[摘要]學(xué)界關(guān)于《漢穆拉比法典》性質(zhì)的爭議聚焦于該法典法律效力，究其原因在于古巴比倫王國的審判記錄從未明確提及它，然而，個中原因十分復(fù)雜：首先，漢穆拉比可能在臨終之際頒布了《漢穆拉比法典》，根本無暇實施，其子孫面臨內(nèi)憂外患，不可能強力推行它;其次，雖然漢穆拉比統(tǒng)一了兩河流域的廣闊區(qū)域，但中央集權(quán)制的政治體制尚未完備，地方法官和審判機構(gòu)掌握相當大的司法權(quán);再次，古巴比倫法官斷案主要依據(jù)各地的慣例，有時也要遵照國王的敕令，但后者大多屬于國王針對具體案件所做的指示而非普遍意義的審判原則，敕令不可能是《漢穆拉比法典》。總之，古巴比倫法官未曾援引《漢穆拉比法典》判案，既受它因政治環(huán)境而未曾廣泛實施的影響，又涉及王權(quán)與地方勢力在司法權(quán)方面的角力，還牽涉習(xí)慣法在司法審判中的巨大影響力，因此，古巴比倫法官斷案不引用《漢穆拉比法典》并不能成為否定其性質(zhì)的主要依據(jù)。

[關(guān)鍵詞]《漢穆拉比法典》;古巴比倫王國;古巴比倫法官;習(xí)慣法

[中圖分類號]K124.3

[文獻標識碼]A

[文章編號]1000-3541（2019）01-0085-13

Why Hadn’t the Old Babylonian Judges Invoked

the Code of Hammurabi When They Judged Cases？

-Based on the Judicial Practice in the Old Babylonian Kingdom

GUO Hong-geng

（Institute of World History ， Chinese Academy of Social Sciences ， Beijing 100006，China）

Abstract：The core of the academic discussion about the nature of the Code of Hammurabi is its legal effectiveness ， for the factthat the Old Babylonian court records had never cited it ， and the main reasons may be as follows：Firstly ， Hammurabi himself may nothave time to carry out his code ， which had been promulgated when he was dying ， and his descendants facing the domestic trouble andforeign invasion could not implement it either;Secondly ， the centralized political system of the Old Babylonian kingdom was no mature ， and local judges and institutions were powerful;Thirdly ， the Old Babylonian judges mainly invoked local customary rules to decide the cases ， and mentioned the royal decrees occasionally ， which were specific order to different cases rather legal principles of university ， i.e.the Code of Hammurabi.In one word ， the factors that the Old Babylonian judges had not invoked the Code of Hammurabi when they performed their roles were complicated ， such as its political situation ， the wresting of the royal and local powers ， andthe importance of local customary practices ， therefore the silence of the Code of Hammurabi in the Old Babylonian judicial practicemay not be the main reason to deny its legal nature.

Key words：The Code of Hammurabi;the Old Babylonian Kingdom;the Old Babylonian judges;local customary rules

古代兩河流域的法制傳統(tǒng)歷史悠久，流傳下來的法律文獻不勝枚舉，其中最著名的莫過于古德馬爾·拉豐認為，楔形文字審判記錄從未解釋判案的法律依據(jù)22]（134） ， J.沙遜主張古代法官在判案時享有自由裁量權(quán)[23]（p72）2（12（：89-10）。上述學(xué)者都從比較法的角度論證自己的觀點，均未能提供有力證據(jù)。

至此，我們可以看到，亞述學(xué)家與法制史家爭議的焦點是《法典》的法律效力，究其原因在于古巴比倫法官未援引《法典》斷案。鑒于雙方論爭均注重考察《法典》的文本，而對《法典》頒布與實施的歷史背景及古巴比倫王國的司法實踐重視不夠;本文將從梳理漢穆拉比以后的古巴比倫王國歷史及其司法實踐入手，剖析法官未援引《法典》斷案的緣由，主要考察其頒布與實施、國王的司法權(quán)與地方自治權(quán)，以及法官的審判權(quán)與國王的敕令三個方面的問題。

《漢穆拉比法典》的頒布與實施

《法典》自身并沒有涉及制定和頒布情況，一些學(xué)者曾推斷其頒布的情況。例如，樊尚●沙伊爾根據(jù)《法典》序言提及的漢穆拉比征戰(zhàn)情況，推斷《法典》的頒布不早于其第40年，即公元前1753年[25]（.10）③。大衛(wèi)●戈登●萊昂根據(jù)《法典》和漢穆拉比年名提及的“建立正義”等詞語，斷定《法典》大概頒布于漢穆拉比登基后宣布“建立正義”之際，即公元前1792年或公元前1791年[201（.123-12）。愛德華.屈克根據(jù)漢穆拉比征服勁敵拉爾薩后的政治形勢，提出頒布《法典》、進行司法體制改革是其加強中央集權(quán)的重要舉措，因此，《法典》大概頒布于其統(tǒng)一兩河流域之年，即公元前1763年（7（m2-28110.10）田。吳宇虹教授的觀點與樊尚.沙伊爾基本一致，認為《法典》頒布于其在位的第39-40年之間，即公元前1754至前1753年[291（17）。M.T.羅斯和雷蒙德●韋斯特布魯克則認為，《法典》大概頒布于漢穆拉比統(tǒng)治的末年，即公元前1750年（2（[）（9[（0361） ， 但是，她們并沒有解釋其推測的依據(jù)。

盡管《法典》制定與頒布的背景不詳，但卻是一件不同尋常的作品。首先，《法典》的形制高貴大氣。《法典》鐫刻在一根黑色玄武巖石碑上，是為兩河流域國王專享的書寫材料。石碑高約2.25米，頂部周長約1.65米，底部周長約1.9米，上面的銘文多達4130行，如此大型的銘刻在古代兩河流域并不多見。其次，《法典》銘文的鐫刻獨具匠心。古巴比倫時期，楔形文字字符大為簡化，一般自左向右排列，《法典》的銘文不僅字符復(fù)古，而且采用自上而下的古老豎排方式。再次，《法典》石碑被安放在引人注目的城市公共空間。目前已知石碑至少有三座，一座放在西帕爾城的正義之神太陽神神廟中，另外兩座分別安放在都城巴比倫城和“法官之城”尼普爾城31]（p127-136）的神廟或廣場等民眾聚集的場所。最后，《法典》時空分布跨度大。迄今為止，《法典》的抄本或節(jié)選已達到53個，一些節(jié)選出自古巴比倫時期，其他抄本出自其后多個朝代，最晚的抄本完成于新巴比倫王國時期（公元前626年至前539年）。發(fā)現(xiàn)《法典》抄本的地點已達10個，不僅出現(xiàn)在巴比倫、西帕爾、波爾西帕、尼普爾和拉爾薩等兩河流域南部城市，而且出現(xiàn)在阿淑爾和尼尼微等兩河流域北部城市，還出現(xiàn)在兩河流域之外的城市蘇薩[2）]（第版）。《法典》石碑的狀況及其抄本時空分布的廣泛性表明，《法典》深受漢穆拉比及后世人的重視。

然而，令人不解的是，漢穆拉比時代的各類文獻只字未提《法典》的制定與頒布情況。漢穆拉比的王室銘文主要記錄他建筑神廟和溝渠以及獻祭的情況，但是，他的銘文既未提及雕刻《法典》石碑的情況，又未記載他在西帕爾城向太陽神沙馬什奉獻《法典》石碑的情況31313.6.-14.3.2021）漢穆拉比曾頻繁地通過書信指導(dǎo)臣僚司法審判方面的事務(wù)，現(xiàn)存的書信卻只字未提他的《法典〉》341（107-129）。年名紀年是烏爾第三王朝和古巴比倫時期兩河流域的主要紀年方式，統(tǒng)治者往往用上一年的政治、軍事或宗教方面的重大事件給下一年命名1（p18-136），漢穆拉比時期的年名表也沒有提到他的《法典》。據(jù)此推斷，制定與頒布《法典》很可能是漢穆拉比的最后一項偉大成就，他可能在臨終之際將《法典》石碑安放到上述三個城市供民眾閱讀@。隨著漢穆拉比離世，其名下的文獻將不再續(xù)寫，《法典》自然不可能出現(xiàn)在他的文獻中。因此，漢穆拉比統(tǒng)治時期，法官不可能見到《法典》，自然不會在判案過程中援引。

不過，漢穆拉比在《法典》的結(jié)語中告誡后世統(tǒng)治者須關(guān)注他的《法典》：“愿將來的國王無論何時都要遵守我刻在我的石碑上的正義之辭！愿他不要改變我審定的案例以及我所做的裁決！愿他不要忽視我的雕像！如果那個人明辨是非，能夠治理他的國家，讓他關(guān)注我刻在石碑上的話語，愿石碑向他展示傳統(tǒng)、得體的舉止和我審定的案例以及我所做的裁定?。ㄓ谑牵┧拍芄貙Υ拿癖?、公正地審定他們的案件，公正地做出他的裁定，（才能）清除頑劣之徒，使民眾幸福。我是漢穆拉比，沙馬什賜予真理的正義之王。我的話語字斟句酌，我的成就舉世無雙，它們對愚鈍之人毫無意義，但卻贏得聰慧之人交口稱贊。如果那個人重視我刻在石碑上的話語，既沒有否定我所做的判決， 也沒有竄改我的話語，又沒有損毀我的雕像，那個人將像我一樣成為一位正義之王，他可以公正地管理他的民眾，愿沙馬什延長他的王祚！如果那個人不重視我刻在石碑上的話語，漠視我的詛咒，不敬畏神靈的詛咒，推翻了我審判的案件，竄改了我的話語，損毀了我的雕像，抹去了我的名字，而刻上了自己的名字，或者因為害怕詛咒而命其他人做這些事，無論那個人是一位君王、貴族、總督還是其他任何人，愿偉大的阿努一他是眾神之父，他召喚了我一奪去他王權(quán)的光輝，打碎他的權(quán)杖，詛咒他的命運?！盵2（Lawsof Hmmb ：iinrxtix52）對于，上述文字，學(xué)界有不同的理解。例如，J.克利馬和S.德馬爾·拉豐認為，由于忽視《法典》內(nèi)容或竄改其措辭的人將被詛咒，法律條款將在法庭上具有約束力[21]（n38）[2]（1345）②。雷蒙德.韋斯特布魯克則認為，詛咒的對象是未來的統(tǒng)治者而非當時的統(tǒng)治機構(gòu)，詛咒的原因是竄改石碑漢穆拉比名字的人，跟《法典》有無法律效力無關(guān)[41（1.203）。盡管漢穆拉比詛咒的是竄改其《法典》、損毀其雕像和替換其名字的人，但是，他同時強調(diào)他的法律是他審定的案例或所做的裁定，因為它們可以告訴后世國王如何“公正地對待他的民眾、公正地審定他們的案件，公正地做出他的裁定，（才能）清除頑劣之徒，使民眾幸?！薄Ｒ虼?，《法典》可以說是漢穆拉比為子孫確定的國策，是他們成為“正義之王”的行動指南，他殷切地希望后世統(tǒng)治者貫徹它。

法律是統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的一種手段，法律的實施可能因觸動一些社會階層的利益而遭到抵制與反對，因此，法律的實施需要適當?shù)钠鯔C。漢穆拉比的子孫之所以沒有實施他的《法典》，很大程度上是因為古巴比倫王國沒有出現(xiàn)適合的政治環(huán)境。漢穆拉比死后，其子薩姆蘇-伊魯納繼位，他做的第一件大事是發(fā)布“正義敕令16160.6-67）?！罢x敕令”又稱為“巴比倫的解負令”，主要通過免除拖欠的服役、取消有利息的借貸交易和釋放債務(wù)奴隸等揩施來緩和社會矛盾、穩(wěn)定社會秩字1序700.12-2）。薩姆蘇-伊魯納在即位之初便發(fā)布“正義敕令”，旨在消除其父漢穆拉比連年兼并戰(zhàn)爭帶來的積弊，希冀在民眾中間樹立“正義之王”的形象。古巴比倫王國是一個農(nóng)業(yè)社會，而灌溉在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中扮演至關(guān)重要的角色，興修水利是國王極具象征意義的任務(wù)，薩姆蘇-伊魯納效仿先王在其第3年和第4年致力于修復(fù)廢棄的水利工程380294-308）。由此可見，薩姆蘇-伊魯納統(tǒng)治之初，他主要致力于密切與民眾的關(guān)系，發(fā)展生產(chǎn)，推廣施法律排不上日程。

薩姆蘇-伊魯納曾自稱“漢穆拉比最重要的繼承人”（ibila-sag-kalaha-am-mu-ra-pis）33：3.2-23），但他并不是唯一繼承人，他還有兩個兄弟蘇穆-迪塔納（S0ma-ditana）和穆圖-努馬哈（Mutu-numaha），他們曾在盟國馬里（Mari）做人質(zhì)。蘇穆-迪塔納或許比其父漢穆拉比死得還早，而穆圖-努馬哈在其父去世時可能是一個孩子，他們]對薩姆蘇-伊魯納的王位并不能構(gòu)成威脅[39]（p223212?？墒?，薩姆蘇-伊魯納繼位后，一些臣僚并沒有立即前來朝賀，于是他致信大臣埃特爾一皮-馬爾都克（Etel-pi-Marduk）通報其繼位情況，要求后者前來覲見。埃特爾-皮-馬爾都克的態(tài)度表明，并非所有人都立即承認薩姆蘇-伊魯納繼位的合法性，于是他連續(xù)4年向神靈奉獻供物381]（38-338），以尋求神靈的認可。古代兩河流域流行君權(quán)神授的觀念，薩姆蘇-伊魯納曾經(jīng)這樣描述巴比倫的保護神馬爾都克：“馬爾都克是他的國家的國王，這位神靈創(chuàng)造智慧，他將國家的一切都交給我一薩姆蘇一伊魯納，快樂之王一來治理?！?3（.5.13.-20）薩姆蘇-伊魯納還記述太陽神沙馬什對他的饋贈：“提升王權(quán)的沙馬什贈給他一件生命禮物、永恒的幸福、無人可比的王權(quán)、使他的江山永固的權(quán)杖一它可是一件可以掃除一切敵人的強大武器一以及對四方的永遠統(tǒng)治?！?3.43.3.107-123）薩姆蘇-伊魯納之所以重視饋贈神靈供物，是因為其王權(quán)源于神靈，神靈的認可也是確保王位合法性的重要舉措，因此，獻祭神靈也優(yōu)先于推廣其父的《法典》。

采取措施穩(wěn)固王位不久，被征服地區(qū)此起彼伏的騷亂席卷了古巴比倫王國，成為薩姆蘇-伊魯納最迫切需要解決的問題。盡管漢穆拉比統(tǒng)一了兩河流域大部分地區(qū)，但是，各地的殘余勢力仍然不容小覷，他在其統(tǒng)治的倒數(shù)第二年還在底格里斯河畔修建了卡爾一沙馬什要塞（kar-Samas），并加固了幼發(fā)拉底河畔拉皮庫姆（Rapiqum）要塞的城墻381（1.268）。薩姆蘇-伊魯納統(tǒng)治之初，被征服者乘巴比倫國王內(nèi)修政理之機暗中積蓄力量。自薩姆蘇-伊魯納執(zhí)政的第9年起，拉爾薩舊貴族聯(lián)合烏魯克、烏爾及伊辛等城市率先在南部發(fā)難，加喜特人進軍幼發(fā)拉底河中游地區(qū)，后來埃什嫩那貴族也舉兵叛亂，稱王者多達26人。雖然薩姆蘇-伊魯納歷經(jīng)多年一度平定了上述叛亂，但是，他并沒有其父親的雄才大略，至死也未能阻止南部海國王朝的崛起，宗教中心尼普爾城陷入敵4-014-4-4）41）（[27-2）2。薩姆蘇-伊魯納在統(tǒng)治的中后期忙于鎮(zhèn)壓各地的叛亂，根本沒有機會強力推行《法典》。

薩姆蘇-伊魯納死后，古巴比倫王國更為孱弱。阿比埃述赫時期，他平定南部的叛亂遭到慘敗，而北方的幼發(fā)拉底河中游興起了哈納（Khana）王國，古巴比倫王國僅能控制巴比倫、基什、迪爾巴特和西帕爾等少數(shù)中心城市。最后兩位國王阿米薩杜卡和薩姆蘇迪塔納時期，加喜特人進占巴比倫尼亞北部，并在幼發(fā)拉底河中游地區(qū)建立了政權(quán)。原本生活在安納托利亞地區(qū)及敘利亞北部的赫梯人勢不可擋，他們順幼發(fā)拉底河而下，于公元前1595年滅亡了古巴比倫王國[42]（m220-2。古巴比倫王國的最后三位國王既無法平定各地的叛亂，又無力阻止外來人侵者，龜縮巴比倫尼亞的少數(shù)城市茍延殘喘，實施《法典》更是無從談起。

盡管古巴比倫諸王很可能沒有專門推行《法典》，但是，并不像許多學(xué)者想象的那樣不具有法律效力。例如，《法典》第267條規(guī)定：“如果牧人因疏忽大意而導(dǎo)致羊圈發(fā)生口蹄疫，牧人應(yīng)補全羊圈中因口蹄疫損失的牛羊，然后再交給其主人。”[]（"Laws of Hmrali' ：No.267）J.N.波斯特蓋特發(fā)現(xiàn)，古巴比倫王國豢養(yǎng)牲畜的契約中的類似規(guī)定出現(xiàn)在漢穆拉比之后，而非其之前，于是推斷飼養(yǎng)牲畜的契約格式可能因適應(yīng)《法典》而發(fā)生改變（431（.29）。將飼養(yǎng)牲畜契約格式變化歸咎于適應(yīng)《法典》屬于推測，而薩姆蘇-伊魯納第5年（公元前1745年）的一份租地契約可謂《法典》具有法律效力的直接證據(jù)：“辛-烏巴利蘇（Sin-uballissu）確認阿塔亞（Attaya）之子阿魯姆（Alum）為其耕地的監(jiān)護人，他確認每天為他提供2卡（qam ， 通常拼寫為sila）③面包和3卡啤酒。如果糧食被糟蹋了，他仍然要在烏爾（Ur）的碼頭為他提供3庫爾（hurrum ， 通常拼寫為gur）④谷物。無論虧空多少，他們都要求根據(jù)“石碑上的話語’付給他?！?41（No.420）①契約中“石碑上的話語”與漢穆拉比對《法典》的稱呼是一樣的，這份契約約定的損失承擔者也與《法典》第45條的規(guī)定基本一致：“如果一個人為了收地租而把他的耕地交給了一個種田人，并收到了他的田租，其后耕地被暴風(fēng)雨淹沒或被洪水沖走，那么損失將歸種田人?！盵2]（"laws of Hamuabi“：N.45）《法典》是目前已知古巴比倫王國唯一涉及租地行為的“石碑”，根據(jù)“石碑上的話語”包賠損失的約定表明，締約雙方認可《法典》的法律效力。

無獨有偶，薩姆蘇-伊魯納統(tǒng)治時期， 2基什（Kish）的一位雇主與織工因工資標準產(chǎn)生了糾紛，這位雇主在一封信中提到了漢穆拉比對《法典》石柱的稱呼，即“石碑”：“雇傭工人的工資（標準）已記錄在‘石碑’上了?！?1（pp 2-857-58）;[46]（00 104-105）《法典》是目前已知古巴比倫王國唯一確定雇工工資標準的“石碑”：“273.如果一個人雇用一個雇工，從年初到第5個月，他應(yīng)每天支付6烏特圖銀子，從第6個月到年終他應(yīng)每天支付5烏特圖銀子。274.如果一個人雇用一個工匠，他應(yīng)每天給口80005烏特圖銀子，給織工工資5烏特圖銀子000000000"[2]（"Laws sf Hamunbi ：Nos.273-2747）雇主之所以在發(fā)生糾紛時提及“石碑”，是因為他認可“石碑”上銘刻的法律條文的效力。

總之，《法典》生不逢時，制定者漢穆拉比無緣實施，其子孫沒有遇到合適的實施契機，未能在古巴比倫王國廣泛運用也并不意外了。不過，古巴比倫王國的飼養(yǎng)牲畜契約在漢穆拉比之后的變化、租地契約中根據(jù)“石碑上的話語”的賠償條款，以及解決工資糾紛時提及“石碑”表明，《法典》的法律效力曾在一定范圍內(nèi)獲得認可。

二、國王的權(quán)威與地方法官

《法典》沒有廣泛實施，不僅與古巴比倫王國的政治環(huán)境有關(guān)，而且與其司法權(quán)行使有關(guān)。上文提到，漢穆拉比在其《法典》結(jié)語中稱法律條文為他所做的“正義的判決/判例”，也就是說，國王本人是一位審判案件的法官。但是，相關(guān)的研究表明，《法典》的法律條文不可能是漢穆拉比審判的案例，因為部分條款可能源自前朝法典，還有些條款則是其制定者運用“決疑法”從某些案例推導(dǎo)出來的41（1022：[15（[0）1{[12（）2-41。古巴比倫王國的書信表明，國王的確曾扮演法官的角色，除了審理上訴案件，他還親自裁判案件;不過，漢穆拉比直接審理案件數(shù)量有限，他一般將案件移交地方法官審理34）0（.107-19）。上文提到，愛德華.屈克曾假設(shè)漢穆拉比進行行政司法改革，除了制定《法典》外，他還用隸屬于國王的法官取代神廟的祭司法官，所有的法官納入國王的司法體系中，他們以王室官員的身份行使司法權(quán)[28]（pp92-93）。里瓦赫.哈里斯繼承并發(fā)展了愛德華.屈克的假設(shè)，她設(shè)想漢穆拉比時期存在世俗化和中央集權(quán)強化的傾向和趨勢，巴比倫法官、西帕爾法官，以及其他無地域的法官都屬于王室法官，也就是說，所有的法官都置于國王的控制之下[818（11）9

然而，事實并非如此，古巴比倫王國的審判主體成分非常復(fù)雜，大致可分為常任法官和兼職法官或?qū)徟袡C構(gòu)兩大類，前者通常有dayyanu（通常拼作di-kus）頭銜，后者則沒有這個頭銜。由于常任法官的主要職責(zé)是審理案件，許多學(xué)者將其視為職業(yè)的司法人員，阿諾爾德●瓦爾特稱之為“職業(yè)法學(xué)家”（professional jurist）491（p7-13），G.R.德里弗和JC.邁爾斯也認為，他們屬于職業(yè)階層"]（p.491） ， F.R.克勞斯直接稱其為“職業(yè)法官”（Berufsrichter）[50]（.40）。不過，除了履行審判職責(zé)以外，有dayyianu頭銜的人員還可能從事其他行業(yè)的活動。一些有dayyianu頭銜的人員的印章并沒有提及其法官頭銜，一位有dayyanu頭銜的人員還擁有dam.gar（商人或商業(yè)代理人）的頭銜5]（n52迄今為止，尚未發(fā)現(xiàn)有dayyanu頭銜的人員接受專門訓(xùn)練、任期和獲得薪酬等方面的材料，因此，約翰.大衛(wèi)●福特納認定他們不屬于職業(yè)法官，因此，稱其為“常任法官”（judges of continuing“of-fice”）[51]（p17）。

有dayyanu頭銜的常任法官又可以分為“王室法官”（dayyanu Sarri 通常拼作di-kus lugal）“巴比倫法官”（dayyinu Babylon通常拼作di-kus ka.dingir.ra.ki）、其他城市的法官，以及隸屬關(guān)系不明的法官四類，他們與國王的關(guān)系不盡相同?！巴跏曳ü佟迸c國王的關(guān)系最為密切，他們隸屬于國王，很可能由國王遴選、任命，也直接對國王負責(zé)。王室法官既可以自行組成王室法庭，也可以與其他類別的法官-起組成聯(lián)合法庭。王室法官工作的地點并不局限在巴比倫城，而時常赴西帕爾、拉爾薩和基什等城市辦案，因此，王室法官某種程度上像受國王指派的巡回法官，不過，我們并沒有國王派他們出都城斷案的確切證據(jù)110041-43）?？傮w而言，王室法官數(shù)量較少，他們在古巴比倫王國的司法體制可能并不占十分重要的地位。

巴比倫法官與國王的關(guān)系也十分密切。在薩姆蘇-伊魯納第二年的一件審判記錄中，一位巴比倫法官與王室法官一樣被稱為“國王的法官”51]（pp.649-6-650）。巴比倫法官不僅可以獨立辦案，也可以聯(lián)合王室法官和其他城市的法官一起審理案件。除了在巴比倫城審理本地的案件外，巴比倫法官還審判外地人的訴訟，他們有時赴都城以外的地方辦案，這可能是有關(guān)學(xué)者推測其為王國最高法院法官的重要原因。巴比倫法官主要辦理涉及土地、人口和財產(chǎn)的案件，尤其是國王發(fā)布“正義敕令”后引發(fā)的相關(guān)訴訟。目前尚無材料解釋巴比倫城法官審判相關(guān)案件的具體原因，不過，地緣優(yōu)勢應(yīng)該屬于不容忽視的重要因素51]（m470-0 ， 485）。古巴比倫王國前期國王發(fā)布“正義敕令”的數(shù)量不詳，而漢穆拉比以來的6位國王共頒布了15道“正義敕令”，因此，巴比倫法官到巴比倫城以外辦案的機會并不多，他們的主要職責(zé)還是審理本地的訴訟。

各地法官是古巴比倫王國重要的司法人員。上文提到，愛德華.屈克曾假設(shè)漢穆拉比進行行政司法改革時將各地法官納入王國的司法體系，他們主要審理各自地區(qū)的訴訟281]（p91-93）②，不過，他并沒有提供有說服力的證據(jù)。有關(guān)研究表明，隸屬于城市的法官與沒有明確隸屬關(guān)系的法官并沒有實質(zhì)差別，只是書吏書寫方式的變化51（486-489）③。各地法官主要審理本地的案件，有時也赴其他城市審判與本城居民有關(guān)的案件。除非遇到特殊情況，訴訟雙方訴諸本地法官是最便捷、最經(jīng)濟的解決糾紛的方式。上文提到，王室法官和巴比倫法官有時與各城法官聯(lián)合辦案，各地法官也可以單獨組成合議庭，還可以與兼職法官一起審判案件。目前地方法官的遴選方式尚不清楚，很可能由本地機構(gòu)批準和任命。除了處理國王移交的訴訟外，地方法官的司法活動基本不受國王的干預(yù)。

古巴比倫王國沒有dayyanu頭銜的兼職法官主要由官吏和官僚機構(gòu)充任，大致可以分為王室官吏和地方官吏或機構(gòu)兩大類。兼任法官的王室官員主要有“國王的仆從”（wardu Sarri 通常拼作ar-ad.mes lugal）“力役的征發(fā)者”（mu’' errum ， 通常拼作gal.ukkin.na）、督軍（sakkanakkum通常拼作gir.nita）和高官（sandabakum 通常拼作ga.dub.ba）。古巴比倫官員通常自稱“國王的仆從”，泛指切官吏。“力役的征發(fā)者”是在農(nóng)忙季節(jié)征發(fā)力役的官員，作為國王聯(lián)系城鎮(zhèn)等共同體的紐帶，他們有時負責(zé)審理有關(guān)地區(qū)的訴訟。古巴比倫時期，行省督軍的職責(zé)存在區(qū)域差異，不過，他們的司法職能卻基本相同。雖然王室官員有時單獨處理案件，但是，數(shù)位官員聯(lián)合辦案更為常見5]（m31-3313王室官員由國王任命或認可，對國王負責(zé)，他們的司法行為易受國王的影響。

兼任法官的地方官吏或機構(gòu)主要包括市長（rabianum）、城市（alum ， 通常拼作uru）或長老（stbiutum）、議事會（puhrum）、士紳（awilu）和區(qū)（babtum通常拼作dag.gi.a）和商會（karum）等。市長是城市的最重要的官員，他不僅管理城市內(nèi)的事務(wù)，而且負責(zé)處理城市居民的耕地、果園和房屋的買賣等農(nóng)業(yè)方面事項。市長是城市的代表，可能由城市和城市長老遴選任命，審理案件等司法方面事務(wù)是其重要職責(zé)之一[52]（m 94-96）。城市是古巴比倫時期一個組成人員尚未確定的城市事務(wù)管理機構(gòu)，既可能指城市保護神及其神廟與祭司，也可能指市長或其麾下的行政、軍事和司法機關(guān)31（.92）。巴比倫尼亞的長老通常屬于某一城市，他們與市長一起管理不動產(chǎn)，并在司法審判方面扮演舉足輕重的角色[521（1-13）。議事會是古巴比倫王國的一個城市辦事機構(gòu)，一般情況下由書吏、法官、市長、長老和士紳等組成，不但解決共同體成員之間的糾紛，而且協(xié)調(diào)與國家或國王的關(guān)（系252（178-1）。根據(jù)《法典》，士紳是全權(quán)自由民，他們有時與區(qū)內(nèi)居民一起審判案件。古巴比倫王國的區(qū)屬于城市所轄的行政區(qū)，區(qū)內(nèi)的居民（mar babtim通常拼作dumu dag.gi4.a）有時與士紳一起斷案。上述城市機構(gòu)的構(gòu)成通常交叉重疊，有時還可以相互替代。Karum 的本義指“港口”“碼頭” ， 因商業(yè)發(fā)展而成為商販交易的主要場所，也可以指商人的組織;它代表商人與外界發(fā)生聯(lián)系，同時也履行審判職責(zé)。不過，薩姆蘇-伊魯納第21年以后，商業(yè)區(qū)的司法職能減弱，而行政管理作用上升[S1]（m308-323）。市長是古巴比倫王國最重要的兼職法官，他們既可以獨自辦案，也可以聯(lián)合常任法官、長老、議事會和商會審理案件，不過，市長通常是首席法官或法庭的主持者。除了議事會外，地方機構(gòu)不僅可以聯(lián)合辦案，而且可以獨自審判案件51]（249-323）

古巴比倫王國的兼職地方司法機構(gòu)不是國王任命的，其司法活動似乎并不受國王的直接干預(yù)，這與古巴比倫城市享有的自治權(quán)密不可分。漢穆拉比征服拉爾薩以后，西帕爾城契約的書寫語言、要求的證人數(shù)量、城市管理機構(gòu)和軍事組織等方面發(fā)生了一定變化，于是哈里斯斷定古巴比倫王國中央集權(quán)制基本形成（4）（p27-732。然而，近年的研究表明，國王直接掌控的征服地區(qū)僅限于一些村落、要塞或駐軍營地55（1346），而原來的城鎮(zhèn)并沒有完全附屬于王權(quán)，仍然享有相當大的自治權(quán)，這與古巴比倫王國建立方式有很大關(guān)系。一方面古巴比倫王國是在征服兩河流域古老城市的基礎(chǔ)上建立起來的，曾經(jīng)游牧生活的阿摩利人部落生活方式融入了城市中;另一方面，盡管阿摩利人征服了兩河流域，但是，他們并不能直接管理被征服地區(qū)，讓當?shù)鼐用癯姓J王權(quán)的前提下自我管理是一種比較現(xiàn)實的途徑。

古巴比倫王國對拉爾薩地區(qū)的治理便是統(tǒng)治被征服地區(qū)的典范。公元前1763年，漢穆拉比征服的拉爾薩王國，任命巴比倫人辛-伊狄納姆（Sin-iddinam）為自己代表。辛-伊狄納姆以下還有一些管理人員，最著名的是高官沙馬什一哈資爾（Samas-hazir），他專門替國王管理其在被征服地區(qū)的田產(chǎn)[56（p085-4）：（1[（.3）9。沙馬什-哈資爾和辛-伊狄納姆打交道的對象往往是與王室田產(chǎn)上的民眾，他們可能代表國王處理拉爾薩地區(qū)的事務(wù);與王室沒有關(guān)系的民眾可能并不在他們的管轄之列，而接受地方機構(gòu)的管理。古巴比倫王國在重組稅收體系時，參考了拉爾薩傳統(tǒng)的稅收方1式81）（53）;（9（p.253），地方勢力的強大由此可見一斑。漢穆拉比很可能僅僅接收了原來拉爾薩王室的財產(chǎn)，而當?shù)卣?quán)在承認巴比倫王權(quán)的前提下保持一定的自治，國王也沒有必要直接干預(yù)其司法事務(wù)。

綜上所述，國王對各類審判主體的管控是有差異的：王室常任法官、巴比倫常任法官和兼職王室法官由國王任命，國王可以影響和干預(yù)他們]的司法活動;而地方常任法官和地方兼職法官不對國王負責(zé)，國王對他們]的司法行為影響十分有限。受國王影響和控制的法官往往受命審判與國王室田產(chǎn)或“建立正義”有關(guān)的案件，其他案件仍然由不受國王直接控制的地方法官審理。據(jù)約翰●大衛(wèi)●福特納對常任法官的統(tǒng)計表明，各類審判主體在古巴比倫王國司法活動中扮演的角色不盡相同。在149件審判文件中，66%的案件（100件）由各類常任法官獨自或聯(lián)合審理，其中37%（55件）由常任法官獨自審理，18%的案件（27件）由常任法官與兼職法官聯(lián)合審判，王室常任法官和巴比倫常任法官獨自審理的案件有14宗，國王移交常任法官的案件為4宗[51]（P249-250）。因此，超過一半常任法官審理的訴訟不受國王的影響。在兼職法官審理的49宗案件中，地方官員或機構(gòu)辦理的訴訟約占72%（36件），而王室官吏審理的案件約占28%（13件）。由此可見，古巴比倫國王掌控的常任法官和兼職法官只占少數(shù)，大量地方法官和審判機構(gòu)不受國王的左右，他們沒有必要依據(jù)國王的《法典》斷案。

三、地方慣例與國王的敕令

盡管古巴比倫王國大多數(shù)地方法官和審判機構(gòu)不受國王的支配，但是，這并不意味著他們享有絕對的自由裁量權(quán)。通常情況下，法官和司法機構(gòu)根據(jù)法律傳統(tǒng)或不成文的慣例做出裁決，民眾訴諸他們尋求公平合理地解決矛盾主要因為他們掌握法律知識。法律知識是古代兩河流域教育的重要內(nèi)容之學(xué)生先學(xué)習(xí)基本的法律術(shù)語，后臨摹各類法律文書。尼普爾城出土了古巴比倫時期的數(shù)十件法律文書，其中學(xué)生的習(xí)作占多數(shù)131（p.127-136）。通過反復(fù)地練習(xí)，學(xué)生不僅掌握了各類法律文書的書寫格式，而且熟悉了法律傳統(tǒng)和慣例，具備了從事審判工作的條件。當然，學(xué)生學(xué)習(xí)的只是因涉及案件提及而被記錄下來的慣例，而未成文的習(xí)俗還需要他們在實際的司法實踐中去把握。

古巴比倫王國合議庭的構(gòu)成充分顯示了慣例在審判中的重要性。上文提到，無論是常任法官，還是兼職法官，地方法官總是古巴比倫王國的審判主體，各地案件通常由本地法官裁判，這固然出于節(jié)約訴訟成本的考量，更重要的原因是本地法官熟悉本地的慣例，其裁決更容易為訴訟雙方接受。如果訴訟雙方分別屬于不同地區(qū)，訴訟往往由兩地的法官聯(lián)合辦理，綜合兩地慣例做出的裁決才不致引起爭議。雖然法官王室法官和巴比倫法官具有明顯的王室背景，但是，他們在審理案件時也不能無視各地的慣例，因此，他們通常聯(lián)合地方法官和機構(gòu)辦案。

盡管國王是古巴比倫的最高法官，但不可能親自審理所有的案件，通常將案件交由地方法官審理，有時還明確審理案件的原則。例如，漢穆拉比曾將案件交給拉爾薩地區(qū)的高官辛-伊狄納姆審理，并明確指示要根據(jù)當?shù)貞T例進行審判：“你要傾聽他們的陳述，審判他們]的案件，根據(jù)埃穆特巴魯姆（Emutbalum）當前通行的慣例進行裁決！”[60]（10：7-12）其中，“埃穆特巴魯姆”原本是兩河流域北部阿摩利部落，后來部分成員南下定居在兩河流域南部，并建立拉爾薩王國，該國因此被稱為“埃穆特巴魯姆”[1]Iundueion n 18 nae51）。漢穆拉比顯然要求該官員依據(jù)拉爾薩的法制慣例來審理案件。薩姆蘇-伊魯納時期，一位督軍曾被國王斥責(zé)， 因為他沒有重視埃什嫩那的案例[62（x 82mle73）?，F(xiàn)在看來，古巴比倫國王將案件移交地方法官審理不僅有擺脫繁瑣訴訟事務(wù)的因素，而且更重要的是出于對各地慣例的尊重。

雖然慣例是古巴比倫法官審理案件的主要依據(jù)，但是，法官們有時還要參照“國王的敕令”（Simdat Sarri）斷案?！斗ǖ洹吩峒疤幚硪恍┌讣枰獏⒄諊醯碾妨睿骸叭绻ń栀J者）沒有銀子還債，他應(yīng)該依據(jù)‘國王的敕令’將與從塔木卡所借銀子及其利息等值的大麥或芝麻還給塔木卡……如果一個人欠了債，沒有銀子來償還，但他有大麥，那么他（塔木卡）應(yīng)根據(jù)‘國王的敕令’確定的比率收取大麥。”21（IawHammurbi“：No.51，gapu：1-5）’《法典》的上述條款并非空穴來風(fēng)，古巴比倫王國的許多案件的卷宗和涉及司法審判的信件都提到了“國王的敕令”。例如，巴比倫法官在致官員穆哈杜姆（Muhaddam）的信中寫道：“關(guān)于瓦拉德一辛（Warad-Sin）和馬塔圖姆（Mattatum）之子伊爾舒-伊比舒（Iu-ibbisu）的訴訟，我們已聽了他們的陳述，并根據(jù)我們的主人的命令對他們提起了訴訟。”[63]（25：5-10）又如，高官馬爾都克-穆沙里姆（Marduk-muSalim）在致辛-伊狄納姆的信中寫道：“你知道沙馬什一萊烏提姆（Samas-re’uttim）沒有滿足過我的要求，當我給他寫信時，他卻完全順從了我的意愿。你要親自審理他的案子，并根據(jù)我的主人的敕令給他一個公正的判決?！盵64]（6：4-10）

法官依據(jù)國王的敕令審判案件并非古巴比倫王國特有的情況，同期的古亞述法官斷案有時要援引“石碑上的話語”（anvatnaruaim）。古亞述是一個以商業(yè)發(fā)達而聞名的城邦，議事會在國家的決策中起決定作用，“石碑上的話語”通常認為就是議事會的決議5.1717-1744。與之不同之處是，古巴比倫王國是一個區(qū)域性的王國，盡管其王權(quán)不像一些學(xué)者想象的那樣強大，但畢競是國家權(quán)力的中樞， 國王的命令成為法官判案的根據(jù)并不意外。古亞述法官援引“石碑上的話語”判案顯示了對議事會的尊重，而古巴比倫法官判案參照國王的敕令審理案件凸顯了他們對王權(quán)的尊重，是王權(quán)加強的重要體現(xiàn)。

國王的敕令大致可以分為兩類，一是內(nèi)容相對固定的“正義敕令”，二是針對不同情況的具體命令。上文提到，古巴比倫時期的“正義救令”內(nèi)容大致包括免除拖欠的服役、取消有利息的借貸交易和釋放債務(wù)奴隸等三個方面，古巴比倫王國的君主不止一次地發(fā)布“正義敕令”以應(yīng)對經(jīng)濟社會危機，漢穆拉比以后的古巴比倫王國君主均將頒布“正義敕令”作為登基后的首要任務(wù)。古巴比倫王國的“正義敕令”并非國王開出的空頭支票，一些人的確根據(jù)這類命令維護了自身權(quán)益。漢穆拉比4年的一宗案件就是一個典型的例證：一個名叫馬爾-阿穆里姆的人購買了一個叫辛-馬吉爾的人的一個果園，賣主的養(yǎng)子伊魯-巴尼依據(jù)國王登基時頒布的“正義敕令”對已出售的果園提出了主張，法庭將其判給了他[51]（p806-808）。漢穆拉比12年，一個名叫馬爾都克-納西爾的人依據(jù)國王的敕令對阿哈姆-烏塔提起訴訟，因為后者購買的耕地中包括前者繼承的部分土地，法庭判決1伊庫（iku）D耕地歸買主，剩余的部分歸賣主[51]（p831-832）。再如，一個名叫阿穆如-舍米的人，在漢穆拉比時期用5舍克勒銀子購買了瓦塔爾-皮沙的一塊未開發(fā)的建筑用地，并且建造了房子，后來瓦塔爾-皮沙在薩姆蘇伊魯納時期依據(jù)國王頒布的敕令對已出售的土地提出了主張，法庭判定買主再支付賣主一些銀子51]（p756-78）

古巴比倫王國中晚期，國王不止一次地發(fā)布“正義敕令”：漢穆拉比至少頒布了4道，薩姆蘇伊魯納也頒布了4道，阿比-埃舒赫、阿比狄塔納和阿米薩杜卡均頒布了兩道66p244-245）2。國王頻繁地發(fā)布“正義敕令”表明，其效力是有期限的。薩姆蘇-伊魯納時期，一個叫塔庫瑪圖姆的女人與她的母親從一個叫阿里庫姆的人手中購買了一個椰棗園，后來阿里庫姆與他的兒子對塔庫瑪圖姆提起了訴訟，法庭非但沒有支持他們的主張，反而對其進行嚴懲。值得注意的是，該案卷宗明確寫道：“他們以沙馬什、馬爾都克和蘇穆-拉-埃爾的名義起誓，（案件發(fā)生在）蘇穆-拉一埃爾建立了正義后?！?1]（p637-638）案件的原告企圖恢復(fù)期椰棗園的所有權(quán)，但是，他的主張并未獲得法官的支持，因為其交易發(fā)生在國王建立正義之后?！罢x敕令”主要追溯過去發(fā)生的交易，而對救令頒布后的交易并不具有約束力。為了逃避“正義敕令”的約束，古巴比倫王國的一些交易就發(fā)生在國王頒布“正，義敕令”之后631p.53-57）。

與內(nèi)容相對固定的“正義敕令”相比，古巴比倫國王針對不同情況的所發(fā)的敕令的內(nèi)容相對復(fù)雜。古巴比倫王國的涉及收割工人的雇傭、奴隸買賣、雇傭耕牛和趕牛者，以及收養(yǎng)等類別的契約中提到了國王的敕令，而古巴比倫王國涉及行政管理的書信中也提及了國王的敕令，主要涉及嫁妝的歸還、物資存儲、損失賠償、不動產(chǎn)權(quán)利的維護、債主的主張、債務(wù)奴隸、耕地租賃等方面。上述書信的寫信人通常是國王，而收信人包括朝廷高官、行省總督、市長、長老和法官等各類人員，他們]通過書信請示和指示司法過程中遇到的法律適用問題，因此，有關(guān)學(xué)者稱這類敕令為“書面答復(fù)”（re-script）[67]（m5）@。由于措辭簡練，古巴比倫國王敕令的確切內(nèi)容目前尚不完全清楚。不過，根據(jù)上下文的內(nèi)容，我們可以推導(dǎo)出一些敕令的內(nèi)容。上文提到，漢穆拉比曾指示拉爾薩地區(qū)的總督辛-伊狄納姆按照埃穆特巴魯姆的慣例來審判當?shù)氐陌讣?，這大概是國王敕令的主要內(nèi)容。

上述書信基本發(fā)生在漢穆拉比征服拉爾薩以后，相關(guān)官員和法官頻頻請示國王再次表明，新征服地區(qū)仍然保持相當大的獨立性，古巴比倫王國的法律可能并不無條件地適用于新征服地區(qū)。由于相關(guān)官員請示的事項種類繁多，國王的回復(fù)也差別巨大。契約和書信中提及的國王的救令均是國王對某一具體問題的答復(fù)，盡管它們可能適用于其他官員遇到的類似問題，但是，我們并沒有發(fā)現(xiàn)引用前任國王救令的案例。

上文提到，《法典》在古巴比倫晚期曾被稱為“漢穆拉比的敕令”，因此，《法典》也可能被稱為“國王的敕令”。然而，一些國王的敕令涉及的主題并未出現(xiàn)在《法典》中，基本可以排除它們等同于《法典》的可能性;一些國王的敕令涉及的對不履職的收割工人的懲罰、奴隸買賣的義務(wù)、貨物運輸和嫁妝歸I等主題也出現(xiàn)在《法典》中，不過，有的敕令頒布在《法典》制定之前，有的敕令在發(fā)布在《法典》誕生之后，因此，它們也不可能是《法典》[68（[62-74）。

由此可見，各地慣例并非古巴比倫法官判案的唯一依據(jù)，他們有時還要按照國王的指示辦案，這是中央集權(quán)制政權(quán)發(fā)展的必然要求。不過，“正義敕令”具有時效性，而國王針對特定案例的命令不具有預(yù)見性，它們都對后來的法官不具有任何實際意義。雖然法官判案有時要參照國王的命令， 但是，他們聽命于當朝君主，先王的敕令并不在考慮之列，因此，有關(guān)案件卷宗提及的“國王的敕令”不可能是而漢穆拉比的《法典》。

結(jié)語

綜上所述，古巴比倫法官沒有根據(jù)《法典》判案的原因十分復(fù)雜，既受《法典》未曾廣泛實施的政治環(huán)境影響，又有王權(quán)與地方勢力角力的因素，還牽扯到法官依據(jù)的審判原則，因此，僅僅依據(jù)引用與否來判定《法典》的性質(zhì)經(jīng)不起推敲。雖然古巴比倫法官沒有依據(jù)《法典》斷案，但是，古巴比倫王國飼養(yǎng)牲畜契約在漢穆拉比之后的變化、契約中根據(jù)“石碑上的話語”包賠損失的約定， 以及解決工資糾紛時提及“石碑”等情況表明，《法典》的法律效力曾在一定范圍內(nèi)獲得認可。需要指出的是，《法典》條文與審判文件和契約等法律文獻體現(xiàn)的法制精神，總體而言并不沖1突（1420201042），， 可見，《法典》并非憑空杜撰，而參照同期的一些法律文獻”，因而在一定程度上反映了古巴比倫王國的法制實踐。因此，雖然一些亞述學(xué)家不承認《法典》的性質(zhì)，但并沒有徹底否認它的法學(xué)價值，往往稱其為“法律匯編”（law collections）2。

《法典》的形制、銘文鐫刻方式及其安放場所都表明，它不是一件普通的作品，而是一件漢穆拉比十分關(guān)注的成果，應(yīng)該屬于古巴比倫王國知識精英智慧的結(jié)晶，稱其為學(xué)術(shù)作品并無不妥。誠如讓.博泰羅等學(xué)者所說，《法典》確實與古代兩河流域醫(yī)學(xué)論文等學(xué)術(shù)作品一樣，既無法驗證，也沒有概括出抽象的法制原則”（pp160-169），但是，這種缺陷是由當時思維水平和表達能力的局限造成的，并非《法典》獨有的，而是典型的時代烙印，因此，不應(yīng)當成為否定其性質(zhì)的依據(jù)。

正如G.R.德里弗和JC.邁爾斯等學(xué)者所指出的，《法典》的確沒有涵蓋古巴比倫法律文獻涉及的所有問題，但是，包括《法典》在內(nèi)的楔形文字法是目前已知世界上最古老的法律體系，它們的不足是發(fā)展不充分的表現(xiàn)。包括《法典》在內(nèi)的楔形文字法是希伯來律法最重要的來源47]（p91-120） ， 后者對西方法律發(fā)展產(chǎn)生了重要影響（41（p219-222，2可以說，它們是人類編纂法典的最初嘗試，稱其為“原始法典”也未嘗不可，但因其內(nèi)容存在疏漏就否定其性質(zhì)，顯然沒有考慮古代法律發(fā)展的歷史。

法律具有多種功能，判斷訴訟雙方的是非曲直、懲罰罪犯只是其功能之一，它還具有預(yù)測、指引和教育等作用。法國楔形文字法專家S.德馬爾-拉豐認為，古代兩河流域法制的精髓在于調(diào)解、安撫[70]（p.698）;[17]（a36）③，漢穆拉比希望民眾因閱讀其《法典》而內(nèi)心平靜[2]（"ILaws of Hammumbi' ：xili3-17）他沒有要求法官依據(jù)它判案，而希冀它能引導(dǎo)民眾掌握社會規(guī)范，從而達到化解矛盾和糾紛的目的甲，因此，僅僅因為法官不曾依據(jù)它判案就否定《法典》的性質(zhì)就沒有領(lǐng)會到漢穆拉比制定《法典》的初衷。

總之，古巴比倫法官判案沒有根據(jù)《法典》斷案受多方面客觀因素的影響，其缺陷和不足與其發(fā)展不充分有關(guān)，但不應(yīng)該成為否定其性質(zhì)的依據(jù);僅僅依據(jù)援引與否來判定《法典》的性質(zhì)，不僅涉嫌運用現(xiàn)代標準來拷問古代問題，而且沒有考慮古巴比倫王國的司法實踐，還高估了國家制定法的作用，而忽視了習(xí)慣法在古巴比倫社會的巨大影響力。

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