胡利玲

摘 ? 要：破產(chǎn)重整程序作為企業(yè)復(fù)興的重要手段之一，目的之一是最大限度地保留企業(yè)的運(yùn)營價(jià)值，維護(hù)公司的正常經(jīng)營。但破產(chǎn)重整中的公司治理，與常態(tài)下的公司治理相較哪些治理要素需要做出改變以及法理基礎(chǔ)何在，值得深入研究。盡管相較國外研究，中國學(xué)者對此的研究較晚且研究成果尚不豐富。但現(xiàn)有的研究表明，我國學(xué)者已經(jīng)開始并在持續(xù)地關(guān)注重整中公司治理問題，研究成果已具雛形。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整 ?公司治理 ?國內(nèi)研究

中圖分類號：D922.291.92 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文章編號：1674-098X（2019）08（b）-0252-05

破產(chǎn)重整中的公司治理，是在公司破產(chǎn)重整的特殊背景下，結(jié)合在重整過程中出現(xiàn)的新主體以及發(fā)生改變的治理要素，對公司的治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行的再探究。公司治理對于破產(chǎn)重整程序的順利進(jìn)行以及幫助企業(yè)擺脫財(cái)務(wù)困境都具有重要的意義。但是由于我國對重整期間公司治理問題的立法規(guī)范模糊，對實(shí)踐中處于重整中的企業(yè)治理缺乏清清晰必要的指引，故產(chǎn)生不少困惑。而在破產(chǎn)重整中的公司治理與常態(tài)下的公司治理相較，哪些要素需要做出改變不僅立法需要做出明確的規(guī)定，理論上也應(yīng)為其提供論證。目前，國內(nèi)外學(xué)者對于重整中公司治理的研究已經(jīng)形成了一定的成果。盡管相較國外研究，我國學(xué)者對此的研究尚處于起步階段，但現(xiàn)有研究表明，我國學(xué)者已經(jīng)開始并在持續(xù)地關(guān)注重整中公司治理問題，在研究成果上已具雛形。本文即是對于已有國內(nèi)研究成果進(jìn)行梳理和分析，以期展現(xiàn)目前的國內(nèi)研究現(xiàn)狀，并為未來研究和立法完善找到方向。

通過在中國知網(wǎng)中輸入“重整中的公司治理”進(jìn)行模糊檢索，共獲得876條結(jié)果，其中期刊318篇，博士學(xué)位論文106篇，碩士學(xué)位論文425篇，報(bào)刊摘要27篇。進(jìn)一步以“重整”與“公司治理”合并精確檢索，獲得128條結(jié)果。從時(shí)間上看，在檢索結(jié)果中最早的專項(xiàng)研究成果是中國臺灣學(xué)者朱德芳2005年發(fā)表于《東吳法律學(xué)報(bào)》的論文《論重整中公司之公司治理——以當(dāng)事人之利害沖突與重整法制之目的為核心，兼論債權(quán)人于公司治理中之功能與地位》，而大陸最早與此主題有關(guān)的文章是王衛(wèi)國教授的《新破產(chǎn)法草案與公司法人治理》（2005），最早的專項(xiàng)研究是賀丹的博士論文《破產(chǎn)重整控制權(quán)的法律配置》（2006），此后對該問題的研究文獻(xiàn)逐漸增多。最新的研究成果是學(xué)者發(fā)表于2018年的3篇期刊論文，但遺憾的是沒有更多理論上的發(fā)展?？傮w上，檢索結(jié)果表明，我國學(xué)者已經(jīng)開始并在持續(xù)地關(guān)注重整中公司治理問題的研究，在研究成果上已具雛形。

1 ?以控制權(quán)為主要切入點(diǎn)

以控制權(quán)為主要切入點(diǎn)對重整中公司治理進(jìn)行分析的占到了現(xiàn)有文獻(xiàn)資料的近50%，其中又可依作者對控制權(quán)的歸屬及管理架構(gòu)的選擇進(jìn)行進(jìn)一步劃分。

1.1 傾向于美國的DIP模式的改進(jìn)路徑

該類觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)效仿美國的DIP（Debtor in Possession，“占有中的債務(wù)人”）模式，以債務(wù)人的管理層為核心展開控制權(quán)的配置。賀丹在《破產(chǎn)重整控制權(quán)的法律配置》（2006）中通過對控制權(quán)的內(nèi)容、層次和階段性特征進(jìn)行劃分提出，重整公司的控制結(jié)構(gòu)應(yīng)體現(xiàn)為最終控制權(quán)與經(jīng)營控制權(quán)兩分的體制，債權(quán)人擁有最終控制權(quán)并應(yīng)當(dāng)享有對經(jīng)營控制權(quán)行使者的選擇權(quán)，并為股東、雇員等其他利益相關(guān)者提供相應(yīng)的控制權(quán)參與機(jī)制[1]。李成文在《中國上市公司重整的內(nèi)在邏輯與制度選擇》（2012）中指出，在理論上上市公司重整時(shí)發(fā)生變化的是最終控制權(quán)，因?yàn)榻?jīng)營控制權(quán)的享有者管理層并未改變，而實(shí)際上我國上市公司股東分散，在重整程序中的股東權(quán)益讓渡并不能導(dǎo)致債權(quán)人取得經(jīng)營控制權(quán)，債權(quán)人也就無法通過管理人行使相應(yīng)權(quán)利，因此我國應(yīng)當(dāng)效仿美國的DIP模式進(jìn)行重整企業(yè)的管理，同時(shí)指出了不同重整模式，如營業(yè)保留和借殼上市對經(jīng)營控制權(quán)的選擇[2]。許勝鋒、張生在《基于控制權(quán)視角的債務(wù)人自行管理制度研究》（2015）中指出，應(yīng)當(dāng)將控制權(quán)劃分為重整事務(wù)控制權(quán)和經(jīng)營控制權(quán)兩類，同時(shí)認(rèn)為在管理人管理模式下重整事務(wù)控制權(quán)和經(jīng)營控制權(quán)掌握在管理人手中，而在債務(wù)人自行管理時(shí)，債務(wù)人行使經(jīng)營控制權(quán)而管理人行使重整事務(wù)控制權(quán)，但是特別的是，在債務(wù)人自行管理時(shí)作為重整事務(wù)控制權(quán)的重整計(jì)劃制定權(quán)還是由債務(wù)人行使;同時(shí)指出，股東對管理層的控制上，不應(yīng)一概禁止股東在重整中選舉新的董事[3]。

1.2 傾向于圍繞管理人中心主義展開控制

該類觀點(diǎn)主張立足于我國破產(chǎn)法的根本導(dǎo)向——管理人中心主義，認(rèn)為重整企業(yè)控制權(quán)直接掌握在管理人手中，因而關(guān)注點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在如何在管理人進(jìn)行管理的模式中進(jìn)行利益沖突的協(xié)調(diào)，而非討論誰取得控制權(quán)。齊明在《論破產(chǎn)重整中的公司治理——美國經(jīng)驗(yàn)及其借鑒》（2009）中主張，我國應(yīng)借鑒美國對重整中公司控制權(quán)制衡的3種方式，即創(chuàng)建代理人委員會、限制股東和債權(quán)人撤換破產(chǎn)債務(wù)人及賦予股東和債權(quán)人提交重整方案的能力[4]。此外，其在《美國破產(chǎn)重整制度研究》（2009）中認(rèn)為，美國的DIP模式在原有的公司經(jīng)營管理制度之上增加了新的激勵(lì)政策和監(jiān)督機(jī)制，既發(fā)揮了DIP掌握公司信息和了解公司經(jīng)營的長處，又彌補(bǔ)了公司治理結(jié)構(gòu)上可能存在的不足，還提供了DIP退出和管理人替換DIP繼續(xù)進(jìn)行破產(chǎn)重整的相關(guān)機(jī)制，可資借鑒[5]。隨后，在《重整期間公司控制權(quán)二元模式探究——兼論我國破產(chǎn)管理人制度的不足與完善》（2010）一文中，其指出管理人模式和DIP模式?jīng)]有本質(zhì)上的優(yōu)劣，我國應(yīng)在已經(jīng)做出的選擇基礎(chǔ)上找出不足進(jìn)行完善[6]。同年，其又在發(fā)表的《破產(chǎn)重整期間的企業(yè)控制權(quán)芻議——兼評《破產(chǎn)法》第73條》（2010）中指出，在我國現(xiàn)有制度基礎(chǔ)上完善重整期間的治理架構(gòu)，應(yīng)當(dāng)確定破產(chǎn)債務(wù)人保留控制權(quán)的一般模式，并完善破產(chǎn)管理人的激勵(lì)和監(jiān)督機(jī)制[7]。葉敏在《公司重整管理人的法律地位與權(quán)責(zé)研究——從公司控制權(quán)的角度展開》（2012）一文中指出，重整中的直接控制權(quán)人是管理人，債權(quán)人會議雖然享有最終決策權(quán)，但是因?yàn)槠飘a(chǎn)法律制度價(jià)值目標(biāo)的多元性，這種最終決策權(quán)并不像一般破產(chǎn)程序那樣有真正的意義。由此構(gòu)建出以關(guān)系人會議為意思機(jī)關(guān)，管理人為核心的治理體系，并分別從DIP與管理人管理兩種模式上進(jìn)行了分析[8]。張文舉在《我國破產(chǎn)重整期間的公司治理及管理模式評析》（2016）中認(rèn)為，在重整期間雖然股東對公司的影響尚存，但是控制權(quán)中心已經(jīng)移轉(zhuǎn)至債權(quán)人，因此債權(quán)人會議是決策性機(jī)構(gòu)，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)成為受信義務(wù)的核心，控制權(quán)的實(shí)施則是一方面指向?qū)@部分財(cái)產(chǎn)的保值增值，另一方面體現(xiàn)為重整計(jì)劃的制定和通過。作者還指出通過立法要解決的根本問題在于，在管理人中心主義的框架下，如何協(xié)調(diào)管理人、法院和債權(quán)人之間的關(guān)系[9]。

1.3 傾向于創(chuàng)新的治理路徑

該種觀點(diǎn)認(rèn)為既有的管理人管理和債務(wù)人自行管理模式各有優(yōu)劣，而我們不必故步自封于既有模式，因此有學(xué)者主張將兩種重整管理模式融合，汲取兩種模式的優(yōu)點(diǎn)摒棄不足，可以最大限度地完善重整企業(yè)的治理形態(tài);而另有學(xué)者對債權(quán)人掌握控制權(quán)的治理體系進(jìn)行了充實(shí)。王福強(qiáng)在《破產(chǎn)重整中的營業(yè)保護(hù)機(jī)制研究》（2015）中從控制權(quán)配置的角度切入，將控制權(quán)劃分為最終控制權(quán)和經(jīng)營控制權(quán)兩種，并指出兩種控制權(quán)的著眼點(diǎn)不同，前者注重如何分配可以更好地實(shí)現(xiàn)重整目的，后者注重重整的效率和成本，并在管理人管理和債務(wù)人管理兩種模式下分別分析了企業(yè)控制權(quán)模式對營業(yè)的影響，指出僅采取單一模式并不能促進(jìn)企業(yè)運(yùn)營價(jià)值最大化，應(yīng)當(dāng)采取介于兩者之間的融合模式更好[10]。同樣主張新融合模式的還有學(xué)者宋玉霞，因其研究進(jìn)路與此類不同，故不在此詳述。李琳在《重整期間債權(quán)人參與公司治理的控制權(quán)之建構(gòu)》（2016）中分別指出了管理人管理和債務(wù)人自行管理的劣勢，提出為使債權(quán)人在重整期間公司治理中真正發(fā)揮最終控制人的作用，應(yīng)引入債權(quán)人派生訴訟，賦予債權(quán)人在破產(chǎn)管理人選任方面的話語權(quán)，加強(qiáng)債權(quán)人對管理人財(cái)產(chǎn)處分權(quán)的控制，明確債權(quán)人有權(quán)決定參與公司經(jīng)營管理的主體，補(bǔ)充債權(quán)人對債務(wù)人自行管理的事中監(jiān)督[11]。陶蛟龍、史如新在《司法實(shí)務(wù)視野下破產(chǎn)重整制度若干問題研究》（2012）中認(rèn)為，雖然我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第74條對債務(wù)人自行管理做出了規(guī)定，但內(nèi)容過于簡略可操作性不強(qiáng)。他們從適用條件、債務(wù)人自行管理以及管理人管理這兩種模式的弊端以及突破“二元制”模式、創(chuàng)設(shè)公司整體資產(chǎn)托管經(jīng)營的新模式等方面進(jìn)行論述，并借助其審理的縱橫集團(tuán)“1+5”的案例詳細(xì)說明了托管經(jīng)營的程序[12]。

1.4 通過分析利益沖突帶入控制權(quán)問題

針對控制權(quán)的研究除了上述直接引入，或結(jié)合破產(chǎn)重整前后的變化要素作為引入外，值得一提的是，以重整中各主體利益沖突為視角研究控制權(quán)問題。杜坤、周含玉在《破產(chǎn)重整公司治理結(jié)構(gòu)邏輯分析——以利益相關(guān)者利益沖突為視角》（2014）中以重整公司中利益相關(guān)者之間的利益沖突為研究進(jìn)路，指出公司治理就是圍繞著平衡和協(xié)調(diào)利益分歧與沖突而構(gòu)建起來的解決機(jī)制，實(shí)質(zhì)上是對企業(yè)控制權(quán)的配置，進(jìn)而以控制權(quán)配置為主線，按照剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)相對應(yīng)的原理，由債權(quán)人享有控制權(quán)，在此基礎(chǔ)之上對債權(quán)人會議、管理人和公司的經(jīng)營管理層之間的法律關(guān)系進(jìn)行定性劃分[13]。謝江東在《從常態(tài)公司治理到破產(chǎn)重整中的公司治理——基于利益衡量的公司控制權(quán)分析》（2017）中指出，控制權(quán)是公司治理的核心問題，而控制權(quán)配置的實(shí)質(zhì)是利益平衡。他通過對中國和美國兩種控制權(quán)模式的文本分析對現(xiàn)有控制權(quán)理論進(jìn)行反思，并認(rèn)為盡管破產(chǎn)重整產(chǎn)生新的控制權(quán)機(jī)構(gòu)，但是原有機(jī)構(gòu)的職能并不完全喪失，原有的股東大會、董事、監(jiān)事職能、財(cái)務(wù)和經(jīng)營事務(wù)權(quán)能被剝離，但是依然保留部分原有的職權(quán)，常態(tài)公司治理權(quán)并不會完全轉(zhuǎn)移給破產(chǎn)機(jī)構(gòu)[14]。

2 ?以重整計(jì)劃為主要切入點(diǎn)

學(xué)界的多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，在企業(yè)重整中彰顯主導(dǎo)地位的是對重整計(jì)劃的設(shè)立、通過和實(shí)施，因?yàn)橹卣绦虻闹饕康木褪峭ㄟ^重整計(jì)劃使企業(yè)再生并實(shí)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)的保值增值，因此圍繞重整計(jì)劃通過的過程分析，呈現(xiàn)的即是重整中公司治理的核心。李志強(qiáng)在《論破產(chǎn)重整中的公司治理問題——以我國<企業(yè)破產(chǎn)法>有關(guān)條款為中心》（2008）中以重整計(jì)劃為核心對控制權(quán)的配置進(jìn)行討論，在債務(wù)人自行管理與管理人管理的兩種框架下，分析了股東、債權(quán)人和管理人的相互作用[15]。葉甲生、高鵬在《重整期間的公司治理結(jié)構(gòu)研究》（2017）中以重整計(jì)劃的提出、表決、批準(zhǔn)和執(zhí)行過程中的權(quán)利配置為研究進(jìn)路，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確立重整計(jì)劃提出權(quán)在債務(wù)人、管理人和其他利害關(guān)系人之間的分配、監(jiān)督機(jī)制;債權(quán)人和股東擁有對重整計(jì)劃的表決權(quán);法院擁有對重整計(jì)劃的批準(zhǔn)權(quán)，而重整計(jì)劃的執(zhí)行權(quán)則由債務(wù)人執(zhí)行[16]。同樣以重整計(jì)劃為核心探討重整中公司治理的還有學(xué)者宋玉霞，收錄在其博士論文，即隨后出版的著作《破產(chǎn)重整中公司治理機(jī)制法律問題研究》（2015）中，但是與前述兩位學(xué)者不同的是其將重整中的決策進(jìn)行了分類，結(jié)合重整計(jì)劃提出了融合的重整管理模式。以決策行為為研究進(jìn)路，圍繞重整計(jì)劃的制定通過與執(zhí)行為中心，將重整中公司決策劃分為重整決策和經(jīng)營決策，并且摒除傳統(tǒng)的管理人與債務(wù)人二選一的管理模式，提出了融合的管理模式，認(rèn)為債權(quán)人會議是公司治理的核心，管理人實(shí)施重整決策和進(jìn)行監(jiān)督，債務(wù)人實(shí)施經(jīng)營決策，同時(shí)減少司法介入重整中的公司治理[17]。

3 ?以信托（或信義）義務(wù)與權(quán)利制衡為主要切入點(diǎn)

王佐發(fā)在《上市公司重整中公司治理的基本問題——以ST廣夏重整風(fēng)波為背景》（2013）中，從信托義務(wù)與權(quán)利制衡的角度對比美國與中國對破產(chǎn)企業(yè)，特別是上市公司重整治理中的問題，并立足于我國的立法體例提出在我國上市公司重整中應(yīng)當(dāng)明確控制人的信托義務(wù)，確立債權(quán)人和股東對控制權(quán)人的制衡權(quán)利[18]。高絲敏在《我國破產(chǎn)重整中債務(wù)人自行管理制度的完善——以信義義務(wù)為視角》（2017）中從法理和比較法的角度探討了自行管理的債務(wù)人的法律地位和信義義務(wù)。認(rèn)為自行管理的債務(wù)人可以被視為負(fù)擔(dān)了新的信義義務(wù)的主體。并認(rèn)為“利益相關(guān)者調(diào)停人理論”和“分散忠誠理論”可以解決債務(wù)人及其管理層面臨不同利益沖突時(shí)如何進(jìn)行利益衡量的問題[19]。

4 ?以利益相關(guān)者利益保護(hù)為主要切入點(diǎn)

此類文章多是圍繞重整中利益相關(guān)者，特別是股東利益展開，兼論重整中的公司治理模式。李曙光、張彧通在《論上市公司重整中的股東權(quán)益》（2013）中認(rèn)為，公司在進(jìn)入重整之后所擁有的公司在正常經(jīng)營狀態(tài)下的各項(xiàng)權(quán)利被凍結(jié)，股東可以就自身利益的份額與債權(quán)人進(jìn)行談判，分配重整利益。此外，鑒于股東同樣追求公司價(jià)值的最大化，因此也可以參加對重整計(jì)劃草案的表決。認(rèn)為重整期間的三會與債權(quán)人會議、管理人的結(jié)構(gòu)并沒有沖突，在不損害重整進(jìn)程并征得管理人同意、法院批準(zhǔn)的情形下，原先的三會可以保留并召開會議，但是作用在于協(xié)調(diào)管理人管理重整公司。同時(shí)主張公司進(jìn)入重整之后，應(yīng)當(dāng)將董事會作為債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的代理人，在債務(wù)人自行管理模式中應(yīng)當(dāng)保留三會架構(gòu)，但是應(yīng)當(dāng)采用董事會中心主義，以董事會作為債務(wù)人的代表[20]。陳英在《股東在破產(chǎn)重整中的法律地位及立法規(guī)制重心》（2012）中指出，重整立法在程序權(quán)益上應(yīng)確保股東的參與權(quán)，但在實(shí)體權(quán)益方面應(yīng)給予必要的限制。在程序權(quán)益方面，股東應(yīng)享有重整申請的“直接申請權(quán)”而非“二次申請權(quán)”、股東應(yīng)被允許提出重整計(jì)劃等。在實(shí)體權(quán)益方面，股東對重整計(jì)劃的表決權(quán)應(yīng)被排除、在強(qiáng)制批準(zhǔn)重整計(jì)劃時(shí)立法應(yīng)將絕對優(yōu)先規(guī)則適用到所有類型的權(quán)利人之間[21]。唐旭超在《論上市公司重整中的股東權(quán)益》（2015）中提出上市公司在重整過程中，股東是否還擁有股東權(quán)益，是否享有知情權(quán)和表決權(quán)的問題。文中指出，一般認(rèn)為在重整程序中判斷股東權(quán)益是否存在的依據(jù)是債務(wù)人凈資產(chǎn)是否為負(fù)值，但是作者認(rèn)為，一方面重整中的債務(wù)人并不一定資不抵債;另一方面因?yàn)樯套u(yù)、許可等難以評估、不可轉(zhuǎn)讓的隱形資產(chǎn)存在，亦或是上市公司具有的殼資源價(jià)值，使得重整中的股權(quán)權(quán)益并不必然喪失殆盡，因此應(yīng)當(dāng)明確股東在重整過程中的知情權(quán)和表決權(quán)[22]。同樣持此種觀點(diǎn)的學(xué)者均認(rèn)為，由于剩余控制權(quán)理論中公司剩余價(jià)值的計(jì)算具有不確定性且重整涉及對股東利益的重大調(diào)整，并基于重整價(jià)值最大化等原因，股東在重整程序中仍享有一定權(quán)益[23-25]。還有學(xué)者對債權(quán)人進(jìn)行了分類并從利益保護(hù)的角度對其進(jìn)行了分析，如王興華在《公司重整中的異議債權(quán)人保護(hù)——以美國破產(chǎn)法為中心展開》（2006）中對一般異議債權(quán)人、無擔(dān)保債權(quán)人、擔(dān)保債權(quán)人的保護(hù)等問題提出建議。他認(rèn)為應(yīng)該擴(kuò)大最大利益原則的適用范圍至有擔(dān)保異議債權(quán)人和重整計(jì)劃正常批準(zhǔn)程序中的無擔(dān)保異議債權(quán)人，而不能僅僅局限于重整計(jì)劃強(qiáng)制批準(zhǔn)程序中的無擔(dān)保異議債權(quán)人。對于無擔(dān)保債權(quán)人，他指出應(yīng)將重整債務(wù)人的股權(quán)在債權(quán)人和股東之間進(jìn)行比例分割，通過利益捆綁的方式激勵(lì)他們?yōu)橹卣晒餐26]。