熊翠娥

摘? 要：在色譜分析領(lǐng)域有部分專利申請(qǐng)涉及疾病標(biāo)志物的分析檢測(cè)，文章作者基于多年的實(shí)審經(jīng)驗(yàn)，由兩個(gè)典型案例討論相關(guān)專利的專利申請(qǐng)策略，建議疾病診斷標(biāo)志物的檢測(cè)相關(guān)發(fā)明在申請(qǐng)發(fā)明專利時(shí)可以撰寫為標(biāo)志物組合、試劑盒、標(biāo)志物在制備試劑盒中的用途、非診斷目的的標(biāo)志物檢測(cè)方法或標(biāo)志物的篩選方法，以避免落入疾病診斷方法的范疇。

關(guān)鍵詞：疾病標(biāo)志物;疾病診斷方法;專利申請(qǐng)撰寫

中圖分類號(hào)：R44? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? ?文章編號(hào)：2095-2945（2019）27-0023-02

Abstract： In the field of chromatographic analysis， some patent applications are related to the analysis and detection of disease markers. Based on many years of practical experience， the author discusses the patent application strategy of related patents by two typical cases. It is suggested that when applying for a patent for invention， the invention related to the detection of disease diagnostic markers can be written as a combination of markers， kits， the use of markers in the preparation of kits， marker detection methods for non-diagnostic purposes， or screening methods for markers， to avoid falling into the scope of disease diagnosis.

Keywords： disease markers; disease diagnosis methods; patent application writing

包括我國(guó)在內(nèi)的絕大多數(shù)國(guó)家的專利法都將疾病的診斷方法排除在能夠授予專利權(quán)的主題范疇之外。對(duì)疾病的診斷方法不授予專利權(quán)是指對(duì)這些方法本身不授予專利權(quán)，為疾病的診斷而使用的物質(zhì)、組合物，以及儀器、設(shè)備和器械等產(chǎn)品可以獲得專利權(quán)[1]。

《專利審查指南2010》規(guī)定，“診斷方法”是指“為識(shí)別、研究、確定有生命的人體或動(dòng)物體病因或病灶狀態(tài)的過程”[2]。只要以有生命的人體或者動(dòng)物體為對(duì)象，并且以獲得疾病診斷結(jié)果或者健康狀況為直接目的，即可認(rèn)定為疾病診斷方法，不必區(qū)分是對(duì)病人進(jìn)行疾病診斷還是對(duì)正常人進(jìn)行體檢。但是，只是從活的人體或動(dòng)物體獲取作為中間結(jié)果的信息的方法、只是對(duì)已經(jīng)脫離人體或動(dòng)物體的組織、體液或排泄物進(jìn)行處理或檢測(cè)以獲取作為中間結(jié)果的信息的方法，以及對(duì)所獲取的信息處理的方法，如果其直接目的不是獲得診斷結(jié)果或者健康狀況，則不屬于疾病診斷方法[1]。

屬于疾病的診斷方法的審查原則是必須同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：（1）以有生命的人體或動(dòng)物體為對(duì)象;（2）以獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的。針對(duì)條件（1），如果一項(xiàng)發(fā)明從表述形式上看是以離體樣品為對(duì)象的，但該發(fā)明是以獲得同一主體疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的，則該發(fā)明不能被授予專利權(quán)。當(dāng)權(quán)利要求未限定樣品來源時(shí)，如果說明書記載了測(cè)試樣品可以是包含被測(cè)分析物的任何樣品，諸如體液之類的生物學(xué)樣品，即使權(quán)利要求未限定樣品的來源，但是由于其保護(hù)范圍包括樣品為來源于有生命的人體或動(dòng)物體的樣品這樣的技術(shù)方案，因此仍滿足上述條件（1）。針對(duì)條件（2），如果請(qǐng)求專利保護(hù)的方法中包括了診斷步驟或者雖未包括診斷步驟但包括檢測(cè)步驟，而根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)中的醫(yī)學(xué)知識(shí)和該專利申請(qǐng)公開的內(nèi)容，只要知曉所說的診斷或檢測(cè)信息，就能夠直接獲得疾病的診斷結(jié)果或健康狀況，則該方法滿足上述條件（2）。否則，這些信息被認(rèn)為是中間結(jié)果。判斷能否直接獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況的關(guān)鍵在于所檢測(cè)的信息是否屬于疾病標(biāo)志物。并且，需要結(jié)合現(xiàn)有技術(shù)的醫(yī)學(xué)知識(shí)而不僅僅是說明書公開的內(nèi)容來判斷是否屬于疾病標(biāo)志物。

在色譜分析領(lǐng)域有部分專利申請(qǐng)涉及疾病診斷標(biāo)志物（或標(biāo)記物）、與疾病密切相關(guān)的代謝標(biāo)志物（或標(biāo)記物）（以下統(tǒng)稱疾病標(biāo)志物）的分析檢測(cè)，公知的是，疾病標(biāo)志物在檢測(cè)疾病中的用途屬于疾病診斷方法，不符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定。同時(shí)，對(duì)疾病標(biāo)志物進(jìn)行分析檢測(cè)方法發(fā)明可能涉及標(biāo)志物本身，檢測(cè)所用試劑，標(biāo)志物和/或檢測(cè)試劑組成的試劑盒，標(biāo)志物的檢測(cè)、篩選方法，標(biāo)志物在檢測(cè)疾病中的用途，標(biāo)志物在制備檢測(cè)疾病的專用試劑盒中的用途等諸多專利主題。其中，標(biāo)志物、檢測(cè)試劑、標(biāo)志物和/或檢測(cè)試劑組成的試劑盒屬于產(chǎn)品權(quán)利要求，符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，撰寫時(shí)可考慮采用以上產(chǎn)品類型的權(quán)利要求對(duì)發(fā)明進(jìn)行專利保護(hù)。檢測(cè)方法類的主題則需要甄別是否屬于疾病診斷方法。

在申請(qǐng)專利時(shí)需要把握撰寫技巧，避免落入疾病診斷方法的范疇，以符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，滿足專利法對(duì)可授權(quán)客體的相關(guān)要求。以下選取審查實(shí)踐中的兩個(gè)典型案例進(jìn)行討論。

案例一：某案，涉及高效液相色譜-串聯(lián)質(zhì)譜檢測(cè)血漿甲基丙二酸的方法及試劑盒，甲基丙二酸血癥是一種常見的有機(jī)酸血癥，屬于常染色體隱性遺傳病。申請(qǐng)日提交的權(quán)利要求包括兩組組權(quán)利要求：第一組權(quán)利要求的主題名稱為高效液相色譜串聯(lián)質(zhì)譜檢測(cè)血漿樣本中甲基丙二酸的方法，特征部分限定方法包括步驟1血漿樣本預(yù)處理，步驟2高效液相色譜分離，步驟3質(zhì)譜檢測(cè)。第二組權(quán)利要求的主題名稱為用于高效液相色譜串聯(lián)質(zhì)譜法檢測(cè)甲基丙二酸方法的試劑盒。

第二組權(quán)利要求要求保護(hù)試劑盒，屬于產(chǎn)品權(quán)利要求，符合專利法對(duì)發(fā)明客體的有關(guān)要求。第一組權(quán)利要求要求保護(hù)檢測(cè)方法，其檢測(cè)樣品是血漿，符合上述條件（1），經(jīng)高效液相色譜分離后質(zhì)譜檢測(cè)得到甲基丙二酸的含量，雖然檢測(cè)方法不包括診斷步驟，但是，根據(jù)說明書的記載和現(xiàn)有技術(shù)的醫(yī)學(xué)知識(shí)，甲基丙二酸是甲基丙二酸血癥的疾病標(biāo)志物，由甲基丙二酸的含量能夠直接獲得離體樣品的主體是否患有甲基丙二酸血癥，符合上述條件（2），因此高效液相色譜串聯(lián)質(zhì)譜檢測(cè)血漿樣本中甲基丙二酸的方法屬于疾病的診斷方法，不符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定。

申請(qǐng)人在答復(fù)第一次審查意見通知書時(shí)根據(jù)說明書的記載，將第一組權(quán)利要求的主題名稱修改為“非診斷目的的高效液相色譜串聯(lián)質(zhì)譜檢測(cè)血漿樣本中甲基丙二酸的方法”后獲得授權(quán)。

屬于疾病的診斷方法的審查原則是必須同時(shí)滿足以下兩個(gè)條件：（1）以有生命的人體或動(dòng)物體為對(duì)象;（2）以獲得疾病診斷結(jié)果或健康狀況為直接目的。針對(duì)條件（1），當(dāng)權(quán)利要求未限定樣品來源時(shí)，如果說明書記載了測(cè)試樣品可以是包含被測(cè)分析物的任何樣品，諸如體液之類的生物學(xué)樣品，即使權(quán)利要求未限定樣品的來源，但是由于其保護(hù)范圍包括樣品為來源于有生命的人體或動(dòng)物體的樣品這樣的技術(shù)方案，因此仍滿足上述條件（1）。此時(shí)可以考慮將權(quán)利要求限定為非診斷目的的檢測(cè)，或?qū)悠废薅榕懦藖碓从谟猩娜梭w或動(dòng)物體的樣品，此時(shí)則不滿足上述條件（1），不屬于疾病診斷方法。

涉及疾病標(biāo)志物的檢測(cè)方法的發(fā)明，血漿樣品來源于人體，血漿中疾病標(biāo)志物的檢測(cè)方法屬于疾病診斷方法，但是，如果說明書中記載了該檢測(cè)方法可用于非診斷目的的檢測(cè)，則申請(qǐng)人可以通過排除的方式將權(quán)利要求的主題限定為用于非診斷目的標(biāo)志物的檢測(cè)方法，即不屬于疾病診斷方法，符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定。

由案例一可知，非診斷目的的疾病診斷標(biāo)志物的檢測(cè)方法不屬于疾病診斷方法，因此，可獲得授權(quán)的主題可撰寫為（1）用于疾病診斷的試劑盒，其可包括疾病診斷標(biāo)志物，（2）非診斷目的的疾病診斷標(biāo)志物的檢測(cè)方法。

案例二：某案，涉及胰腺癌診斷標(biāo)志物組合、應(yīng)用及其測(cè)定方法。申請(qǐng)日提交的權(quán)利要求包括三組權(quán)利要求：第一組權(quán)利要求的主題名稱為胰腺癌診斷標(biāo)志物組合，特征部分限定組合為N種化合物中的一種或多種;第二組權(quán)利要求的主題名稱為胰腺癌診斷標(biāo)志物組合的應(yīng)用，特征部分限定用于診斷胰腺癌的試劑盒;第三組權(quán)利要求的主題名稱為胰腺癌診斷標(biāo)志物組合的測(cè)定方法，特征部分限定步驟1為取胰腺癌病人臨床血漿或者血清樣本和正常人對(duì)照血漿或者血清樣本，步驟4為進(jìn)行邏輯回歸模型進(jìn)行驗(yàn)證，得到差異性代謝物。

依照專利法及審查指南的相關(guān)規(guī)定，第一組權(quán)利要求的主題名稱中胰腺癌診斷對(duì)標(biāo)志物沒有限定作用，實(shí)際上限定的是標(biāo)志物的組合，即化合物的組合，如果化合物的組合是現(xiàn)有技術(shù)，則第一組權(quán)利要求不符合不符合專利法第二十二條第二款有關(guān)新穎性的規(guī)定。

第二組權(quán)利要求的技術(shù)方案不清楚，有兩種理解含義：（1）胰腺癌診斷標(biāo)志物組合的應(yīng)用，用于制備診斷胰腺癌的試劑盒;（2）胰腺癌診斷標(biāo)志物組合的應(yīng)用，用于診斷胰腺癌的試劑盒的診斷階段。根據(jù)說明書記載的內(nèi)容來理解，胰腺癌診斷標(biāo)志物組合的應(yīng)用于診斷胰腺癌的試劑盒的診斷階段，得到胰腺癌的診斷結(jié)果，因此，第二組權(quán)利要求請(qǐng)求保護(hù)的實(shí)質(zhì)是疾病的診斷方法，不符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定。申請(qǐng)人將該組技術(shù)方案的主題名稱修改為“胰腺癌診斷標(biāo)志物組合用于制備診斷胰腺癌的試劑盒的方法”后獲得授權(quán)。

根據(jù)第三組權(quán)利要求限定的技術(shù)方案，可測(cè)得胰腺癌病人和正常人血漿或者血清中的差異性代謝物，根據(jù)說明書的記載，利用上述差異性代謝物鑒定能很好地區(qū)分胰腺癌病人和正常人，提高胰腺癌的早期檢出率。但是，步驟1已限定檢測(cè)樣品為胰腺癌病人臨床血漿或者血清樣本和正常人對(duì)照血漿或者血清樣本，即在測(cè)定之前就已經(jīng)知曉樣品是來自胰腺癌病人還是正常人，知曉離體樣品的主體是否患有胰腺癌，因而測(cè)定方法的直接目的并不是判斷離體樣品的主體是否患有胰腺癌，而是篩選疾病診斷標(biāo)志物，也即，第三組權(quán)利要求要求保護(hù)的實(shí)際上是標(biāo)志物的篩選方法，而不是疾病診斷方法，因而符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定。

由案例二可知，標(biāo)志物的篩選方法、標(biāo)志物在制備檢測(cè)疾病的專用試劑盒中的用途不屬于疾病診斷方法，標(biāo)志物的篩選方法不屬于疾病診斷方法，因此，涉及疾病標(biāo)志物的檢測(cè)方法的發(fā)明，可獲得授權(quán)的主題可撰寫為（1）疾病標(biāo)志物的組合，（2）疾病標(biāo)志物在制備試劑盒中的用途，（3）疾病標(biāo)志物的篩選方法。

同時(shí)，在撰寫時(shí)需注意權(quán)利要求的主題是否清楚，主題為疾病標(biāo)志物組合的應(yīng)用，特征部分僅僅限定用于診斷的試劑盒，并沒有清楚地表述其意圖是保護(hù)疾病標(biāo)志物組合在制備診斷試劑盒中的用途，并且，疾病標(biāo)志物組合用于診斷試劑盒中的診斷階段仍然屬于疾病診斷方法。

綜上所述，疾病標(biāo)志物的檢測(cè)方法屬于疾病診斷方法而不符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定，涉及疾病標(biāo)志物的檢測(cè)的發(fā)明在申請(qǐng)專利時(shí)可以撰寫為標(biāo)志物組合、試劑盒、標(biāo)志物在制備試劑盒中的用途、非診斷目的的標(biāo)志物檢測(cè)方法、標(biāo)志物的篩選方法，以使權(quán)利要求符合專利法第二十五條第一款第三項(xiàng)的規(guī)定。

參考文獻(xiàn)：

[1]尹新天.中國(guó)專利法詳解[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2012：248-250.

[2]中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010：124.