摘 要：不抵觸原則是我國地方立法應(yīng)當(dāng)遵循的一條最基本原則。我們既要明確地方立法不得與上位法明文規(guī)定的基本原則和精神相抵觸的標(biāo)準(zhǔn)，又要防止因機(jī)械化理解不抵觸原則而導(dǎo)致立法不作為的現(xiàn)象，只有這樣我們才能更好地適用不抵觸原則，既維護(hù)了法制統(tǒng)一，又發(fā)揮地方立法的積極主動性。

關(guān)鍵詞：地方立法;不抵觸原則;標(biāo)準(zhǔn);限度

中圖分類號：D927 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ?文章編號：2095-4379-（2019）26-0229-02

作者簡介：周敏（1995-），女，漢族，山東青島人，長春理工大學(xué)，碩士研究生，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

一、內(nèi)涵

如何理解不抵觸原則，目前學(xué)界沒有統(tǒng)一或者權(quán)威的說法，結(jié)合學(xué)界觀點，根據(jù)《憲法》、《立法法》相關(guān)規(guī)定，我們認(rèn)為，地方立法的不抵觸原則，是指《憲法》、《立法法》明確規(guī)定，享有地方立法權(quán)的地方立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行地方立法時所必須遵循且不得與上位法相沖突、相矛盾的立法準(zhǔn)則。

二、不抵觸原則的適用標(biāo)準(zhǔn)

（一）地方立法不得與上位法的明文規(guī)定相抵觸

對于地方立法與上位法明文規(guī)定相抵觸的具體標(biāo)準(zhǔn)，目前相關(guān)法律并未作出明確規(guī)定，許多學(xué)者都提出不同觀點。對此本文認(rèn)為地方立法不與上位法的明文規(guī)定相抵觸要做到以下幾點：

第一，就同一種行為，地方立法不得在上位法采取禁止性規(guī)定的同時加以允許，或者上位法做出允許性規(guī)定而加以禁止;第二，從權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任的角度來看，地方立法不能擴(kuò)大和縮小上位法規(guī)定的權(quán)利、義務(wù)及法律責(zé)任;三是上述標(biāo)準(zhǔn)適用于執(zhí)行性地方立法，對于自主創(chuàng)制的地方立法，由于其沒有上位法的相關(guān)具體規(guī)定，不適用此標(biāo)準(zhǔn)。

另外，這并不是要求地方立法與上位法完全保持一致，如果完全一致，則使得地方立法喪失了存在的意義和價值。所以，有的地方立法做了與上位法不一致的規(guī)定并不必然導(dǎo)致抵觸，例如，地方立法在上位法基礎(chǔ)上，根據(jù)本地實際對上位法進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化和補(bǔ)充。

（二）地方立法不得與上位法的基本原則和精神相抵觸

這一標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)，是認(rèn)識到成文法的局限性。社會在不斷發(fā)展變化，所以必須用發(fā)展的眼光處理地方立法不抵觸原則，而上位法的法律條款只是反映了上位法立法當(dāng)時的具體情況。事實上，在變化發(fā)展的法律體系內(nèi)，抵觸不可避免，關(guān)鍵要把這種抵觸控制在一定范圍之內(nèi)，即不得與上位法的基本原則和精神相抵觸，從而避免出現(xiàn)嚴(yán)重的抵觸和沖突。

判斷地方立法是否與上位法的基本原則和精神相抵觸一般遵循如下步驟：首先，若地方立法重復(fù)上位法，則不發(fā)生抵觸;其次，若地方立法與上位法明文規(guī)定不一致，要判定立法內(nèi)容是否符合上位法的基本原則和精神，若更能使上位法的立法目的得以實現(xiàn)，符合上位法的基本原則和精神，則不構(gòu)成抵觸;最后，若在判定中發(fā)現(xiàn)地方立法與上位法的基本精神不一致，例如在環(huán)境保護(hù)方面的立法不利于保護(hù)環(huán)境等，則應(yīng)當(dāng)判定為抵觸。

三、不抵觸原則的限度

地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)該正確理解并且在不抵觸的標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)適用立法不抵觸原則，但為了更好地貫徹落實不抵觸原則，促進(jìn)地方立法的發(fā)展，僅僅有不抵觸的適用標(biāo)準(zhǔn)還不夠，還需要明確立法不抵觸原則的限度。地方立法不抵觸原則的限度即地方立法機(jī)關(guān)不能盲目和機(jī)械地理解不抵觸原則，不能為了回避立法風(fēng)險和避免承擔(dān)立法責(zé)任而進(jìn)行立法不作為。

地方立法不作為主要表現(xiàn)在兩個方面：

（一）絕對的立法不作為

地方的立法機(jī)關(guān)負(fù)有制定、修改、廢止地方立法的義務(wù)，但地方立法機(jī)關(guān)違背其義務(wù)，應(yīng)當(dāng)履行而不及時履行的行為。

在現(xiàn)實情況中，地方立法機(jī)關(guān)當(dāng)然不會公然宣稱不進(jìn)行地方立法，而最常見的絕對立法不作為就是不斷地通過“假以時日”等待“立法時機(jī)成熟”來懈怠立法。立法的期限不明確在地方立法實踐中廣泛存在，但這并不意味著地方立法機(jī)關(guān)進(jìn)行地方立法可以遙遙無期，地方立法機(jī)關(guān)應(yīng)該遵照法治精神，以積極配合的態(tài)度及時進(jìn)行立法，否則便構(gòu)成絕對的立法不作為。

（二）相對的立法不作為

相對立法不作為是指地方立法者雖然進(jìn)行了相應(yīng)的立法活動，但未能實際有效地解決本地問題，未達(dá)到法定的立法目標(biāo)。它包括地方立法重復(fù)式立法和粗放式立法兩種形態(tài)。

1.地方立法重復(fù)式立法

主要表現(xiàn)在三個方面：一是直接照搬，地方立法的條款完全復(fù)制上位法的某個法律條款或者法律條款中的某款或者某項;二是進(jìn)行部分刪改，地方立法通常將上位法條款中某些不具備立法權(quán)限、超出立法范圍的內(nèi)容去掉，略加修改，或者進(jìn)行語序調(diào)整，但并未改變上位法所調(diào)整的法律關(guān)系內(nèi)容;三是總結(jié)拆分，有的地方立法將上位法的若干法律條款進(jìn)行總結(jié)歸納，或者將某一法律條款進(jìn)行分拆。

2.地方立法粗放式立法

主要表現(xiàn)在以下兩個方面：第一，一些條款中“倡導(dǎo)性”、“宣誓性”的規(guī)定較多;第二，部分條文內(nèi)容過于宏觀和抽象，針對性不強(qiáng)。這使得地方立法錯過了以立法手段解決當(dāng)?shù)貙嶋H問題的機(jī)會，削弱了地方立法的針對性。

四、貫徹落實地方立法不抵觸原則的對策

怎么做到既保證法制統(tǒng)一，又體現(xiàn)地方特色是我們亟待需要解決的重要問題。

（一）進(jìn)一步明確中央和地方的立法權(quán)限合理劃分立法權(quán)限、優(yōu)化立法權(quán)配置對于貫徹落實不抵觸原則，維護(hù)法制統(tǒng)一至關(guān)重要。

對此，我們認(rèn)為對于立法法中明確規(guī)定由中央進(jìn)行立法的事項，即法律保留的事項，必須由中央進(jìn)行立法;此外，法律可以規(guī)定地方立法的權(quán)限范圍，也可以在某些領(lǐng)域確定地方的專屬立法權(quán)，使得地方立法能夠明確自己的立法范圍。

（二）協(xié)調(diào)好遵守不抵觸原則和發(fā)揮地方立法積極性主動性之間的關(guān)系

貫徹依法治國方略，維護(hù)我國的法制統(tǒng)一需要我們堅持地方立法的不抵觸原則，但同時我們也應(yīng)當(dāng)明確，違反不抵觸原則是地方立法機(jī)關(guān)濫用地方立法權(quán)的表現(xiàn);擔(dān)心違反不抵觸原則而不去積極行使地方立法權(quán)，是一種不作為的表現(xiàn)，也會妨礙地方立法權(quán)合法有效行使。

具體來說，需要做到以下幾個方面：

第一，正確運用整全性立法思路。整全性立法思路即地方立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行立法時追求立法體系的完整性，試圖做出一個內(nèi)容涉及多個方面、結(jié)構(gòu)較為完整的地方立法。地方立法機(jī)關(guān)的這種立法思路就不可避免地粗放式立法、重復(fù)上位法，因為不這樣就很難保證地方立法內(nèi)容的全面性和結(jié)構(gòu)完整性。我們認(rèn)為，整全性思維本身并沒有問題，關(guān)鍵是要正確運用這一思路。這種立法思路只有在地方立法可以“自成體系”的情況下才可適用;地方立法只是我國法律體系中的一部分，在上位法已經(jīng)就某項內(nèi)容做了規(guī)定，并且符合地方實際需要，地方立法則無進(jìn)行再次立法的必要。

第二，增強(qiáng)地方立法的具體化。在地方立法與上位法的規(guī)范表述存在趨同化的情況下，地方立法難以達(dá)到其適用的目的。地方立法的任務(wù)是要把“粗線條”的上位法，發(fā)揮主動性、積極性，根據(jù)本地實際情況對其予以具體化、增強(qiáng)可操作性。

（三）完善立法監(jiān)督機(jī)制

根據(jù)《立法法》第五章“適用與備案審查”的規(guī)定，目前我國立法監(jiān)督機(jī)制主要分為兩類，即備案審查與提請審查。這種立法監(jiān)督機(jī)制的核心是一種審查制度，屬于一種事后的立法監(jiān)督。2015年修訂后的《立法法》加強(qiáng)了對地方立法的監(jiān)督力度，如明確規(guī)定了立法的備案審查權(quán)、建立了立法提請審查反饋機(jī)制等。但這種監(jiān)督制度還是存在著一定不足，如對于不備案或者不提請審查沒有明確的懲處措施，對審查程序未作規(guī)定，審查期限不確定，導(dǎo)致審查制度沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

對此，我們認(rèn)為完善立法監(jiān)督機(jī)制需要：第一，完善立法監(jiān)督和審查的責(zé)任追究和懲罰措施;第二，完善審查的具體程序;第三，明確規(guī)定完成審查所需時限。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]謝立斌.地方立法與中央立法相抵觸情形的認(rèn)定[J].中州學(xué)刊，2016（05）.

[2]鐘會兵.社會保障權(quán)的立法保護(hù)及其救濟(jì)[J].山東師范大學(xué)學(xué)報，2015（05）.

[3]呂新華.論重復(fù)立法之克服[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報，2014（7）.