法律適用的關系，因此，需要在船舶物權(quán)、船舶碰撞、責任限制、海難救助等可能會涉及到內(nèi)河運輸法律變化的地方也予以規(guī)定，整個海商法體系也要隨之作一定的改變。

專章模式最大的優(yōu)點是其體系化明顯，一方面，它顧及了和《海商法》原有各章節(jié)（不僅僅是和第四章）的銜接，另一方面，它也將內(nèi)河運輸和遠洋運輸不同的法律內(nèi)容規(guī)定得較為詳細，基本形成了一個完整的內(nèi)河運輸法律體系。對于專章的批評主要集中在：其一，法律的修訂不是初次立法，應盡量保持原來的體系不變，而專章的做法其實是大大擴展了《海商法》的內(nèi)容，變動太大。其二，該章中大量準用第四章的規(guī)定，形式上并不那么美觀。其三，內(nèi)河運輸合同的納入，需對《海商法》其他章節(jié)作出的相應修訂，這會逾出原有《貨規(guī)》規(guī)定的合同方面的內(nèi)容，其他章節(jié)（諸如船舶優(yōu)先權(quán)、船舶碰撞等）的法律改變會改變現(xiàn)行適用民法的做法，讓當事人適用起來比較困難。當然，贊成的人也可以舉出許多相反的理由，例如：其一，修法也是立法的一種，法律的修訂不應太多考慮改得多或改得少，而應該是改得合不合理，有無必要。其二，該章中大量準用第四章的規(guī)定是避免重復的一種立法技術(shù)，也是立法中常常被使用的手段，形式之美和實質(zhì)之用相比較而言，實質(zhì)更為重要。其三，《貨規(guī)》的規(guī)定只考慮內(nèi)河運輸合同的范疇，并不等于說原有的《貨規(guī)》盡善盡美，即使《貨規(guī)》沒有廢止時內(nèi)河運輸也有許多法律制度有待完善。借此修法的機會將《貨規(guī)》原來沒有規(guī)定的地方放在整個《海商法》框架下進行規(guī)定，恰好是對原有實踐中空白的地方加以規(guī)定，實務中很多當事人會歡迎這種做法。

（三）將“沿海貨物運輸合同”專章規(guī)定，內(nèi)河運輸參照適用

還有一種模式是制定專門的“沿海貨物運輸合

①摘自匿名者對《海商法（修改建議稿）》的反饋意見。同”一章，將沿海運輸和遠洋運輸一致的地方直接準用第四章的規(guī)定，將其和遠洋運輸不同的地方簡單地制定一些基本規(guī)定，然后，讓內(nèi)河運輸直接適用沿海貨物運輸?shù)姆梢?guī)定。這種模式的目的是避開專節(jié)還是專章立法模式的爭論，以較為原則性的規(guī)定去替代原來專章、專節(jié)中詳細的規(guī)定，意圖給沿海、內(nèi)河運輸制定一個基本的最為重要的法律框架，然后在這個框架中除了該章所要強制性規(guī)定的法律規(guī)范以外，其他內(nèi)容保持合同自由。

這種立法模式最大的優(yōu)點是避免了《海商法》到底規(guī)范的是海上運輸還是內(nèi)河運輸?shù)臓幾h。因為有人建議：如果將內(nèi)河運輸納入，那么《海商法》應當改名為“《水上運輸法》”①。所以，將該章命名為“沿海貨物運輸合同”可以避免這種爭議，通過內(nèi)河運輸準用該章的規(guī)定也能解決其法律的適用問題，同時還給實務中留下充分的合同自由空間。但是，這種模式的負面作用是：其一，體系上較為復雜。對于內(nèi)河運輸和遠洋運輸相同的部分，內(nèi)河運輸需要通過準用沿海運輸?shù)囊?guī)定，再去轉(zhuǎn)引第四章的內(nèi)容才能去適用。據(jù)筆者查閱，這種立法模式目前其他法律似乎還未見有先例。其二，實際上這種模式的目的仍然是將內(nèi)河運輸納入《海商法》的適用范圍，只不過是為了縮小爭議目標，而采取了一種較為迂回的辦法。

五、結(jié)論：宜采納專章立法模式

從歷史上看，在1992年6月23日提交給第7屆全國人民代表大會常務委員會第二十六次會議的《關于〈中華人民共和國海商法（草案）〉的說明》中明確表明，“沿海貨物運輸與國際海上貨物運輸實行同一制度的條件成熟時，通過立法程序，刪去第二條第二款即可?！盵10]雖然這里說的是雙軌制時機成熟時可以改為單軌制，但從另外一個角度也可以看出將《海商法》中的規(guī)定適用于內(nèi)河運輸并無不可。

從立法實踐上看，在《海商法》適用范圍可以擴張到內(nèi)河水域的情形下，筆者較為贊同采取專章規(guī)定的模式。張文廣研究員的觀點很具有說服力：“第一，以專章的形式立法，從立法技術(shù)角度考慮，難度相對較小，各章的一般規(guī)定相對好寫;第二，國際海上貨物運輸法律制度仍可與國際通行規(guī)則保持一致，確保中國航運企業(yè)的競爭力不受影響;第三，如果在修法過程中，各方無法達成共識，則刪除‘國內(nèi)水路貨物運輸合同’章，既不會影響法律體系的完整性，也不會延緩《海商法》修訂的進程?！盵11]假如以專節(jié)或并入在沿海運輸合同中的方式，一方面，一旦這部分的內(nèi)容經(jīng)決策不予納入，則又要重新去修改第四章的規(guī)定，某種程度上會影響修法的進程;另一方面，將國內(nèi)水路貨物運輸合同納入第四章調(diào)整范圍，勢必會增加章節(jié)體例的復雜程度，導致對法律理解產(chǎn)生困難，增加立法難度。綜上所述，筆者認為在《海商法》修訂過程中的三種立法模式，應當采用水路貨物運輸專章規(guī)定，涉及內(nèi)河運輸?shù)钠渌梢?guī)則分散規(guī)定在各章的模式。

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收稿日期：20190120