辛柯霏

摘要：在刑事訴訟領(lǐng)域中，由于存在大量以非法證據(jù)為依據(jù)侵犯當(dāng)事人合法權(quán)利的情況，非法證據(jù)排除規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生，隨后在民事訴訟領(lǐng)域和行政訴訟領(lǐng)域相繼進(jìn)行了規(guī)定，但是由于相關(guān)概念的抽象性、傳統(tǒng)的司法習(xí)慣、證明責(zé)任的分配機(jī)制及程序上的不完善，非法證據(jù)排除制度在司法實踐中落實起來步履維艱。本文簡要論述了非法證據(jù)排除規(guī)則在三大訴訟法中的具體規(guī)定以及在實踐中運(yùn)用時存在的一些問題。

一、非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟中的法律規(guī)定及適用

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟法中的規(guī)定

我國刑事訴訟法中涉及非法證據(jù)排除制度的共有八個條文。第52條規(guī)定了嚴(yán)禁以非法方法收集證據(jù)和不得強(qiáng)迫自證其罪，第56條規(guī)定了非法證據(jù)的排除范圍和公檢法三機(jī)關(guān)的排除義務(wù)，第57條規(guī)定了人民檢察院對非法方法收集證據(jù)的調(diào)查核實和處理程序，第58條規(guī)定了法庭審理過程中對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的啟動程序，第59條規(guī)定了證據(jù)收集合法性的證明責(zé)任和證明方法，第60條規(guī)定了對證據(jù)收集合法性進(jìn)行法庭調(diào)查后的處理，第175條規(guī)定了人民檢察院在審查起訴時要求公安機(jī)關(guān)對證據(jù)收集的合法性作出說明的程序，第187條規(guī)定了開庭以前審判人員可以就非法證據(jù)排除問題了解情況和聽取意見。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則在刑事訴訟實踐中的運(yùn)用

非法證據(jù)排除制度與傳統(tǒng)司法理念之間存在矛盾

非法證據(jù)排除制度，建立在尊重和保障人權(quán)、疑罪從無及客觀公正的理念基礎(chǔ)之上。但是，長期以來深藏于司法工作人員甚至普通民眾心中的“有罪必罰”的樸素的訴訟理念，導(dǎo)致部分司法工作人員更傾向于追求實體正義而非程序正義。在有罪必罰觀念的支配下，部分司法人員認(rèn)為非法證據(jù)排除制度具有放縱罪犯的嫌疑，往往不愿意排除辛苦得來的“證據(jù)”。這使得非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中浮于表面，并沒有真正落實。非法證據(jù)排除在實踐中存在著較大的阻力。一方面，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)之間無論哪個訴訟環(huán)節(jié)出現(xiàn)瑕疵，從偵查、起訴到審判的訴訟過程中，后一機(jī)關(guān)對前一機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實及證據(jù)進(jìn)行核實時，都更注重相互間的配合，相應(yīng)的監(jiān)督和核查卻被有意無意的忽視。因此，人民檢察院和人民法院在非法證據(jù)的認(rèn)定和排除上顯得更為隱秘和謹(jǐn)慎。另一方面，公檢法三機(jī)關(guān)行使的權(quán)力都對應(yīng)著相應(yīng)的責(zé)任，一旦啟動非法證據(jù)排除制度，影響辦案單位的考評成績，很有可能要追究非法刑訊逼供者或者威脅、誘供者相應(yīng)的行政甚至刑事責(zé)任。所以對于法院和檢察院排除非法證據(jù)往往存在較大的外在壓力。

非法證據(jù)排除制度的證明責(zé)任不清，我國目前非法證據(jù)排除制度實行的是雙重證明責(zé)任及標(biāo)準(zhǔn)，即被告人及其辯護(hù)人申請啟動排除非法證據(jù)的程序時，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)證明材料，承擔(dān)“爭點形成”的初始證明責(zé)任; 程序啟動后，檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)證明證據(jù)收集的合法性和“排除合理懷疑”的證明責(zé)任。但在實踐中，正是這一初始證明責(zé)任，其實際內(nèi)涵仍不清晰且存在操作難的現(xiàn)實問題，往往成為制約辯方成功排除非法證據(jù)的瓶頸。一方面，因為犯罪嫌疑人很多時候根本無法提供非法刑訊其的偵查人員、地點，即使犯罪嫌疑人能夠知道基本的信息，但也很少有人能將其固定為證據(jù)在法庭上出示。另外一方面，由于初始證明標(biāo)準(zhǔn)模糊，加之司法工作人員認(rèn)知不同，致使被告人及其辯護(hù)人提供的陳述意見、證明材料以及其他線索達(dá)到何種標(biāo)準(zhǔn)，才能讓法官啟動非法證據(jù)排除程序，這在司法實踐中存在很多不確定因素。

二、非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的法律規(guī)定及適用

（一）非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟法中的規(guī)定

對非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟中的規(guī)定，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋（以下簡稱民訴司法解釋）第一百零六條規(guī)定了，對以嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。根據(jù)法條規(guī)定，只有嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴(yán)重違背公序良俗的非法證據(jù)能予以排除，法官需要依不同案件，不同情形查取證手段，再決定是否排除非法證據(jù)。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則在民事訴訟實踐中的運(yùn)用

1、排除非法證據(jù)的實踐較難

民事非法證據(jù)排除的真正目的在于為法院和其他公民的取證行為以及法院在運(yùn)用具體證據(jù)査明案件事實時設(shè)定法律界限，以避免在實現(xiàn)一個權(quán)利的同時又侵犯了其他公民的權(quán)利和踐踏整個社會的法律秩序。但是非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的適用十分困難，一方面，證據(jù)的合法性的定性沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)，對證據(jù)收集行為合法與否的認(rèn)識因人而異，容易造成同案不同判的現(xiàn)象發(fā)生，在當(dāng)前民事案件增多的大背景下不利于解決“案多人少”的矛盾，會大大降低訴訟效率;另一方面，對非法證據(jù)的一味排除往往會給當(dāng)事人的取證提高難度，大量的弱勢群體難以收集到對其有利的證據(jù)，導(dǎo)致正義得不到伸張，司法裁判的社會意義受到減損。

2、法官的自由裁量權(quán)可能導(dǎo)致同案不同判

法官排除非法證據(jù)時，就需要使用自由裁量權(quán)。民訴司法解釋通過立法，概括性的將非法證據(jù)排除標(biāo)準(zhǔn)類型化，然后交由法官判定某一具體的案件情形 是否屬于該種類型。此種裁量的優(yōu)勢明顯，立法者無法預(yù)測所有可能排除非法證據(jù)的情形，為了避免遺漏，使用籠統(tǒng)的語言概括出規(guī)范適用對象的共性特征。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，法官在判斷當(dāng)事人所提交證據(jù)是否合法時能夠做到明確、準(zhǔn)確，其自由心證相對于容易。而同案不同判的情況，在法官有自由裁量權(quán)的情況下就是一個現(xiàn)實中難以規(guī)避的問題。

3、排除非法證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)難以達(dá)到

民訴司法解釋第一百零八條新規(guī)定了對負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該事實存在。因此負(fù)擔(dān)非法證據(jù)舉證責(zé)任者不具有特殊性。證明標(biāo)準(zhǔn)的制定與當(dāng)事人證能力有關(guān)，申請非法證據(jù)排除者與民事訴訟一般當(dāng)事人享有的權(quán)利義務(wù)一樣，兩者的證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)一樣。但是在實踐中，非法證據(jù)往往是對方當(dāng)事人提出的，對于承擔(dān)舉證責(zé)任的一方取證難度較大，更不用說要達(dá)到高度可能性的標(biāo)準(zhǔn)。

三、非法證據(jù)排除規(guī)則在行訴訟中的法律規(guī)定及適用

非法證據(jù)排除規(guī)則在行訴訟中的規(guī)定

2014年11月修正的《行政訴訟法》第43條第三款規(guī)定：以非法手段取得的證據(jù)不得作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)。這標(biāo)志著行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則正式在法律中予以明確， 為了更好地適用和補(bǔ)充《行政訴訟法》，最高人民法院于2017年11月13日通過了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第四十三條規(guī)定了有下列情形之一的，屬于行政訴訟法第四十三條第三款規(guī)定的“以非法手段取得的證據(jù)”：（一）嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)材料;

（二）以違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的手段獲取且侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料;（三）以利誘、欺詐、脅迫、暴力等手段獲取的證據(jù)材料。該規(guī)定細(xì)化了行政訴訟法中的模糊之處，具體列舉了三種非法手段取得證據(jù)的形式，使得實際操作有了一定的方向性，也為這一規(guī)則后續(xù)的繼續(xù)發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，但同時不能忽略的是，目前非法證據(jù)排除規(guī)則的相關(guān)法律體系仍然存在許多漏洞和不足需要更進(jìn)一步繼續(xù)研究和完善。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則在行政訴訟實踐中的運(yùn)用

行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則對保障相對人的合法權(quán)益，規(guī)范行政權(quán)力有序行使有重要的意義。然而筆者很少發(fā)現(xiàn)在法律實踐中運(yùn)用行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的案例。行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則處于一個非常尷尬的地位，究竟是什么因素阻礙了法官在審判中運(yùn)用行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，造成“書本中的法”與“行動中的法”的巨大裂縫？除了理論上的尚不完備，筆者認(rèn)為有如下幾方面的原因阻礙了行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中的適用行政訴訟中當(dāng)事人申請排除非法證據(jù)的意識不強(qiáng)。一方面，在我國傳統(tǒng)法律文化中，缺乏深厚的程序正義理念，在司法、執(zhí)法的實踐活動中“重實體，輕程序”的觀念依然有巨大的慣性。另一方面，社會公眾的心態(tài)依然偏好于實現(xiàn)最大程度的結(jié)果正確而非程序公正，當(dāng)行政行為的實體內(nèi)容及后果違反法律，不合理和不合法的時人們才會想到追究行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反程序法的責(zé)任。綜上，這使得當(dāng)事人對于申請排除非法證據(jù)的積極性大大較少。

行政執(zhí)法實踐中存在非法證據(jù)界限模糊的判定問題，雖然在《行政訴訟證據(jù)規(guī)定》第57條對非法證據(jù)的表現(xiàn)形式作了九類列舉，但在行政執(zhí)法實踐中依然存在非法證據(jù)界限模糊的判定問題。尤其是其中的二、三項內(nèi)容，一個是“以偷拍、偷錄、竊聽等手段獲取侵害他人合法權(quán)益的證據(jù)材料”;一個是“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當(dāng)手段獲取的證據(jù)材料”。在現(xiàn)實中，針對采取秘密手段處理行政違法行為的情形，如果行政主體依照法定職權(quán)在不侵犯他人合法權(quán)益的情況下，未經(jīng)他人同意而采取拍攝、錄制等方式獲取的證據(jù)是否違法， 這些通過非法手段取得的證據(jù)是否該一律排除，或者通過什 么程序來排除，在現(xiàn)實操作中都缺乏統(tǒng)一的判定標(biāo)準(zhǔn)和操作標(biāo)準(zhǔn)。

行政訴訟中非法證據(jù)排除的適用存在司法制度上的體制障礙，行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則要求法官在審判案件中否定行政訴訟非法證據(jù)的證明能力，在理想的狀態(tài)下，法官對是否排除某個證據(jù)，只能從法律上尋求根據(jù)，除此之外不受任何其他因素的干擾，具有絕對的權(quán)威性。但在現(xiàn)實中，法官絕非“蒙著眼睛的正義女神”，完全不受法律之外因素的干擾。在我國現(xiàn)有司法體制下，法官個人并未實現(xiàn)完全獨立，因此法官在審判案件時是否適用行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則，就必須考慮到能否得到人大、行政機(jī)關(guān)、審判委員會、上級法院的同意，而在行政訴訟中作為被告的就是行政機(jī)關(guān)，這無形中增加了適用行政訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則的難度。

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