楊祥德

【摘 要】 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的今天，收購(gòu)與反收購(gòu)的話題不絕于耳。公司收購(gòu)分為友好收購(gòu)和敵意收購(gòu)?；谏谭ǖ淖灾卧瓌t，除涉及壟斷問題外，法律一般不會(huì)對(duì)友好收購(gòu)進(jìn)行特殊規(guī)制，但敵意收購(gòu)更容易引起市場(chǎng)的波動(dòng)，本文以敵意收購(gòu)為落腳點(diǎn)，分析在面對(duì)敵意收購(gòu)時(shí)，目標(biāo)公司反收購(gòu)決策權(quán)的歸屬問題。

【關(guān)鍵詞】 目標(biāo)公司 反收購(gòu)決策 董事會(huì) 股東大會(huì)

一、反收購(gòu)決定權(quán)歸屬模式

（一）美國(guó)模式

在上市公司反收購(gòu)條款中，美國(guó)采取的是董事會(huì)決定權(quán)模式。一方面，依據(jù)其立法理念，面對(duì)敵意收購(gòu)，上市公司的反收購(gòu)措施屬于公司的商業(yè)判斷，這屬于董事會(huì)在公司業(yè)務(wù)的正常職權(quán)，決策權(quán)應(yīng)歸屬于董事會(huì)。另一方面，采取董事會(huì)中心主義被認(rèn)為是目標(biāo)公司股東與收購(gòu)人之間地位的不平等狀況的客觀要求。由于股東的人數(shù)分散、專業(yè)技能欠缺，在與收購(gòu)方的交易中處于弱勢(shì)地位，授予目標(biāo)公司董事會(huì)采取反收購(gòu)的權(quán)利，以促使收購(gòu)方提出更合理的報(bào)價(jià)，成為維護(hù)目標(biāo)公司股東利益的唯一手段。但董事會(huì)的決定并不是絕對(duì)不受限制的，董事會(huì)行使該權(quán)利應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行注意義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)。比如，在一些州的立法中，當(dāng)收購(gòu)方繼續(xù)購(gòu)買目標(biāo)公司股份，合計(jì)持股達(dá)到一定比例，未經(jīng)股東會(huì)表決同意，新買的股票無(wú)法行使投票權(quán)。

（二）英國(guó)模式

英國(guó)公司法賦予了股東對(duì)反收購(gòu)行為的決策權(quán)，對(duì)董事會(huì)采取反收購(gòu)措施原則上是禁止的。根據(jù)《收購(gòu)與兼并城市法典》，當(dāng)目標(biāo)公司的董事會(huì)收到收購(gòu)要約或有理由相信一項(xiàng)收購(gòu)要約即將發(fā)生時(shí)，除非經(jīng)過股東大會(huì)的批準(zhǔn)，董事會(huì)不得采取任何會(huì)有效挫敗該收購(gòu)要約或使股東喪失做出決定機(jī)會(huì)的行為。但同時(shí)，《城市法典》也規(guī)定了目標(biāo)公司的董事會(huì)有一定的自主權(quán)，可以采取以下反收購(gòu)措施：對(duì)股東詳細(xì)陳述本次收購(gòu)的利害得失，勸說他們拒絕接受收購(gòu)者的要約;勸說有關(guān)部門將該次收購(gòu)提交給壟斷與兼并委員會(huì)等?？梢钥闯?，這些反收購(gòu)措施是偏“溫和”的措施，更多體現(xiàn)了對(duì)公司董事信義義務(wù)的要求。

二、中國(guó)反收購(gòu)決策權(quán)歸屬模式

美國(guó)和英國(guó)分別采取的不同的模式，即使兩者的市場(chǎng)都屬于股權(quán)結(jié)構(gòu)分散的市場(chǎng)，采取了不同的立法規(guī)制，但也都取得了良好的效果，由此可見，對(duì)于上市公司反收購(gòu)的決定權(quán)歸屬問題并沒有統(tǒng)一的答案。本文認(rèn)為，我國(guó)反收購(gòu)決策權(quán)歸屬模式應(yīng)該以將反收購(gòu)決策權(quán)賦予股東會(huì)為原則，給予董事會(huì)有關(guān)反收購(gòu)措施的建議權(quán)。分析如下：

（一）董事會(huì)中心模式缺乏可行性

首先，從法律環(huán)境的角度來(lái)看，美國(guó)將決定權(quán)力賦予董事會(huì)，原因主要在于：首先，美國(guó)大多數(shù)企業(yè)股權(quán)高度分散，股東短期內(nèi)達(dá)成共識(shí)是非常困難的，股東形成和議并得以實(shí)施的速度遠(yuǎn)遠(yuǎn)趕不上資本市場(chǎng)的快速變化;其次，美國(guó)已經(jīng)形成了成熟的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)，法律對(duì)于董事或者管理人員的監(jiān)督已經(jīng)十分完備，這也為美國(guó)實(shí)施董事會(huì)模式提供了土壤。而我國(guó)當(dāng)前的公司股權(quán)沒有美國(guó)公司那么分散，也沒有完善的職業(yè)經(jīng)理人市場(chǎng)，雖然當(dāng)董事的行為違反了法律原則會(huì)受到一定的處罰，但是違法成本較低，導(dǎo)致其可能會(huì)冒險(xiǎn)違反法律的原則性規(guī)定進(jìn)而獲取高額的回報(bào)。因此，我國(guó)還沒有實(shí)施這樣一套制度的外部環(huán)境。

其次，從董事勤勉和忠誠(chéng)義務(wù)的實(shí)施來(lái)看，英美法系國(guó)家大多具有較強(qiáng)的可操作性，如“商務(wù)談判”、“客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)”等原則使得董事會(huì)在法律規(guī)定的義務(wù)上是盡責(zé)的。但反觀我國(guó)立法及司法實(shí)踐對(duì)董事義務(wù)的規(guī)定還不夠詳細(xì)嚴(yán)格，不能很好地督促董事履行其對(duì)公司的義務(wù)。在實(shí)際收購(gòu)中，面對(duì)公司及股東利益與自身利益產(chǎn)生沖突時(shí)，此時(shí)便是對(duì)董事的個(gè)人職業(yè)素養(yǎng)的考驗(yàn)。

（二）股東會(huì)中心模式可行性分析

1、符合我國(guó)立法意圖

《上市公司收購(gòu)管理辦法》第八條規(guī)定：“被收購(gòu)公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，應(yīng)當(dāng)公平對(duì)待收購(gòu)本公司的所有收購(gòu)人……不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。”言外之意是，董事會(huì)雖然可以采取適當(dāng)?shù)姆词召?gòu)措施，但需要以股東批準(zhǔn)為前提，以公司及股東利益的維護(hù)為宗旨，不得濫用職權(quán)。由此可以推定將反收購(gòu)決策權(quán)賦予股東大會(huì)符合我國(guó)立法意圖。

2、符合公司實(shí)踐要求

我國(guó)公司立法和實(shí)踐中更強(qiáng)調(diào)股東大會(huì)的最高權(quán)力，在面臨敵意收購(gòu)時(shí)是否要采取反收購(gòu)措施以及采取何種反收購(gòu)措施，對(duì)公司而言是重大事項(xiàng)，因而應(yīng)當(dāng)由股東大會(huì)決議通過。另外，在信息披露制度及通信技術(shù)高度發(fā)展的今天，信息不對(duì)稱造成的股東無(wú)法及時(shí)行使權(quán)利的情況將日益減少，他們有權(quán)利也有能力適時(shí)對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)發(fā)揮作用。

3、符合社會(huì)責(zé)任需要

在現(xiàn)代公司理論中，公司已不再是單純?yōu)閷?shí)現(xiàn)股東利益最大化而存在的組織形式。股東在行使決策權(quán)的時(shí)候總是會(huì)受到自身利益的驅(qū)使，純粹的股東決定模式與公司法的發(fā)展趨勢(shì)與立法精神是不相吻合的，所以在以股東會(huì)中心主義為原則的前提下，可以賦予董事會(huì)一定的建議權(quán)，使得管理層作為職工的權(quán)利盡可能得到保障。

三、小結(jié)

從資本市場(chǎng)較為發(fā)達(dá)的美國(guó)和英國(guó)來(lái)看，在敵意收購(gòu)發(fā)生時(shí)，目標(biāo)公司的反收購(gòu)決策權(quán)分別歸屬于董事會(huì)和股東會(huì)。但這兩種模式都是基于其實(shí)際國(guó)情發(fā)展起來(lái)的。我國(guó)在借鑒時(shí)還應(yīng)考慮本國(guó)的實(shí)踐，從實(shí)際出發(fā)來(lái)決定公司反收購(gòu)決策權(quán)的歸屬。根據(jù)上述分析，本文建議我國(guó)反收購(gòu)決定權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于股東大會(huì)作為一般原則，給予董事會(huì)針對(duì)反收購(gòu)措施提出建議的權(quán)利。

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