王竹

摘要：《侵權(quán)責(zé)任法》第33條表面上采用的是“一般規(guī)定加典型列舉”的立法模式，實際上是對第三次民法典起草立法模式的回歸。第33條第1款后段規(guī)定的無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任，并非《侵權(quán)責(zé)任法》第24條的特殊規(guī)定，而是獨立的侵權(quán)公平責(zé)任類型，不適用于行為能力欠缺者和間歇性發(fā)作的精神病人。沒有必要區(qū)分“暫時沒有意識”和“暫時失去控制”，建議改為“暫時失去控制時”，并統(tǒng)一適用過錯推定責(zé)任。只要是飲酒、“服用”國家管制的精神藥品或者麻醉藥品，就可以認為是《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款前段規(guī)定的“有過錯的”情形。該條第2款應(yīng)該理解為危險責(zé)任，并應(yīng)限定為醉酒、濫用“國家管制的”精神藥品或者麻醉藥品。完全民事行為能力人無過錯暫時失去行為控制時致害包括積極侵害型和消極侵害型兩類，該公平補償責(zé)任具有補充性質(zhì)。

關(guān)鍵詞：暫時失去行為控制時 致害 公平補償責(zé)任 過錯推定責(zé)任 危險責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款規(guī)定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償?！钡?款規(guī)定：“完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！痹诒敬蚊穹ǖ渚幾脒^程中，從2018年8月27日《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案）》（一審稿），到2019年12月23日《民法典侵權(quán)責(zé)任編（草案）》（二審稿），該條文都保持不變。那么，是否意味著《侵權(quán)責(zé)任法》第33條，尤其是該條第1款后段規(guī)定的無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任就無改進完善的必要呢？

一《侵權(quán)責(zé)任法》第33條的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容

就《侵權(quán)責(zé)任法》第33條的立法意圖來看，該條的兩款一共規(guī)定了三種情況。其中，第1款規(guī)定的是完全民事行為能力人對于自己的行為暫時沒有意識或者失去控制有過錯和沒有過錯兩種情形;第2款是對第三種情況的規(guī)定，即完全民事行為能力人因醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品導(dǎo)致自己暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的。筆者認為，嚴(yán)格按照《侵權(quán)責(zé)任法》第33條的表述，起草機關(guān)當(dāng)時并未認識到這是一種“一般規(guī)定加典型列舉”的立法模式，而采用該立法模式最為典型的是《鐵路法》第58條。該條第1款是一般性規(guī)定：“因鐵路行車事故及其他鐵路運營事故造成人身傷亡的，鐵路運輸企業(yè)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任;如果人身傷亡是因不可抗力或者由于受害人自身的原因造成的，鐵路運輸企業(yè)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！钡?款是對第1款“受害人自身的原因”的典型列舉：“違章通過平交道口或者人行過道，或者在鐵路線路上行走、坐臥造成的人身傷亡，屬于受害人自身的原因造成的人身傷亡。”之所以認為這是“一般規(guī)定加典型列舉”的立法模式，是因為在《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款和《鐵路法》第58條第1款，都已經(jīng)通過分號作出了“有過錯一無過錯”和“非自身原因一自身原因”的完全邏輯區(qū)分，不存在通過第2款創(chuàng)設(shè)第三種情形的可能性，只能認為第2款是為了便于對第1款中“有過錯”和“自身原因”的理解，對其典型情況予以列舉。

按照這一理解，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條實際上是規(guī)定了兩種責(zé)任，第一種是由第1款前段和第2款組合而成的“因過錯喪失意識致害責(zé)任”：完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的（包括但不僅限于醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品），造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第二種是由第1款前段和后段組合而成的“無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任”。“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制……沒有過錯的，造成他人損害的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償?！?/p>

第一種“因過錯喪失意識致害責(zé)任”，實際上是一種較為特殊的過錯責(zé)任，雖然致害時行為人“暫時沒有意識或者失去控制”，但對于進入這種特殊的狀態(tài)，是因為包括但不僅限于醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品的過錯造成的，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條以列舉典型方式的模式，明確了這種情形下行為人有過錯，要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。對于第二種“無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任”，學(xué)說上則存在較大的爭議。核心爭議在于，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條到底是第24條公平責(zé)任一般條款的具體化，還是與第32條一起，均擺脫了第24條“雙方均無過錯”的要求，組成了意識欠缺致害責(zé)任體系，并各自成為獨立的侵權(quán)公平責(zé)任類型。

二、無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的確立過程

（一）新中國第一次民法典起草并未堅持對“完全民事行為能力人無意識致害”的規(guī)定

從新中國第一次民法典起草開始，在《債篇通則第一次草稿（1955年10月24日）》（以下簡稱“一次一稿”）中就統(tǒng)一起草意識欠缺致害責(zé)任體系，該草案第37條第1款規(guī)定了監(jiān)護人責(zé)任：“無行為能力人造成他人的損害由法定代理人負賠償責(zé)任。限制行為能力人造成他人的損害，由限制行為能力人負責(zé)賠償，在不能或者賠償不足的時候，由法定代理人負賠償責(zé)任?！钡?款規(guī)定了“因過錯喪失意識致害侵權(quán)責(zé)任”“因故意或者過失使自己處于臨時無行為能力狀態(tài)，造成他人的損害，應(yīng)該負賠償責(zé)任。”在隨后的《債權(quán)篇通則草稿（1957年1月7日）》第14條取消了“因過錯喪失意識致害侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，但同時期的《債的通則第二次稿（另案）（1957年1月9日）》第72條第3款保留了這一規(guī)定。盡管有學(xué)者建議保留，最終在《損害賠償（第三次草稿）（1957年2月10日）》第5條仍然取消了這一規(guī)定。

需要指出的是，同期主要參考對象1922年《蘇俄民法典》并無類似規(guī)定，對比當(dāng)時參考的比較法資料，這種僅規(guī)定“因過失喪失意識致害侵權(quán)責(zé)任”而不規(guī)定“無過失喪失意識致害公平補償責(zé)任”的立法模式，應(yīng)該是參考了《日本民法典》第713條的規(guī)定：“于心神喪失間加害于他人者，不負賠償責(zé)任。但是，因故意或過失致一時心神喪失者，不在此限?！?/p>

（二）新中國第三次民法典起草增加了對“完全民事行為能力人無意識致害”的規(guī)定

新中國第二次民法典起草未涉及侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。第三次民法典起草增加了對“完全民事行為能力人無意識致害”的規(guī)定，回到了“一次一稿”的體例?！睹穹ú莅福ㄕ髑笠庖姼澹?980年8月15日）》（以下簡稱“三次一稿”）在第五編“損害責(zé)任”第三章“損害責(zé)任的特殊規(guī)定”分兩條，分別規(guī)定“非完全民事行為能力人致害責(zé)任”和“完全民事行為能力人無意識致害”。第448條規(guī)定前者，第1款規(guī)定：“無行為能力人和行為能力受限制的人不法造成的損害，由他們的父母、監(jiān)護人或者有義務(wù)對他們進行監(jiān)護的組織承擔(dān)責(zé)任。但是，未成年人能夠辨認自己行為的后果并且已有獨立經(jīng)濟收入的，應(yīng)當(dāng)對自己造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡?款規(guī)定：“父母、監(jiān)護人或?qū)嵭斜O(jiān)護的組織如果能夠證明已經(jīng)盡到了監(jiān)護責(zé)任，可以酌情減輕或者免除他們的責(zé)任?！钡?49條的內(nèi)容較為特殊，第1款單獨規(guī)定了間歇性精神病人的法律適用：“間歇性精神病人在精神病發(fā)作期間造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任。”第2款規(guī)定：“有行為能力的人，因病一時處于不能控制自己行為或者不能辨認自己行為后果的狀態(tài)中所造成的損害，不承擔(dān)責(zé)任。但是因酗酒、服用麻醉品等使自己處于上述狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。”《民法草案（征求意見二稿）（1981年4月10日）》（以下簡稱“三次二稿”）第345條和第346條延續(xù)了這一體例。從《民法草案（第三稿）（1981年7月31日）》開始，第469條延續(xù)了“三次一稿”的體例，但第470條不再對間歇性精神病人的法律適用單獨規(guī)定，其余內(nèi)容與“三次一稿”類似?！睹穹ú莅福ǖ谒母澹?982年5月1日）》（以下簡稱“三次四稿”）延續(xù)了這一體例和內(nèi)容。

對比當(dāng)時的立法參考資料，新中國第三次民法典起草關(guān)于“完全民事行為能力人無意識致害”的規(guī)定，是對1964年《蘇俄民法典》第453條“對不能辨認其行為后果的公民所造成的損害的責(zé)任”的借鑒：“有行為能力的公民，如果在其不能辨認自己行為的后果或不能控制自己行為的狀態(tài)中造成損害，對其所造成的損害不負責(zé)任。但是如果他之所以處于這種狀態(tài)是由于自己服用酒精或麻醉品或以其他方式所致，則不得免除他的責(zé)任?！蓖瑫r也應(yīng)該是參考了1975年《德意志民主共和國民法典》第349條“在神志不清場合的責(zé)任”的規(guī)定：“（一）公民因其精神活動發(fā)生暫時的或長久的病理紊亂或者神志不清，以致在實施損害行為時不能以負責(zé)的態(tài)度控制自己的，對自己造成的任何損害不負責(zé)任。（二）公民因酗酒、使用其他麻醉品或藥物使自己處于不能負責(zé)行事的狀態(tài)，并在這種狀態(tài)下?lián)p害他人的，應(yīng)對損害負責(zé);但非因自己的過錯而陷于這種狀態(tài)的不負責(zé)任?！?/p>

而這兩組前社會主義國家立法例的源流，其實都是《德國民法典》第827條。要特別指出的是，第三次民法典起草中的“完全民事行為能力人無意識致害”以及當(dāng)時參考的前社會主義國家立法例，其法律效果都是原則上不承擔(dān)責(zé)任，但設(shè)有“因酗酒、服用麻醉品等使自己處于上述狀態(tài)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任”的但書。盡管《德國民法典》第829條“由于公平原因的賠償義務(wù)”的規(guī)定，可以適用于第827條規(guī)定的情形，但并未得到直接采納，這也說明當(dāng)時的草案起草機關(guān)并未全盤采納《德國民法典》的公平責(zé)任體系。

（三）《民法通則》埋下了公平責(zé)任的種子

《民法通則》取消了“完全民事行為能力人無意識致害”的規(guī)定，僅僅在第133條保留了“三次四稿”的監(jiān)護人責(zé)任，第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護責(zé)任的，可以適當(dāng)減輕他的民事責(zé)任。”第2款規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外?！钡捎诘?33條在體例上屬于公平責(zé)任而非特殊侵權(quán)責(zé)任，這也為后來《侵權(quán)責(zé)任法》第33條跟隨第32條的體例重新賦予公平責(zé)任屬性埋下了伏筆。

（四）《侵權(quán)責(zé)任法》上“完全民事行為能力人無意識致害責(zé)任”的確立

2002年的《侵權(quán)責(zé)任法》“一審稿”第61條對《民法通則》第133條的內(nèi)容略作改變，但沒有緊接著規(guī)定“完全民事行為能力人無意識致害責(zé)任”。2008年“二審稿”之前的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法（草案）》（2008年9月23日修改稿）第89條第一次規(guī)定了“完全民事行為能力人無意識致害”?！巴耆袷滦袨槟芰θ藢ψ约旱男袨闀簳r沒有意識或者失去控制時造成他人損害，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況給受害人適當(dāng)補償。但是，因醉酒、濫用麻醉品造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！薄岸徃濉睂⑵湟?guī)定在第32條，拆分為兩款：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害，應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任;沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償?！薄巴耆袷滦袨槟芰θ艘蜃砭?、濫用麻醉品等對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”“三審稿”延續(xù)了這種體例。最終，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條采納了這一體例和內(nèi)容，在我國民事立法上第一次確立了“完全民事行為能力人無意識致害”的基本規(guī)則。

從當(dāng)時的學(xué)者建議稿來看，能夠很清晰地識別出這種“適當(dāng)補償責(zé)任”是源于王利明教授主持的草案。該草案第1904條“暫時喪失辨別能力的人致人損害”規(guī)定：“因醉酒、濫用麻醉品等而暫時喪失辨別能力致人損害的，加害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?905條“完全民事行為能力人精神錯亂時致人損害”規(guī)定：“能夠證明自己于行為時不能認識其行為的危害后果，且自己對不能認識其行為危害后果的情況的發(fā)生沒有過錯的完全民事行為能力人，造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任?！薄皩ζ湄撚姓展芰x務(wù)的人沒有盡到照管義務(wù)的，承擔(dān)適當(dāng)?shù)拿袷仑?zé)任。沒有照管義務(wù)人的，行為人應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則進行適當(dāng)補償?！薄耙蜃砭埔鸬囊粫r性精神錯亂的，不適用前二款規(guī)定?！睂τ诘?905條的參考立法例，明確列舉為我國臺灣地區(qū)“民法”第187條第3款和第4款。同時期有較大影響力的梁慧星教授主持的民法典草案侵權(quán)編和楊立新教授主持的侵權(quán)法草案，均無類似規(guī)定。

三、無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的體系定位

（一）比較法上對無過錯暫時失去行為控制時致害的立法模式

1.公平責(zé)任模式

所謂公平責(zé)任模式，即比照非完全民事行為能力人致害責(zé)任領(lǐng)域的公平責(zé)任法理，規(guī)定無過錯暫時失去行為控制時致害承擔(dān)公平補償責(zé)任。公平責(zé)任模式最典型的是《德國民法典》，第827條規(guī)定：“在喪失知覺的狀況下或者在不能自由決定意思的精神錯亂的狀況下加損害于他人的人，不對該損害負責(zé)任。其以酒精飲料或者類似手段使自己陷于此種暫時狀況的，對其在此狀況下非法引起的損害，以如同其有過失一樣的方式負責(zé)任;其沒有過錯而陷于此狀況的，該責(zé)任即不發(fā)生?！钡?28條規(guī)定：“（1）未滿七歲的人不對其所加給他人的損害負責(zé)任。（2）已滿七歲但未滿十歲的人，對其在汽車、有軌交通工具或者懸空纜車的事故中加給他人的損害不負責(zé)任。已滿七歲但未滿十歲的人故意地引起侵害的，不適用前句的規(guī)定。（3）以未滿十八歲的人的責(zé)任未被依照第一款或者第二款加以排除為限，其在實施加害行為時缺乏辨別責(zé)任的必要判斷力的，即不對其加給他人的損害負責(zé)任?！钡?29條是對前兩條規(guī)定情形適用公平責(zé)任的規(guī)定：“以不能從負有監(jiān)督義務(wù)的第三人那里獲得損害賠償為限，在第823條至第826條所稱情形之一里依照第827條、第828條對其引起的損害不負責(zé)的人，再根據(jù)情況，特別是根據(jù)利害關(guān)系人的狀況，賠償損害為公平所要求的限度內(nèi)，和不剝奪其為維持適當(dāng)?shù)纳嬕约盀槁男蟹ǘǚ鲳B(yǎng)義務(wù)所需要的金錢的限度內(nèi)，仍然必須賠償損害?！?/p>

我國臺灣地區(qū)“民法”第187條采納了這種立法模式，第1款規(guī)定：“無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權(quán)利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責(zé)任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責(zé)任?！钡?款規(guī)定：“前項情形，法定代理人如其監(jiān)督并未疏懈，或縱加以相當(dāng)之監(jiān)督，而仍不免發(fā)生損害者，不負賠償責(zé)任。”第3款規(guī)定：“如不能依前兩項規(guī)定受損害賠償時，法院因被害人之中請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經(jīng)濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償?！边@3款是關(guān)于監(jiān)護人責(zé)任的規(guī)定。第4款規(guī)定：“前項規(guī)定，于其他之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準(zhǔn)用之?！卑凑赵摽钜?guī)定，行為人“無意識或精神錯亂中”致害準(zhǔn)用監(jiān)護人責(zé)任。

如前所述，我國《侵權(quán)責(zé)任法》實際上是借鑒了我國臺灣地區(qū)的立法模式，在第32條規(guī)定監(jiān)護人責(zé)任之后，一定程度上比照第32條的法理規(guī)定了第33條無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任。

2.侵權(quán)責(zé)任模式

所謂侵權(quán)責(zé)任模式，是指無論是否確立了監(jiān)護人責(zé)任領(lǐng)域的公平責(zé)任，立法對于暫時失去意識或者控制時致害責(zé)任均適用一般侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則。如《瑞士債務(wù)法》第54條“無行為能力人的責(zé)任”第1款規(guī)定了無民事行為能力人的公平責(zé)任：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔(dān)部分或者全部因其造成的損害賠償責(zé)任?！钡?款卻沒有比照規(guī)定暫時無民事行為能力人造成損害的公平責(zé)任，而是規(guī)定為了過錯推定責(zé)任：“暫時無民事行為能力人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明其對損害的產(chǎn)生無過錯的除外。”

（二）《侵權(quán)責(zé)任法》第33條的體系定位不是特殊公平責(zé)任

《侵權(quán)責(zé)任法（草案）》征求意見時，有學(xué)者提出，本條第1款“沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償”的規(guī)定與本法第24條公平分擔(dān)的規(guī)定重復(fù)，建議刪除本條相關(guān)的內(nèi)容。草案起草機關(guān)認為，本法第24條是對公平分擔(dān)原則總的規(guī)定，本條第1款的規(guī)定可以說是公平分擔(dān)原則在具體制度中的體現(xiàn)。

筆者認為，無論是修改建議的提出者，還是草案起草機關(guān)，都沒有注意到《侵權(quán)責(zé)任法》第24條與《民法通則》第132條所指稱的公平責(zé)任體系的變遷現(xiàn)象。《民法通則》第132條一般公平責(zé)任條款規(guī)定：“當(dāng)事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當(dāng)事人分擔(dān)民事責(zé)任。”在其后規(guī)定了第133條監(jiān)護人責(zé)任，作為特殊公平責(zé)任條款。根據(jù)第三次民法典起草的情況來看，本來在該條款之后，還有一條關(guān)于“完全民事行為能力人暫時失控致害”的內(nèi)容，但由于《民法通則》整體篇幅的縮水而未能納入?？梢韵胂?，如果《民法通則》將“完全民事行為能力人暫時失控致害”納入，也將會安排在相當(dāng)于第134條的位置。在這樣的定位下，才可能認為，相當(dāng)于《侵權(quán)責(zé)任法》第24條規(guī)定的“可以根據(jù)實際情況”，在第33條上，就已經(jīng)具體化為了“根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況”;“由雙方分擔(dān)損失”落實為“對受害人適當(dāng)補償”。在這樣的體系下，才可能認為，盡管第33條規(guī)定的“沒有過錯的”只是對行為人一方主觀過錯的規(guī)定，但作為第24條典型情形的具體化，應(yīng)該理解為“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯”時，才能適用第33條的規(guī)定。如果受害人一方有過錯，原則上就不能適用公平責(zé)任的規(guī)定了。

（三）《侵權(quán)責(zé)任法》第33條并非第24條的特殊情形

但是，上述“特殊公平責(zé)任說”的體系解釋前提，是公平責(zé)任一般條款仍然統(tǒng)攝著特殊公平責(zé)任類型，即《侵權(quán)責(zé)任法》第24條與第32條、第33條作為統(tǒng)一的體系被規(guī)劃和立法的情況。但《侵權(quán)責(zé)任法》的公平責(zé)任實際立法情形顯然與《民法通則》大相徑庭。第24條“公平責(zé)任一般條款”被安排在第二章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”倒數(shù)第2條，前一條是關(guān)于“見義勇為”的規(guī)定，后一條是關(guān)于“賠償費用支付方式”的規(guī)定，自身體系定位就不清晰。在間隔了第三章“不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形”之后，第32條“監(jiān)護人責(zé)任”被規(guī)定在了第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”的第1條，也就是特殊侵權(quán)責(zé)任的第1條;第33條“完全民事行為能力人暫時失控致害”緊隨其后。這就回到了第三次民法典起草的民事立法傳統(tǒng)體例，也割裂了與第24條公平責(zé)任的體系聯(lián)系。

這一改變最直接的影響，就是《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定的監(jiān)護人責(zé)任完全脫離了公平責(zé)任的體系，并與第33條一起形成了完整的意識欠缺致害責(zé)任體系。作為一種體系位移效應(yīng)，也不再作為公平責(zé)任要求“雙方均無過錯”;被侵權(quán)人一方有過錯的，只是減輕其侵權(quán)責(zé)任。

四、無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的理論構(gòu)建

（一）無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的歸責(zé)原則

那么，就行為人“暫時沒有意識或者失去控制”的舉證責(zé)任，到底在哪一方呢？按照《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款分號之后規(guī)定的“沒有過錯的”表述，就應(yīng)該理解為該款前段適用“過錯推定責(zé)任”。否則，原告依據(jù)第33條第1款前段請求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，就需要證明行為人就其進入“暫時沒有意識或者失去控制”的狀態(tài)有過錯。如果無法完成這一證明責(zé)任，法院也就不能徑自認為行為人就其進入“暫時沒有意識或者失去控制”的狀態(tài)沒有過錯，而直接適用該款后段，因為這并非原告的主張。較為合理的立法模式是，將《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款前段規(guī)定的完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害“有過錯的”改為“不能證明自己沒有過錯的”這一標(biāo)準(zhǔn)的過錯推定責(zé)任表述模式，由行為人一方舉證證明自己沒有過錯。如果不能證明自己沒有過錯，行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;如果能夠證明自己沒有過錯，則適用后段的侵權(quán)公平責(zé)任。按照這一修改建議，《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第2款的規(guī)定，實際上可以理解為一種危險責(zé)任。

上述立法建議，與實務(wù)中的做法也保持了一致。有法院認為，如果原告、被告均認可完全民事行為能力人對于暫時失去行為控制時致害沒有過錯這一事實，則無爭議;如果存在爭議，舉證責(zé)任原則上應(yīng)當(dāng)由被告承擔(dān)。被告無法舉證的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)完全賠償責(zé)任。但這樣帶來的問題是，對于身體異常反應(yīng)暫時失去行為控制的情形，行為人通常也難以取得合理的證據(jù)，因此筆者傾向于認為法院應(yīng)該結(jié)合日常經(jīng)驗法則作出判斷，而非拘泥于舉證責(zé)任的分配，并允許反證。

（二）暫時“沒有意識”和“失去控制”應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為“暫時失去控制時”

按照《侵權(quán)責(zé)任法》第33條“暫時沒有意識或者失去控制”的表述，應(yīng)該區(qū)分為“暫時沒有意識”和“暫時失去控制”這兩種不同的情形，但兩者對應(yīng)的法律效果是相同的。筆者認為，完全民事行為能力人暫時沒有意識的情形，喪失的是行為人的“識別能力”，實際上就是暫時失去了民事行為能力，只是法律并未為其指定監(jiān)護人。而完全民事行為能力人暫時失去控制，此時仍然保有識別能力，只是失去了對自己身體的控制而無法貫徹自己的意志，例如因打噴嚏、抽筋等不可避免和不可預(yù)見的身體異常反應(yīng)而暫時失去行為控制。

無論是“暫時沒有意識”，還是有意識但“暫時失去控制”，行為人終究是因為失去了對自己行為的控制能力而導(dǎo)致他人損害，這種區(qū)分對于被侵權(quán)人來講毫無意義，反而增加了其舉證責(zé)任。而即使區(qū)分出了是“暫時沒有意識”還是有意識但“暫時失去控制”，法律適用效果也完全相同，也就沒有區(qū)分的必要。因此，筆者建議，考慮到《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款“完全民事行為能力人對自己的行為”的用語，建議將“暫時沒有意識或者失去控制”改為“暫時失去控制時”。如果這種失去對行為的控制并非出于其過錯，那么就可以適用侵權(quán)公平責(zé)任。如果這種失去對行為的控制是出于過錯，例如《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第2款規(guī)定的“醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品”情形，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

（三）無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的適用對象

無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的適用對象僅限于完全民事行為能力人，而不適用于行為能力欠缺者，也不適用于間歇性發(fā)作的精神病人。

1.不適用于行為能力欠缺者

我國現(xiàn)行民事理論以民事行為能力制度包含民事責(zé)任能力制度，盡管有諸多弊病，但仍然為《侵權(quán)責(zé)任法》所堅持，并體現(xiàn)在第32條和第33條上。而我國《民法總則》第17條第1句規(guī)定“18周歲以上的自然人為成年人?！钡?8條第2款規(guī)定了勞動成年制度：“16周歲以上的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。”不符合完全民事行為能力人標(biāo)準(zhǔn)的，《民法總則》第二章“自然人”第二節(jié)“監(jiān)護”規(guī)定了完整的監(jiān)護人確定制度?！睹裢ㄒ庖姟返?59條規(guī)定：“被監(jiān)護人造成他人損害的，有明確的監(jiān)護人時，由監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任;監(jiān)護人不明確的，由順序在前的有監(jiān)護能力的人承擔(dān)民事責(zé)任?！边@樣就確保了《侵權(quán)責(zé)任法》第32條和第33條在適用范圍上的區(qū)分。

2.不適用于間歇性發(fā)作的精神病人

實務(wù)中，有的間歇性精神病或者精神分裂癥患者在發(fā)病期間致害的，法院一方面引用《侵權(quán)責(zé)任法》第33條作為裁判依據(jù)，另一方面又判決全額的賠償責(zé)任，實際上屬于法律適用錯誤。

盡管“三次一稿”和“三次二稿”均規(guī)定了“間歇性精神病人在精神病發(fā)作期間造成損害的，不承擔(dān)責(zé)任”。但按照《民通意見》第67條的精神，“間歇性精神病人的民事行為，確能證明是在發(fā)病期間實施的，應(yīng)當(dāng)認定無效。”“行為人在神志不清的狀態(tài)下所實施的民事行為，應(yīng)當(dāng)認定無效。”我國的間歇性精神病采用與暫時喪失心智不同的處理方式：如果是間歇性精神病人在未發(fā)病期間致人損害的，這時候他的精神狀態(tài)是正常的，應(yīng)當(dāng)由間歇性精神病人本人承擔(dān)民事責(zé)任。如果是間歇性精神病人在發(fā)病期間造成損害的責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定的監(jiān)護人責(zé)任。

（四）對“醉酒”和“濫用”麻醉藥品或者精神藥品限制的質(zhì)疑

1.“醉酒”和“濫用”的表述并不準(zhǔn)確

《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第2款的表述會引起一定的疑義，即既然第2款規(guī)定的是完全民事行為能力人“醉酒”和“濫用”麻醉藥品或者精神藥品，那么非醉酒的“飲酒”和非濫用的“服用”麻醉藥品或者精神藥品，是否存在過錯呢？

我國現(xiàn)行法律體系中對于“飲酒”和“醉酒”的常用區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是國家質(zhì)檢總局、國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會2004年5月31日聯(lián)合發(fā)布的《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼氣酒精含量閾值與檢驗》。該標(biāo)準(zhǔn)第3.3條規(guī)定“飲酒駕車”是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于20mg/100mL、小于80mg/100mL的駕駛行為，第3.4條規(guī)定“醉酒駕車”是指車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100mL的駕駛行為。

仔細研讀前文歷史回顧會看到，當(dāng)時參考的1964年《蘇俄民法典》第453條使用的翻譯文本是“服用酒精或麻醉品”，1975年《德意志民主共和國民法典》第349條的翻譯文本是“酗酒、使用其他麻醉品或藥物”，而《德國民法典》第827條規(guī)定的是“其以酒精飲料或者類似手段”，可見“三次四稿”第427條第2款使用的“因酗酒、服用麻醉品”措辭是受到了1975年《德意志民主共和國民法典》的直接影響，但仍然無法看到“醉酒”和“濫用”的字樣。這一表述應(yīng)該是源于王利明教授主持的侵權(quán)責(zé)任法草案第1904條，這一方面進一步印證了筆者關(guān)于王利明教授主持的草案對該條規(guī)則確立的影響;另一方面也產(chǎn)生了對“醉酒”和“濫用”措辭的質(zhì)疑。

值得參考的是，2012年《最高人民法院關(guān)于審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第1條第3項規(guī)定：“機動車發(fā)生交通事故造成損害，機動車所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其對損害的發(fā)生有過錯，并適用侵權(quán)責(zé)任法第49條的規(guī)定確定其相應(yīng)的賠償責(zé)任：……（三）知道或者應(yīng)當(dāng)知道駕駛?cè)艘蝻嬀啤⒎脟夜苤频木袼幤坊蛘呗樽硭幤?，或者患有妨礙安全駕駛機動車的疾病等依法不能駕駛機動車的;”這一規(guī)定回到了“飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品”的表述，“國家管制的”這一限定更為可取。

除了“飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品”之外，其他因過錯導(dǎo)致完全民事行為能力人暫時失去行為控制的情形，主要是指過度疲勞的情形。

2.“飲酒”和“服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品”的過錯認定及其例外

筆者認為，盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第2款的典型性列舉規(guī)定的是“醉酒、濫用麻醉藥品或者精神藥品”，但只要是“飲酒、服用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品”，就可以認為是第33條第1款前段規(guī)定的“暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的”情形。但如果通常情況下“飲酒”或者合法服用“國家管制的精神藥品或者麻醉藥品”不會導(dǎo)致“暫時沒有意識或者失去控制”，但卻意外導(dǎo)致了“暫時沒有意識或者失去控制”的情形，可以根據(jù)實際情況，認定為沒有過錯，適用第33條第1款后段的補償責(zé)任規(guī)定。

上述特殊情形，常見的如病理性醉酒。病理性醉酒，與單純醉酒存在質(zhì)的不同，發(fā)生與個體特殊素質(zhì)有關(guān)。此時小量飲酒后突然出現(xiàn)較深的意識障礙，定向力喪失，可伴有錯覺、幻覺和片斷妄想，情緒抑郁焦慮，激越?jīng)_動，甚至出現(xiàn)無目的的攻擊暴力行為。但沒有普通醉酒時的步態(tài)不穩(wěn)和口齒不清現(xiàn)象，事后遺忘。一般持續(xù)數(shù)分鐘或數(shù)小時，多以酣睡告終。咐此，楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿》第67條“病理性醉酒損害責(zé)任”建議可作參考：“侵權(quán)責(zé)任法第33條規(guī)定的‘醉酒，不包括病理性醉酒。但行為人知道自己屬于病理性醉酒仍然飲酒，醉酒導(dǎo)致對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制，造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

五、無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的司法適用

（一）完全民事行為能力人無過錯暫時失去行為控制時致害的案件類型

完全民事行為能力人無過錯暫時失去行為控制時致害案件可以分為積極侵害型和消極侵害型兩類。所謂積極侵害型，是指暫時失去行為控制時行為人以攻擊他人方式導(dǎo)致?lián)p害;所謂消極侵害型，是指暫時失去行為控制時行為人自己摔倒過程中導(dǎo)致他人損害。

典型的積極侵害型案例，例如“高溫天氣劇烈運動后突然失控咬人案”：原、被告均報名參加了南漳縣“凱騎杯萬人健步走”比賽活動，被告在臨近比賽終點時突發(fā)疾病，被及時安排到為大賽服務(wù)的120救護車上進行救治。原告在返程途中經(jīng)醫(yī)生建議乘坐同一120救護車返回。在返回途中，被告突然拔掉吊針，用嘴巴狠狠咬住原告的左小腿內(nèi)側(cè)，致使原告的左小腿被咬傷，然后又將救護車上的護士彭某咬傷。被告咬傷原告及護士后，打開救護車車門下車時摔倒，致自己受傷，并又咬傷一路人。

典型的消極侵害型案例，例如“突然犯病站立不穩(wěn)摔倒導(dǎo)致他人受傷案”：農(nóng)歷正月初九，原、被告等多人共同在村后的玉皇廟內(nèi)燒香。被告在玉皇廟門前的沿坎上休息，期間犯病站立不穩(wěn)，隨即摔倒;此時，恰逢原告從玉皇廟門前沿坎處往上走，并因故倒地受傷。原告?zhèn)麣埖燃壴u定為七級傷殘。

（二）無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的考量因素

《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款后段規(guī)定：“沒有過錯的，根據(jù)行為人的經(jīng)濟狀況對受害人適當(dāng)補償。”從實務(wù)來看，除了行為人的經(jīng)濟狀況，當(dāng)事人會主張其他實際情況，法院也會綜合考慮其他因素，具體包括：第一，受害人的經(jīng)濟狀況是常見的酌定考量因素;第二，其他來源（如活動組織者或者政府）的補償款，也是可以酌定考量的因素;第三，原告與損害發(fā)生的聯(lián)系，如年齡較大，雖然不能認定為過錯，也會對補償金額產(chǎn)生影響。

（三）無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的補充性

《侵權(quán)責(zé)任法》第33條第1款后段作為一種侵權(quán)公平責(zé)任，本身具有例外性質(zhì)。在完全民事行為能力人對其暫時失去意識或者對自己行為的控制沒有過錯的情形下，直接根據(jù)“行為人的經(jīng)濟狀況”對受害人給予適當(dāng)補償，既沒有排除考慮受害人經(jīng)濟狀況的正當(dāng)性，也沒有考慮到我國已經(jīng)建立起的社會保險和商業(yè)保險制度。筆者認為，如果受害人已經(jīng)從社會保險和商業(yè)保險中獲得了充分的救濟，就不應(yīng)該再考慮無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的適用。即使是補償不夠充分，但已經(jīng)大部分得到了補償，也不一定需要適用該公平責(zé)任。質(zhì)言之，通過對無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任補充性質(zhì)的確定和堅持，來確保這種補償責(zé)任的例外性質(zhì)。

六、無過錯暫時失去行為控制時致害公平補償責(zé)任的立法建議

綜上所述，筆者建議《侵權(quán)責(zé)任法》第33條在未來“民法典”中完善為：

第1款：完全民事行為能力人對自己的行為暫時失去控制時造成他人損害，不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;行為人沒有過錯的，如果受害人無法得到充分救濟，可以根據(jù)雙方的經(jīng)濟狀況等實際情況對受害人給予適當(dāng)補償。

第2款：完全民事行為能力人因醉酒、濫用國家管制的精神藥品或者麻醉藥品對自己的行為暫時失去控制時造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。