吳國(guó)鼎 魯桐

中國(guó)資本市場(chǎng)2019年發(fā)生的諸如康美藥業(yè)、康得新財(cái)務(wù)造假等亂象，歸根到底是由這些企業(yè)缺失契約精神所導(dǎo)致的。當(dāng)然，企業(yè)缺失契約精神，并不是我國(guó)獨(dú)有的現(xiàn)象。任何一個(gè)市場(chǎng)中都會(huì)存在一些缺失契約精神的企業(yè)，只是和一些成熟的市場(chǎng)相比，我國(guó)市場(chǎng)中缺失契約精神的企業(yè)和現(xiàn)象更多。是什么原因?qū)е铝宋覈?guó)的一些企業(yè)契約精神缺失？

劣質(zhì)的內(nèi)部“土壤”

梳理缺失契約精神的企業(yè)，我們發(fā)現(xiàn)，這些企業(yè)的內(nèi)部治理幾乎都出了問(wèn)題。我們不排除有一些不可抗力導(dǎo)致企業(yè)不守契約，但這是個(gè)別現(xiàn)象。絕大多數(shù)的企業(yè)背約行為是由企業(yè)的內(nèi)部治理原因?qū)е碌?。而企業(yè)的內(nèi)部治理出現(xiàn)問(wèn)題，可能是由多種原因?qū)е碌?。但歸根到底，是這些企業(yè)內(nèi)形成良好公司治理的因素缺失，或者說(shuō)企業(yè)的公司治理土壤不佳。一個(gè)企業(yè)良好的公司治理是由多方面因素/多個(gè)環(huán)節(jié)組成的，這些因素形成一個(gè)公司治理土壤/系統(tǒng)，一個(gè)、幾個(gè)因素出現(xiàn)問(wèn)題，公司治理整體就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題，企業(yè)也就更容易出現(xiàn)背約行為。

一個(gè)企業(yè)內(nèi)部公司治理的好壞，大股東、“一把手”所起的作用是關(guān)鍵。如果大股東、“一把手”的權(quán)力沒(méi)有受到足夠制約，那么企業(yè)的公司治理就會(huì)出現(xiàn)問(wèn)題。由大股東、“一把手”導(dǎo)致的公司背約現(xiàn)象在我國(guó)屢見(jiàn)不鮮。

之所以大股東因素會(huì)導(dǎo)致企業(yè)背約，主要原因在于大股東一股獨(dú)大。一股獨(dú)大，大股東就容易控制股東大會(huì)、董事會(huì)以及監(jiān)事會(huì)。在這種情況下，企業(yè)的公司治理就容易成為擺設(shè)，大股東就不會(huì)受到足夠的制約和監(jiān)督，其就能夠?yàn)樗麨椋腿菀鬃龀鰮p害企業(yè)整體利益的事。導(dǎo)致的惡果之一就是企業(yè)的背約，典型的表現(xiàn)就是大股東對(duì)企業(yè)的掏空。大股東掏空上市公司的現(xiàn)象在我國(guó)屢見(jiàn)不鮮，如樂(lè)視網(wǎng)、ST保千里、包商銀行、康得新等。樂(lè)視網(wǎng)的公告顯示，其大股東賈躍亭及關(guān)聯(lián)方欠款達(dá)75.31億元。ST保千里發(fā)布的公告顯示，原大股東莊敏涉嫌侵占上市公司資金超過(guò)67億元。包商銀行由于大量資金被其大股東明天集團(tuán)違規(guī)占用，發(fā)生信用危機(jī)而被央行牽頭予以接管。

康得新問(wèn)題的發(fā)現(xiàn)，起因于其賬上有百億現(xiàn)金卻還不起15億元的債務(wù)。在市場(chǎng)及深交所的質(zhì)疑下，康得新承認(rèn)了大股東占款。有人發(fā)現(xiàn)，康得新大股東占款的性質(zhì)更惡劣：大多數(shù)的大股東掏空時(shí)多通過(guò)企業(yè)的“其他應(yīng)收款”科目來(lái)顯示，至少還做做表面文章，從形式上看不出是大股東掏空。而康得新干脆以“資金歸集”的名義，采用控股股東和上市公司共用一個(gè)賬戶的做法來(lái)進(jìn)行轉(zhuǎn)移資金。這就導(dǎo)致上市公司喪失獨(dú)立性，違背了最基本的財(cái)務(wù)和公司治理準(zhǔn)則。為什么康得新的大股東能夠?qū)具M(jìn)行掏空？公司2017年年報(bào)披露，第一大股東康得投資集團(tuán)持股24.06%，第二大股東中泰創(chuàng)贏資產(chǎn)管理公司僅持股7.75%。第一大股東持股比例太大、第二大股東持股比例太小，就不能形成第二大股東對(duì)第一大股東的制衡，容易造成第一大股東的獨(dú)斷專行。而且鐘玉身兼康得新、大股東董事長(zhǎng)，利于大股東對(duì)公司的掏空。

之所以企業(yè)的“一把手”因素會(huì)導(dǎo)致企業(yè)背約，表現(xiàn)在國(guó)有企業(yè)，主要原因在于企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的產(chǎn)生機(jī)制有問(wèn)題?，F(xiàn)階段國(guó)有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人基本上有級(jí)別，領(lǐng)導(dǎo)人本人和企業(yè)在股權(quán)上沒(méi)有關(guān)系，其由上級(jí)任命或者提名。其做國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人的目的，很可能是作為獲得進(jìn)一步提升的跳板，或者是在仕途上升職無(wú)望、退居二線的選擇。在這兩種情況下，把企業(yè)做好都不是其最優(yōu)先考慮的事，其考慮更多的會(huì)是個(gè)人利益。這就很容易導(dǎo)致公司治理出現(xiàn)問(wèn)題，典型的就是內(nèi)部人控制，如恒豐銀行事件。2017年11月，恒豐銀行董事長(zhǎng)蔡國(guó)華涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法被調(diào)查;在這之前，恒豐銀行多次因?yàn)檫`規(guī)受到監(jiān)管機(jī)構(gòu)的處罰，還發(fā)生了“高管私分公款案”和員工持股計(jì)劃丑聞等。由于國(guó)有企業(yè)的所有者缺位、股東權(quán)利虛置，再加上被任命者往往具有特殊身份，導(dǎo)致股東難以阻止作為股東代理人的董事會(huì)、董事長(zhǎng)等個(gè)人侵害股東利益的行為。恒豐銀行的實(shí)際控制人是煙臺(tái)國(guó)資委，而蔡國(guó)華曾經(jīng)擔(dān)任煙臺(tái)市委常委和副市長(zhǎng)，其級(jí)別高于煙臺(tái)國(guó)資委，這就使得煙臺(tái)國(guó)資委對(duì)其的約束能力十分有限，形成內(nèi)部人控制。

此外，一個(gè)企業(yè)出現(xiàn)背約行為，可能是公司的整個(gè)治理系統(tǒng)都出現(xiàn)了問(wèn)題。就康得新事件來(lái)說(shuō)，首先是大股東違背了和其他利益相關(guān)者之間的契約。其次是公司的董監(jiān)高沒(méi)有盡到忠實(shí)和勤勉義務(wù)。大股東進(jìn)行了這么大金額的掏空，董監(jiān)高卻沒(méi)能夠發(fā)現(xiàn)和給予阻止，不能不說(shuō)其沒(méi)有盡到約定的責(zé)任和義務(wù)。另外，第三方機(jī)構(gòu)也沒(méi)有遵守契約?？档眯碌膯?wèn)題2017年以前就已經(jīng)出現(xiàn)，但是審計(jì)機(jī)構(gòu)沒(méi)有指出這些問(wèn)題，而且對(duì)康得新2017年的年報(bào)出具了標(biāo)準(zhǔn)無(wú)保留意見(jiàn)的審計(jì)報(bào)告。銀行也在一定程度上違背了契約。就康美藥業(yè)的財(cái)務(wù)造假案來(lái)說(shuō)，能夠捏造出幾百億的現(xiàn)金，如果沒(méi)有公司高管、銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所的配合，是不可能實(shí)現(xiàn)的。至少說(shuō)明公司高管、銀行、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等沒(méi)有盡到契約約定的信義義務(wù)。再看長(zhǎng)生生物問(wèn)題疫苗事件，其根源也在于公司治理體系出了問(wèn)題。長(zhǎng)生生物的實(shí)際控制人高俊芳兼任董事長(zhǎng)、總經(jīng)理和財(cái)務(wù)總監(jiān)三職，其丈夫、兒子等在公司擔(dān)任董事、高管等職務(wù)。高俊芳及其家族完全控制了企業(yè)，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)等治理機(jī)構(gòu)成為擺設(shè)。實(shí)際控制人的權(quán)利不受制約，就可以為所欲為，違法事件的發(fā)生也就不可避免。

公司治理土壤不佳容易導(dǎo)致企業(yè)背約，而企業(yè)缺乏契約精神又容易導(dǎo)致公司治理水平低下，兩者可謂“互相成就”。

超低的違約成本

有些企業(yè)缺失契約精神，部分原因在于我國(guó)現(xiàn)階段企業(yè)違約的成本太低。

一是企業(yè)即使不履約，國(guó)家強(qiáng)制其履約的機(jī)制不完善。這和我國(guó)的一些法律制定得不完備以及執(zhí)行得不嚴(yán)格有關(guān)。由于我國(guó)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展尚不成熟，一些保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)順利運(yùn)行的法規(guī)體系尚不完善。以至于出現(xiàn)了一些企業(yè)違約，但是找不到相應(yīng)的法律條文來(lái)追究其責(zé)任的情形;也存在即使有法律規(guī)定，也得不到嚴(yán)格執(zhí)行的情況。一些企業(yè)即使違約了，但就是得不到相應(yīng)的處罰。這就使得一些企業(yè)對(duì)遵守契約缺乏敬畏。據(jù)報(bào)道，山東一家企業(yè)討債九年，打贏了官司卻仍舊拿不到錢，原因在于法院領(lǐng)導(dǎo)和被告是親兄弟。這就是執(zhí)行難的典型。有人對(duì)此的評(píng)論一針見(jiàn)血：中國(guó)人和外國(guó)人打官司同樣都是先花錢找人，所不同的是找的人不同，國(guó)外是花錢找律師而中國(guó)是花錢找法官。雖然這一說(shuō)法有些偏激，但這也反映了中外在遵守契約精神方面的差異。