趙金法

摘要：家庭暴力作為一個突出的社會問題，在我國社會中具有很高的發(fā)生率，對于家庭暴力的研究和處理，已經(jīng)成為了我國的重要課題，我國對家庭暴力的防治上也進行了不懈努力，隨著我國《反家庭暴力法》的出臺，也標(biāo)志著我國對于家庭暴力的專門立法取得的重要成果。但是對于該專門法律的出臺依舊有很多方面需要進行完善，對于其他方面的立法和執(zhí)法問題也需要進行進一步的形成體系，對于司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)的責(zé)任不明，特別是公安機關(guān)對于家庭暴力行為的干預(yù)存在著不作為的問題，這也需要我們對執(zhí)法機關(guān)的操作細(xì)則進行完善。

關(guān)鍵詞：家庭暴力;危害;防治對策

中圖分類號：D923.9 ? ? ? 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1003-2177（2019）04-0001-04

1 我國家庭暴力概述

1.1 家庭暴力的概念

對于家庭暴力的理解，不能僅僅將其解釋為字面的漢語意思組合，而需要綜合結(jié)合西方女權(quán)思想和社會中家庭的內(nèi)涵進行考慮，本文認(rèn)為家庭暴力的概念關(guān)鍵在于對于“家庭”和“暴力”進行何種解釋

（1）“家庭”的內(nèi)涵，對于我國《反家庭暴力法》中的規(guī)定對于家庭暴力的行為是通過多種欺辱凌辱的手段方式從而對家庭成員的身體、精神造成一定損害結(jié)果的行為。對于家庭而言，不載僅僅拘泥于傳統(tǒng)的家庭，隨著社會的發(fā)展和需要，對于家庭的概念也需要進行一定的擴張，僅僅限定于傳統(tǒng)婚姻家庭已經(jīng)不符合實際的發(fā)展需要。對于家庭而言，現(xiàn)如今社會已經(jīng)有多種家庭的的形式，除了我們社會常見的傳統(tǒng)婚姻家庭，還會有單親家庭，繼父母子女之間組成的家庭，甚至隨著我國性觀念的理解和開放，多數(shù)國家對其承認(rèn)，我國同性戀家庭也成為了家庭組成的一種形式之一。如果僅僅將“家庭”的內(nèi)涵進行限縮，對于上述家庭之間發(fā)生的暴力事件或者對處于該親密環(huán)境實施的暴力則很難得到法律的保護，則對于受害者的權(quán)利顯得十分不利。本文認(rèn)為基于我國社會的實際情況，在我國依舊出于傳統(tǒng)家庭模式的主導(dǎo)下，家庭的概念受到了社會、經(jīng)濟和文化價值觀念的影響，因此對于我國社會下的“家庭”概念則需要進行適當(dāng)擴張，當(dāng)我國社會依舊不承認(rèn)同性戀或者其他人工生殖技術(shù)所產(chǎn)生的生命體時，本文認(rèn)為將“家庭”分為兩類：第一，家庭生活組成成員，第二，可以“視為”家庭生活組成成員。前者則是一般意義上的家庭成員，例如：父母子女，祖父母、外祖父母等。后者則主要規(guī)定了曾經(jīng)是配偶或者兩者之間具有親密關(guān)系的主體。[1]

（2）而對家庭暴力中的“暴力”概念則不僅僅局限于強制的力量和武力范圍內(nèi)，家庭暴力語境下的暴力并非僅僅是指武力暴力，雖然暴力的形式往往是具有對人身一定的強制性，但是也不能僅僅局限于該強制性，因為對于家庭而言屬于私人領(lǐng)域與暴力一般發(fā)生的公共領(lǐng)域具有一定的差別。在私人領(lǐng)域的暴力行為可能是長期性的、持續(xù)性的，比之公共領(lǐng)域發(fā)生的突如其來的暴力方式，其的危害性可能更大。對于暴力的界定可以參考國際通行的認(rèn)定：除了身體暴力和性暴力外（進行施暴強奸），一方對另一方進行的威脅恐嚇和經(jīng)常進行羞辱，謾罵等具有嚴(yán)重貶低一方人格的言語，這類精神暴力也視為是家庭暴力范疇。因此本文認(rèn)為家庭暴力不僅包含了具有強制力的暴力，還包括了性暴力和其他利用自身優(yōu)勢地位而對處于弱勢地位的家庭成員所進行的精神暴力和其他暴力行為。因此對于上述分析，本文認(rèn)為家庭暴力是指發(fā)生在家庭成員之間的對于家庭成員造成人身損害和精神損害的暴力行為。

1.2 家庭暴力的類型

對于家庭暴力的類型，現(xiàn)如今也沒有一個統(tǒng)一的劃分和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此本文將家庭暴力所涉及的法益進行劃分，以此來進行對家庭暴力類型的區(qū)分。

1.2.1人身暴力

對于家庭暴力對于人身權(quán)利的侵害在世界各地中皆受到普遍認(rèn)可，對于暴力對于人身進行侵害的方式在認(rèn)識上具有一定的差異，對于國外對于對人身暴力的家庭暴力行為包括了毆打、推搡、腳踢、毆打等行為，基本上都將對身體的侵害行為進行了規(guī)制，認(rèn)為屬于對人身進行的暴力。我國臺灣地區(qū)采用了概括性的規(guī)定，將對人身暴力概括為“在家庭成員中實施的不法侵害即為對人身的暴力”。本文認(rèn)為對于人身暴力不僅僅是嚴(yán)重的對人身進行侵害的暴力行為，對人身的暴力包含了對家庭成員生命健康權(quán)的侵害和對其人身自由的侵害。比起在于具有公開性的場合中進行了暴力行為，家庭暴力而具有隱蔽性和持續(xù)性，可能是多次進行對人身進行侵害，而人身權(quán)利作為我們最基本的權(quán)利之一，則需要我們?nèi)ゾS護，對于侵害這項權(quán)利的行為則需要進行規(guī)制。因此對于家庭暴力中的人身暴力性行為，我們在認(rèn)定上不僅僅對于嚴(yán)重暴力行為進行認(rèn)定，同時也需要對多次長期的傷害行為進行規(guī)定。

1.2.2精神暴力

精神暴力在家庭暴力中也是常見的暴力形式表現(xiàn)，通常通過一方對另一方的猥褻恐嚇等其對精神具有損害的暴力行為。對于精神上的暴力是否屬于家庭暴力的行為，在我國的《反家庭暴力法》第二條中預(yù)計提及將經(jīng)常性謾罵、恐嚇等精神侵害納入法律規(guī)制中，從根本上解決了之前精神暴力是否屬于家庭暴力范圍的定性爭議問題，可以肯定的是絕大多數(shù)國家地區(qū)的立法中也均對精神暴力進行了規(guī)定。雖然精神暴力的認(rèn)定在客觀上無法進行充分的體現(xiàn)并且比較難以認(rèn)定，對于精神暴力的規(guī)定立法也僅僅只規(guī)定了謾罵和恐嚇這兩類，根據(jù)同類解釋規(guī)則，我們在認(rèn)定精神暴力時，需要做到進行限制性解釋，防止其認(rèn)定范圍的恣意性。對于那種消極行為或者頻繁性行為但是對其心理傷害不是很嚴(yán)重的，例如我們常說的“冷暴力”，頻繁的電話短信，這種本文認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為家庭暴力行為。對于精神暴力的認(rèn)定只有當(dāng)其行為可以對被害人造成嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷或者對于長期處于該類行為之下具有潛在的精神損害，會讓被害人產(chǎn)生沮喪，喪失生活信心嚴(yán)重影響了其正常的生活交友活動，以至于其在今后的社會生活中可能產(chǎn)生精神疾病等重大心理創(chuàng)傷。對于一般的爭吵或者冷暴力不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為精神上的暴力。

1.2.3性暴力

性暴力是對性器官的故意損害和摧殘，強制進行性交等違背人格權(quán)和性自主權(quán)的一種家庭暴力方式。在我國的《反家庭暴力法》中未將性暴力納入其中，但是本文認(rèn)為性暴力和對人身進行的侵害具有相似性，主要因為涉及到性的領(lǐng)域，因此將一般的人身暴力將其進行區(qū)分。性暴力中對于性器官的損害和摧殘，毋庸置疑應(yīng)當(dāng)將其列為家庭暴力行為中，主要問題在于當(dāng)涉及強制性交時，是否可以將其歸于暴力行為中，“婚內(nèi)強奸”的問題一直是我們所關(guān)注的焦點和難點。本文認(rèn)為在考慮這個問題上面積需要考慮婚姻關(guān)系屬于婚內(nèi)的關(guān)系，也需要考慮婚姻關(guān)系不等同于性關(guān)系。本文認(rèn)為只有當(dāng)存在特殊的情形下時，我們才可以將這種強制性交行為納入暴力行為中。[2]（1）當(dāng)男女雙方雖然已經(jīng)登記，但是兩者之間可能只是為了某種目的需求，兩者之間并沒有實質(zhì)感情基礎(chǔ)，對于一當(dāng)要求強制性行為時，另外一方不同意，則可以認(rèn)定為是暴力行為。（2）夫妻之間雖然具有婚姻登記的存在，但是已經(jīng)感情破裂，達到了離婚的條件，并且長期分居，一方進行強奸的可以認(rèn)定為是暴力行為。（3）雙方雖然沒有離婚，但是一方或者雙方已經(jīng)提出離婚訴訟的時候，對方進行強奸，認(rèn)定為暴力行為。本文認(rèn)為婚內(nèi)強奸及不可以認(rèn)定面過于寬泛也不能過于狹窄，只有進行合理的解釋和認(rèn)定才可以保護被害人合法權(quán)益的同時，并且達到社會和諧穩(wěn)定的效果。

1.3 家庭暴力的特征

（1）家庭暴力具有對象特定性特征。家庭暴力中兩者之間的對象是具有特定關(guān)系的，因為侵害人和受害人之間是屬于家庭成員，因此存在著婚姻，血緣等關(guān)系，并且兩者之間可能存在著感情等其他因素。因此在家庭暴力中雙方的對象主要是這兩者產(chǎn)生的，對于一般暴力的任意性特征或者具有大類性特征（例如強奸犯針對的往往是獨處女性），家庭暴力行為則表現(xiàn)出來的是具有特定性，往往是在具有上述關(guān)系之間發(fā)生。[3]

（2）家庭暴力具有隱蔽性特征。隱蔽性特征時進行一般暴力行為和家庭暴力行為區(qū)分的一個顯著特征，在我們傳統(tǒng)看來，家庭所發(fā)生的事情是在一個獨立密閉環(huán)境中產(chǎn)生的，并且“家丑不可外揚”這種傳統(tǒng)觀念已經(jīng)深深植入我國人民的心中。被害人往往因為怕他人嘲笑，并且涉及到個人的隱私而不去有關(guān)機關(guān)進行報案和舉報。從而造成了家庭暴力頻頻發(fā)生的慘劇，并且對于家庭暴力處理問題上，正因為暴力行為發(fā)生具有隱蔽性，因此有關(guān)機關(guān)則采取不告不理的被動方式，一方面擔(dān)心會過分干預(yù)其生活，另外一方面則也會擔(dān)心侵害他人的隱私權(quán)。就算是在報案后也會因為其隱蔽性，從而對于證據(jù)的收集和利用造成困難，不利于有關(guān)機關(guān)進行偵破。

（3）家庭暴力具有持續(xù)反復(fù)性特征?；诩彝ケ┝哂须[蔽性和特定性的基礎(chǔ)下，將會導(dǎo)致產(chǎn)生被害人因為種種原因而不敢予以報案，并且由于被害人的懦弱使加害人更加肆無忌憚地實施暴力行為，對于被害人所受到的暴力也將會無休止的發(fā)生，這將會給被害人帶來持續(xù)的暴力和造成更大的傷害，這個特征也是家庭暴力成為世界公害的原因之一。

（4）家庭暴力具有復(fù)雜性特征。家庭暴力的產(chǎn)生由于家庭內(nèi)部關(guān)系具有復(fù)雜性，因此在導(dǎo)致家庭暴力所發(fā)生的原因，家庭暴力的暴力手段和對被害人所造成的危害均具有不可琢磨的特點。對于原因的復(fù)雜性可能是因為感情問題或者是因為經(jīng)濟問題和其他問題，對于結(jié)果的發(fā)生，可能會帶來重傷結(jié)果也可能帶來輕傷的結(jié)果，甚至在家庭暴力嚴(yán)重的情形下會造成被害人死亡。這種種方面均體現(xiàn)了家庭暴力從成因到結(jié)果皆體現(xiàn)了復(fù)雜性特征。[4]

2 我國對家庭暴力的防治措施分析

（1）我國于2016年3月1日正式開始實施《反家庭暴力法》，這對家庭暴力這種社會危害極大的行為用部門法進行有效的規(guī)制，我國對于制定該部法律是有必要的，很好地反映了社會所急需回應(yīng)的問題，對于在家庭暴力的種類上，適用對象上等其他處理程序均做出了規(guī)定，這一專門法律的出臺也讓受家庭暴力侵害的受害人可以得到更充分的法律保護。

（2）在我國的憲法48條和49條中對婦女兒童等群體做出了特別保護的規(guī)定，這也是制定反家庭暴力法的立法基礎(chǔ)。

（3）《民法總則》在98條中規(guī)定了公民享有生命健康權(quán)，對于家庭暴力的所造成的后果，侵權(quán)人需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

（4）我國《婚姻法》也于2001年修正后第一次提出了“禁止家庭暴力”的原則，該原則的提出也是為了回應(yīng)日益嚴(yán)重的家庭出暴力事件發(fā)生。并且在《婚姻法》32條中對于家庭暴力者可以請求離婚，在45條中對家庭暴力中的受害者提出離婚可以進行損害賠償。

（5）對于我國在《繼承法》第7條中對于被繼承人產(chǎn)生家庭暴力的可能會造成繼承權(quán)的喪失。

（6）我國《刑法》中規(guī)定了對于家庭暴力行為性質(zhì)惡劣并且造成嚴(yán)重?fù)p害結(jié)果的時候，可以用刑法來進行規(guī)制。根據(jù)家庭暴力的行為和對侵害的法益的不同，分別可以認(rèn)定其構(gòu)成虐待罪、遺棄罪、侮辱罪，嚴(yán)重者可以構(gòu)成故意殺人罪或者故意傷害罪。對老人和未成年人等需要被監(jiān)管的弱勢群體的保護也在新修訂的刑法修正案九中進行了保護，特別設(shè)立了虐待被監(jiān)護人員罪。

（7）我國在專門的《反家庭暴力法》出臺前，前后頒布了《婦女權(quán)益保護法》、《老年人保障法》等法律，這些法律對于特定人群的合法權(quán)益進行了保護，并且對家庭暴力行為也進行了規(guī)制，這些法律中包含了刑事責(zé)任條款也包含了民事責(zé)任條款，這些法律也在解決家庭暴力問題中起到了極大的作用。

3 我國家庭暴力防治機制的不足與完善

3.1 我國家庭暴力防治機制的不足

3.1.1家庭暴力取證困難，報告機制無法落實

家庭暴力由于在家庭的私密環(huán)境下進行，所以事后的取證舉報難，已成為制約行政機關(guān)和司法機關(guān)對未成年人和其他民事行為能力和家庭暴力能力較低的未成年人進行及時干預(yù)和干預(yù)的重要原因。如果沒有強制報告制度，家庭暴力也就無從得知，也就會隨著時間的推移，證據(jù)也會消失，所以強制報告制度在一定程度上可以加強對證據(jù)的收集利用，并且可以及時發(fā)現(xiàn)問題，解決問題，更好地保護受家暴危害的弱勢群體。我國曾在在2014年12月發(fā)布最高人民法院等四部門依法對問題未成年人權(quán)益監(jiān)護人侵權(quán)行為的意見》中規(guī)定的報告制度，但由于立法水平、法律責(zé)任規(guī)定不詳細(xì)，這樣的的報告根本就沒有對報告義務(wù)主體具有很強的約束力。

3.1.2有關(guān)機關(guān)不愿意主動干預(yù)家庭暴力

因為家庭暴力形成原因的復(fù)雜性，在家庭暴力后，公安機關(guān)和居委會，村委會等成為了受害者首先求救的機關(guān)。這些機關(guān)和部門由于離受害者的距離最近，在防止家庭暴力方面具有很大的作用。對于家庭暴力行為而言這些部門需要進行勸阻，對于造成損害結(jié)果嚴(yán)重的，需要追求其刑事責(zé)任的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)進行立案偵查，但是對于這些方面，有關(guān)機關(guān)沒有很好地進行執(zhí)行。對于家庭暴力行為這些機關(guān)都不愿意主動介入，對家庭暴力的發(fā)生均采取了漠視的態(tài)度，執(zhí)法機關(guān)更多的往往都是進行調(diào)節(jié)協(xié)商，沒有任何實質(zhì)性的改變，當(dāng)執(zhí)法機關(guān)離開時，家庭暴力反而更加嚴(yán)重，對受害人的合法權(quán)益造成更大的影響。這樣的處理方式無法保護受害人的合法權(quán)益，也不會使侵害人受到應(yīng)有的懲罰，這也是由于執(zhí)法機關(guān)和基層組織不愿意對家庭暴力進行管理的問題。

3.2 我國家庭暴力防治機制的完善

3.2.1完善對弱勢群體的保護規(guī)定，建立優(yōu)先保護制度

我國《反家庭暴力法》在第一章第五條中寫明了基本原則，這條在基本原則中體現(xiàn)了對弱勢群體的特別保護義務(wù)，并且加強了未成年人、老人、孕婦的特別保護義務(wù)，這無疑是中國反家庭暴力法律制度體系構(gòu)建的一項重大進步。

但是可能受限于立法技術(shù)法律沒有給予特殊、優(yōu)先保護未成年人遭受家庭暴力和目睹暴力、老年人、殘疾人、重病患者等弱勢群體的一項配套的司法體系，這些特殊人群在遭受家庭暴力后的訴訟能力如何保障，如何加強他們的證據(jù)保留及其參加相關(guān)的訴訟活動，這些重要的點都沒有在立法中予以體現(xiàn)，這等于是沒有給他們?nèi)绾涡惺棺约簷?quán)利的具體方式方法，傳統(tǒng)的民訴法在處理這種家庭暴力問題上顯然無能為力。青少年或限制民事行為能力人，當(dāng)他們遭受到父母家暴時，如何行使自己的權(quán)利，這是個很大的問題，他們具有證明能力但是卻不具有訴訟能力，這無疑是對其保護不利，我們也希望具有一套完整的體系來維護他們的權(quán)益，比如可以公益訴訟。并且在家庭暴力中沒有將兒童作為特殊來保護，因為兒童作為一個特殊主體應(yīng)當(dāng)區(qū)別于其他未成年人。當(dāng)談到對家庭暴力未成年人保護不僅需要特殊保護未成年人，但也要求優(yōu)先權(quán)的國際立法經(jīng)驗來兒童保護、兒童最大利益原則。目前最能體現(xiàn)保護兒童權(quán)益的是聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，該公約在最大程度上面保護了兒童的權(quán)益，讓兒童的利益最大化。我國刑法等相關(guān)法律都區(qū)分了兒童和一般未成年人，因為兒童相比于一般未成年，他們的自理能力，表達能力更加微弱，在遭受到家暴的時候更加的無助，所以我們就更需要去保護他們的合法權(quán)益，但是我國《家庭暴力法》卻沒有相關(guān)規(guī)定，這無疑是一種遺憾。

3.2.2完善強制報告義務(wù)以及責(zé)任，以解決取證難的問題

本文認(rèn)為為了彌補取證困難，報告不全，責(zé)任落實無法到位的問題，應(yīng)當(dāng)規(guī)定具有強制報告義務(wù)，并且規(guī)定了責(zé)任。應(yīng)當(dāng)規(guī)定社會機構(gòu)的強制報告義務(wù)包括村委會，居委會，街道辦事處和派出所，他們作為最接近民眾的機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)具有及時發(fā)現(xiàn)家庭暴力事件的能力，并且具有及時報告的條件和基礎(chǔ)，法律要求他們具有強制報告義務(wù)也是無可厚非，有了他們的及時報告才可以更好地保護受害人，使其免受持續(xù)家暴的危害，并且有義務(wù)向公安機關(guān)及時報告，報告部門定義為公安機關(guān)。同時，為了鼓勵和引導(dǎo)人們履行報告義務(wù)，還需要規(guī)定要求公安機關(guān)要對報告者的身份信息進行保密，并且對第七條相關(guān)部門的文章信息保密規(guī)定報告也進行了詳細(xì)的闡述，司法機關(guān)和縣級以上應(yīng)進行婦女預(yù)防和制止家庭暴力業(yè)務(wù)培訓(xùn)和統(tǒng)計工作聯(lián)合會的人民政府，這有助于引導(dǎo)自愿報告機構(gòu)提高識別和報告家庭暴力的能力，讓家庭暴力的發(fā)生率降到最低，從而政府各方面都可以從各個角度安排防護。

為了讓社會各界明確家庭暴力法所強制規(guī)定的報告義務(wù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)定對不報告所造成的責(zé)任后果，我國《反家庭暴力法》35條對于后果只做了大致規(guī)定：造成嚴(yán)重后果的，由上級主管部門對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進行處分。但是這個條款依舊有很大的問題，首先是這個條款也是屬于一種宣示性立法條款，規(guī)定的責(zé)任過于籠統(tǒng)，不夠詳細(xì)，其次這個僅僅只有接受處分這樣的字樣，不足以引起各方的警示。本文認(rèn)為立法需要規(guī)定更詳細(xì)的方案，或者在今后司法解釋等相關(guān)解釋出臺時，可以規(guī)定更詳細(xì)的處分方案。參照各國立法例，別如醫(yī)生、教師可以執(zhí)照，或者可以對家暴者采取拘留，這些都是可以的。并且在相關(guān)法律也需要進一步的跟進完善，因為如果沒有配套法律更進，沒有處罰依據(jù)，法律就是一張白紙。若要法律具有權(quán)威性，就必須有更詳細(xì)的規(guī)定和更完善的配套體系。

3.2.3加強執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法力度

公安機關(guān)作為執(zhí)法機關(guān)是家庭暴力發(fā)生后的對于被害人保護和救濟的最佳部門，對于家庭暴力行為的遏制和對侵害者采取應(yīng)有的懲處，是執(zhí)行機關(guān)具有的優(yōu)勢。執(zhí)法機關(guān)對于家庭暴力的發(fā)生不能僅僅按照簡單的家務(wù)事情進行處理，而需要對案情進行仔細(xì)分析考量，必要時可以采取刑事措施對侵害人進行規(guī)制。當(dāng)家庭暴力發(fā)生時，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)進行及時干預(yù)，及時處理，主動聯(lián)系基層組織進行處理，對于一般糾紛的可以進行調(diào)解，對于嚴(yán)重侵害人身權(quán)利的則需要進行嚴(yán)肅處理，而不能草草了事。

參考文獻

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