李留陽 伍晉

正當防衛(wèi)是我國法律賦予公民的重要權利，是人權保障的必要內容，在法律層面標示出“法無需向不法讓步”的基本法理，在道德層面彰顯著“懲惡揚善”“為民除害”的樸素情感。正當防衛(wèi)的準確認定對于公民的自我保護、社會的秩序維護有著極其重要的作用。然而，在片面關注損害結果的慣性思維作用下，司法機關在個案中將案件事實人為割裂，忽視了案件的起因、實力的對比、人性的本能，以事后的理性判斷取代事中的應激反應，對行為人提出過分要求，導致互毆認定的泛化，正當防衛(wèi)的適用率極低，以致落入“僵尸條款”的窠臼。

刑事偵查是刑事訴訟活動的起點，其結果既關系到刑事訴訟活動的基本方向，又關乎到行為人與被害人的合法權益，還關涉到司法公信力的樹立。目前討論的重點在于正當防衛(wèi)的成立條件與認定標準，卻鮮有人關注正當防衛(wèi)認定的程序問題。我們認為如果缺乏機制保障，再完美的理論建構都可能在實踐中偏離本來的軌道。以下六個維度能夠為偵查階段正當防衛(wèi)之認定提供有效的機制保障。

一、全面收集證據，確?？陀^確實充分

公安機關在辦理涉及正當防衛(wèi)的案件時，要針對案件起因、侵害性質、侵害程度、侵害時段、防衛(wèi)意識以及反擊力度等方面全面收集證據，在訊問嫌疑人、詢問被害人及證人時要注意查明前因后果、不法侵害和防衛(wèi)細節(jié)的要素，最大限度收集視頻監(jiān)控等客觀證據，與言辭證據形成印證，搭建完整的證據鏈條。同時，在案件性質認定的過程中，應當堅持個別化原則，在具體案情中具體適用法律，懷著“法律不強人所難”的同理心，運用整體性思維評價案件的客觀進程，避免以局部的孤立事實作為認定的依據，在重大傷亡案件中克制住“懲罰的沖動”，保持理性與客觀。

二、強化提前介入，助推準確定性

“檢察機關提前介入偵查，是指檢察機關對于公安機關立案偵查的刑事案件，在偵查環(huán)節(jié)應公安機關的商請或認為有必要時，主動派員介入，對公安機關收集證據、適用法律提出意見，并履行法律監(jiān)督職責?！睂τ谥卮髲碗s的具有防衛(wèi)情節(jié)的案件，公安機關在受立案之初，應盡早商請檢察機關介入偵查，聽取相關意見和建議，明晰取證方向，從偵查活動起始階段提高案件質量，構建良性互動的大控方格局。例如，檢察機關在昆山“龍哥案”中，接到公安機關的提前介入請求后，當晚即派員第一時間抵達案發(fā)現(xiàn)場展開提前介入，實地引導公安機關偵查，全面查閱案件證據材料，對偵查取證和法律適用提出意見和建議，同時依法履行法律監(jiān)督職責，為“龍哥案”的準確定性起到了良好的推動作用。

三、立足常情常理，實現(xiàn)“情理法”的統(tǒng)一

法律是以社會“平均人”的標準而設立的，正當防衛(wèi)制度的設立也是基于普通人的有效自我保護，我們不能要求行為人必須嚴守“不打第一槍”，不能苛求行為人在應激狀態(tài)下精準控制打擊力度，不能強求行為人在極短的時間內準確判斷侵害人的侵害意圖，這是對社會普通人不切實際的過分要求。公安機關在初步開展偵查活動后，應及時組織民警、檢察官、法醫(yī)、公職律師等開展專題研判。討論方式可以設置為：第一步，偵查人員介紹基本案情和已收集的證據情況;第二步，法醫(yī)分析傷情及致傷原因;第三步，公職律師側重從認定正當防衛(wèi)的維度提出意見;第四步，參會人員就證據情況、案件定性和偵查方向等方面充分討論;第五步，檢察官就案件性質的認定、案件證據的收集發(fā)表意見;第六步，承辦單位作出決定。通過四方人員、六個環(huán)節(jié)的設置，可有效推動情理法在偵查階段的融合，避免出現(xiàn)司法認定與國民情感的二律背反，讓法律成為善良人自我保護的武器，而非束縛善良人手腳的繩索。

四、慎用羈押措施，保障當事人合法權益

當前，公安機關仍未徹底走出正當防衛(wèi)的認定誤區(qū)，“先關待查”的執(zhí)法理念仍占據主導地位，一旦發(fā)生致人重傷或死亡的防衛(wèi)型案件，先行羈押行為人成為偵查機關的第一選擇。我們認為，刑事拘留涉及到公民的基本權益，也可能帶來“污名化”的附隨效應，隨意適用刑事拘留與無罪推定、人權保障的現(xiàn)代法治原則相悖，偵查機關應慎用羈押強制措施。尤其是對于公民實施防衛(wèi)、見義勇為引發(fā)的涉刑案件，更應當慎用羈押性強制措施。福建“趙宇案”、河北淶源“反殺案”的辦案過程表明，在事實尚未查明、案件尚未定性之前，一味機械地采用羈押強制措施，一方面會對行為人的基本權利造成嚴重損害，另一方面會引發(fā)社會輿論對司法公平的質疑。我們認為，公安機關在處理具體個案時，經過前期的初步偵查后，如果認為可能涉及正當防衛(wèi)時，應秉持“疑罪從無”“無罪推定”的現(xiàn)代法治原則，不對行為人采取羈押的強制措施，避免對行為人的不當羈押。

五、提前結案程序，做好釋法說理工作

未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。而確定一個人無罪，則不必非要等到法院審判宣告。對于明顯是正當防衛(wèi)的案件，可以將結案程序盡量提前，以保障防衛(wèi)人的合法權益，這也是訴訟經濟的必然要求。根據證據裁判原則，如果證明確系正當防衛(wèi)的，偵查機關應迅速依法作出撤銷案件決定。在撤銷案件的過程中，公安機關應進行充分的釋法說理，對案件事實、法律適用進行全面說理，盡量爭取死者家屬、傷者的理解，避免引發(fā)突發(fā)性事件，作好輿論的宣傳引導，讓正當防衛(wèi)制度在法治的軌道內有效運轉。

六、研習指導性案例，促進統(tǒng)一認定標準

最高人民檢察院公布的第十二批指導性案例對正當防衛(wèi)的厘定，既有利于人們大膽運用正當防衛(wèi)維護自己和他人的人身財產權利、伸張社會正義，又有利于公安、司法人員正確理解正當防衛(wèi)的立法精神和成立條件。案例指導性強且易于把握，通過研習指導性案例，可以歸納總結出有關正當防衛(wèi)的證明標準和證據要求，用典型案例指導類似案件的辦理，可以確保同類案件的證明標準基本相同、法律適用基本統(tǒng)一、處理結果基本一致。

綜上，可以從證據收集、提前介入、常情常理、強制措施、釋法說理、研習案例六個維度出發(fā)，構建一套較為完善的保障機制，確保正當防衛(wèi)案件在公安機關偵查階段得到準確處理，實現(xiàn)打擊犯罪與保障人權的統(tǒng)一，推動法治規(guī)則與國民情感的契合，讓正義不再沉默，順應世道人心、鼓勵見義勇為、支持懲惡揚善，最大限度地激發(fā)正當防衛(wèi)制度的重要價值。