陳斌

摘 要：司法實務(wù)中對“套路貸”案件特別是 “網(wǎng)絡(luò)套路貸”案件的定性爭議很大。“套路貸”案件的定罪思路主要是看犯罪嫌疑人是通過何種行為實現(xiàn)其非法占有目的，常見的模式有兩種，一種是虛假債務(wù)+脅迫型催討，另一種是虛假債務(wù)+訴訟詐騙型催討。前者以敲詐勒索為實行行為，故構(gòu)成敲詐勒索罪;后者以虛假訴訟、仲裁等為實行行為，構(gòu)成詐騙罪。本文以溫嶺 “4.26特大網(wǎng)絡(luò)套路貸”案為視角，對各類分歧意見進(jìn)行評析，整理辦案思路，為同類案件提供借鑒。

關(guān)鍵詞：套路貸 尋釁滋事罪 非法經(jīng)營罪 敲詐勒索罪 詐騙罪

一、溫嶺 “4.26特大網(wǎng)絡(luò)套路貸”案件的認(rèn)定爭議

[基本案情]2017年8月，吳某某、王某某等人創(chuàng)辦福建省龍騰肆海信息服務(wù)有限公司，分設(shè)16個團隊，從事網(wǎng)絡(luò)金融放貸業(yè)務(wù)。公司的運行模式為：先由每個團隊的審核員收集、審核客戶信息，再由財務(wù)向?qū)徍诉^的客戶放款，各個團隊通過借貸寶、有憑證等網(wǎng)絡(luò)平臺與全國8萬多名受害人簽訂虛高借款合同;借款客戶逾期后，審核員、財務(wù)員通過電話、短信、微信進(jìn)行前期催收，并威脅客戶將進(jìn)行電話、短信 “轟炸”;若前期催收不成功，審核員、財務(wù)員將客戶資料交給催收員，催收員通過寄送花圈、電話“轟炸”等方式威脅被害人，利用短信“轟炸”軟件編輯信息通報借款人借款信息、編輯侮辱信息給借款人及其通訊錄聯(lián)系人，甚至推送因欠款需招嫖還債并配上PS被害人頭像的恐嚇信息給被害人，逼迫被害人償還虛高本息及逾期費。催收過程中采取的各種威脅、恐嚇手段，嚴(yán)重擾亂他人工作生活，造成數(shù)人因不堪被威脅催收自殺。

該案系掃黑除惡專項斗爭開展以來浙江省涉案人數(shù)最多的惡勢力犯罪集團案件，先后被中央電視臺、檢察日報等媒體報道，并成為公安部新聞發(fā)布會通報的典型案例，引起社會廣泛關(guān)注。由于此類案件屬于新型案件，在提前介入及案件審查逮捕、審查起訴環(huán)節(jié)存在諸多分歧意見，主要有以下幾種觀點。

第一種觀點認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)定性為尋釁滋事罪。其一，尋釁滋事罪所要保護的法益是公共秩序，本案中各犯罪嫌疑人主觀上可能沒有爭強好勝的心態(tài)，僅僅為了索要超高息的債務(wù)，但其采用的是多次、隨意威脅、恐嚇、辱罵債務(wù)人及親友的方式索債，其行為顯然已經(jīng)擾亂了社會公共秩序，即侵犯尋釁滋事罪的保護法益。其二，本案犯罪嫌疑人與客戶之間存在債務(wù)債務(wù)關(guān)系，但他們索債的對象并不僅限于債務(wù)人本人，從借款之初開始，行為人就以“向通訊錄催收”對債務(wù)人進(jìn)行威脅，并且向通訊錄上與債務(wù)無關(guān)的第三人發(fā)送辱罵、侮辱性短信、照片，撥打電話等，顯然犯罪嫌疑人的恐嚇、辱罵行為已經(jīng)超出債務(wù)本身。犯罪嫌疑人的行為符合《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“尋釁滋事”的定義。其三，行為人有辱罵、恐嚇?biāo)说男袨椋趴詈褪湛罱痤~巨大，放款對象達(dá)8萬人，涉及人數(shù)眾多，系情節(jié)惡劣。

第二種觀點認(rèn)為，本案應(yīng)當(dāng)定性為非法經(jīng)營罪。犯罪嫌疑人設(shè)立公司向社會不特定人群發(fā)放高息貸款，金額上億元。犯罪嫌疑人的行為違反了國家規(guī)定，其行為屬于我國《刑法》第225條第4項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。根據(jù)《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條規(guī)定，非法發(fā)放貸款屬于非法金融業(yè)務(wù)活動，可以推斷貸款業(yè)務(wù)屬于“國家規(guī)定”的金融業(yè)務(wù)?！缎谭ā返?25條設(shè)置的兜底條款即“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)當(dāng)指向其他以牟利為目的，侵害國家特許經(jīng)營許可制度，破壞市場交易正常秩序的行為。本案犯罪嫌疑人的行為不同于一般的擾亂市場秩序的行為，已具有嚴(yán)重的社會危害性。違法發(fā)放貸款時間跨度長、金額巨大，嚴(yán)重擾亂了市場秩序;以公司化方式運作，有嚴(yán)密的組織體系，采取各種非法手段催討債務(wù)，造成人員自殺的嚴(yán)重后果，具有嚴(yán)重的社會危害性。

第三種觀點認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。在判斷某種手段能否達(dá)到足以使他人產(chǎn)生恐懼心理時，應(yīng)以一般社會觀念為標(biāo)準(zhǔn)，不宜因被害人的個體心理承受能力不同而采用不同的標(biāo)準(zhǔn)。本案通過威脅、恐嚇、發(fā)侮辱性短信等方式催收款項，應(yīng)認(rèn)定犯罪嫌疑人具有“非法占有”的故意，定性為敲詐勒索罪。

第四種觀點認(rèn)為，本案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。本案屬于“套路貸”犯罪，根據(jù)浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》（以下簡稱浙江省指導(dǎo)意見）規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人實施“套路貸”犯罪時，未采用明顯暴力或者威脅手段，被害人依約定交付資金的，則犯罪嫌疑人、被告人的行為從整體上屬于以非法占有為目的，虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取被害人財產(chǎn)的詐騙行為，一般可以詐騙罪追究刑事責(zé)任?！北景敢硕ㄔp騙罪。

二、前述“網(wǎng)絡(luò)套路貸”案件的定性

（一）本案是“套路貸”，構(gòu)成敲詐勒索罪

筆者認(rèn)為，作案時有固定的模板即“套路”，通過 “虛增債務(wù)”“簽訂虛假借款協(xié)議”“制造資金走賬流水”“肆意認(rèn)定違約”“轉(zhuǎn)單平賬”等全部或者部分方式形成虛假債權(quán)債務(wù)并通過某種手段獲取財物的，就可以認(rèn)定為“套路貸”案件。本案應(yīng)屬于“套路貸”犯罪案件。其一，普遍存在“虛增債務(wù)”“簽訂虛假借款協(xié)議”，向被害人放款時要求被害人簽訂虛高本金合同，實際扣除高額利息后放款，部分團隊還采取“制造資金走賬流水”等方式，以達(dá)到掩蓋虛假借款合同的目的。其二，犯罪嫌疑人與被害人并不見面，但在網(wǎng)絡(luò)上以“無抵押”“無擔(dān)?！蔽罅繜o資產(chǎn)的被害人（主要是年輕人），要求被害人在資格審核時上傳照片、通訊錄等資料，為后期通過非法手段催討打下基礎(chǔ)，這是整個“套路”的重要一環(huán)，也是“網(wǎng)絡(luò)套路貸”犯罪案件的重要特征。其三，部分團隊在借款審核時不告知被害人逾期需要承擔(dān)的責(zé)任，到放款后才告知逾期費用，且逾期費用存在虛高和不確定性。其四，部分團隊存在“轉(zhuǎn)單平賬”現(xiàn)象。在被害人無力償還時，介紹其他網(wǎng)貸公司與被害人簽訂新的更高數(shù)額的虛高借款合同予以“平賬”，不斷壘高借款金額。其五，僅存在少量“肆意認(rèn)定違約”現(xiàn)象。

總之，本案中犯罪集團成員分工明確，策劃周密，整個作案流程“套路”清晰，環(huán)環(huán)相扣，彼此配合嚴(yán)密，應(yīng)屬于較為典型的“網(wǎng)絡(luò)套路貸”犯罪案件。犯罪嫌疑人吳某某為首要分子的犯罪組織，以團隊為核心，制度齊備，分工明確，有組織地以滋擾、威脅為手段，多次實施違法犯罪活動，欺壓百姓，擾亂經(jīng)濟、生活秩序，造成惡劣的社會影響，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡勢力犯罪集團。在主從犯的認(rèn)定上，除吳某某、王某某等人應(yīng)認(rèn)定為主犯外，就每個團隊而言，組長作為團隊的負(fù)責(zé)人，主導(dǎo)、掌控團隊的日常經(jīng)營，應(yīng)認(rèn)定為主犯，其余成員均認(rèn)定為從犯。

（二）本案不構(gòu)成尋釁滋事罪

區(qū)分本案構(gòu)成敲詐勒索罪還是尋釁滋事罪應(yīng)從本案犯罪目的的認(rèn)定出發(fā)?！皟筛邇刹俊薄蛾P(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》第17條規(guī)定，以非法占有為目的強行索取公私財物，有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序，同時符合《刑法》第274條規(guī)定的其他犯罪構(gòu)成條件的，應(yīng)當(dāng)以敲詐勒索罪定罪處罰。第20條規(guī)定，對于以非法占有為目的，假借之名，通過“虛增債務(wù)”“簽訂虛假借款協(xié)議”“制造資金走賬流水”“肆意認(rèn)定違約”“轉(zhuǎn)單平賬”“虛假訴訟”等手段非法占有他人財產(chǎn)，或者使用暴力、威脅手段強立債權(quán)、強行索債的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體事實，以詐騙、強迫交易、敲詐勒索、搶劫、虛假訴訟等罪名偵査、起訴、審判。對于非法占有的被害人實際所得借款以外的虛高“債務(wù)”和以“保證金”“中介費”“服務(wù)費”等各種名目扣除或收取的額外費用，均應(yīng)計入違法所得。浙江省指導(dǎo)意見第2條規(guī)定，對“套路貸”刑事案件的定性，要結(jié)合案件的本質(zhì)特征從整體把握，“套路貸”犯罪的主觀目的是非法占有公私財物，部分犯罪主體帶有黑惡團伙性質(zhì)。一般情況下應(yīng)當(dāng)以侵犯財產(chǎn)類犯罪定罪處罰。

“對于以暴力、脅迫手段強取他人財物的，首先判斷是否符合搶劫罪的犯罪構(gòu)成;如不符合，再判斷是否符合敲詐勒索罪的犯罪構(gòu)成;如仍得出否定結(jié)論，還需判斷是否符合尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成?！盵1]從本案證據(jù)來看，各犯罪嫌疑人犯罪目的就是為了非法占有公私財物，本案宜認(rèn)定為敲詐勒索罪而非尋釁滋事罪。

（三）本案不構(gòu)成非法經(jīng)營罪

近年來，國內(nèi)的確有判決將民間高利貸行為認(rèn)定為《刑法》第225條第4項的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。但是從最高人民法院的相關(guān)文件、批復(fù)來看，趨向于將非法放貸、無資質(zhì)放貸的行為非罪化。2011年最高人民法院《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定，要依法嚴(yán)格把握《刑法》第225條第4項的適用范圍，對犯罪嫌疑人的行為是否屬于“其它嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。2012年2月最高人民法院《關(guān)于犯罪嫌疑人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》指出，高利貸是否屬于《刑法》第225條規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

（四）本案不構(gòu)成詐騙罪

“套路貸”案件不必然認(rèn)定為詐騙罪，這要看犯罪嫌疑人有無虛構(gòu)事實、隱瞞真相騙取被害人財產(chǎn)。本案中，被害人在借款時已被明確告知要“虛增債務(wù)”“簽訂虛假借款協(xié)議”，不少被害人多次借款，明知“虛增債務(wù)”“簽訂虛假借款協(xié)議”的后果。“肆意認(rèn)定違約”現(xiàn)象少量存在，比例很低，定詐騙罪的確爭議很大。其次，本案定敲詐勒索罪符合相關(guān)規(guī)定。浙江省指導(dǎo)意見規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人實施“套路貸”犯罪時，既采用了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙手段，又采用了暴力、威脅、虛假訴訟等手段，同時構(gòu)成詐騙、搶劫、敲詐勒索、非法拘禁、虛假訴訟等多種犯罪的，依據(jù)刑法的規(guī)定數(shù)罪并罰或者按照處罰較重的定罪處罰。敲詐勒索罪明顯重于詐騙罪，即使本案構(gòu)成詐騙罪，根據(jù)從一重處理的原則，本案以敲詐勒索罪定罪處罰并無不當(dāng)。

三、“網(wǎng)絡(luò)套路貸”案件的辦理思路

一般而言，在“套路貸”案件中，只要存在“套路”，就可認(rèn)定非法占有目的?！疤茁焚J”案件的定罪思路主要是看犯罪嫌疑人是通過何種行為實現(xiàn)其非法占有目的，常見的模式有兩種，一種是虛假債務(wù)+脅迫型催討，另一種是虛假債務(wù)+訴訟詐騙型催討。前者以敲詐勒索為實行行為，故構(gòu)成敲詐勒索罪;后者以虛假訴訟、仲裁等為實行行為，構(gòu)成詐騙罪?！熬W(wǎng)絡(luò)套路貸”案件一般符合前一種模式，一般應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪。

認(rèn)定敲詐勒索罪爭議的焦點在于主觀故意，即犯罪嫌疑人與被害人雙方有口頭和書面的借款合同，犯罪嫌疑人存在正當(dāng)利益訴求，是否可以排除犯罪嫌疑人“非法占有”的故意。結(jié)合本案的收款手段、收款數(shù)額等，在形成虛假債務(wù)后，通過威脅、恐嚇、發(fā)侮辱性短信等方式催收錢款，均應(yīng)認(rèn)定犯罪嫌疑人具有“非法占有”的故意，理由如下：

（一）犯罪嫌疑人所謂的債權(quán)本身缺乏法律上的根據(jù)，不能成立行使權(quán)利的行為

本案相關(guān)的微信或語音均能顯示犯罪嫌疑人的放款為高利息，且該利息高達(dá)每周30%，明顯超過法律保護的合理利息。在高息外，犯罪嫌疑人還收取續(xù)期費、逾期費。犯罪嫌疑人利用被害人急于借錢的心理，虛增債務(wù)讓被害人簽訂合約，該合約明顯有失公平。且在告知逾期費時，犯罪嫌疑人還增加了該費用的虛高和不確定性（即超了多少小時由犯罪嫌疑人說了算，不給就不讓清帳）。故犯罪嫌疑人要求的數(shù)目在正當(dāng)權(quán)利之外，對超出部分應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索數(shù)額。同時，也推定在借款的一開始，犯罪嫌疑人就存在非法占有除給付的本金+正常利息以外的款項的故意。

（二）犯罪嫌疑人使用的催款手段和債權(quán)之間無內(nèi)在關(guān)聯(lián)

本案中，犯罪嫌疑人使用辱罵、恐嚇、發(fā)侮辱性短信、威脅轟炸通訊錄等不法手段進(jìn)行催款，該內(nèi)容與犯罪嫌疑人意圖維護的合法權(quán)益之間缺乏合理的關(guān)聯(lián)性，并對被害人造成心理恐慌、對家人和朋友造成滋擾，存在非法性。雖然被害人自愿簽訂虛高借款合同，但同意借款并不意味著被害人就放棄自己的全部權(quán)利任由犯罪嫌疑人用非法手段進(jìn)行催收。

（三）犯罪嫌疑人使用的手段行為缺乏必要性和相當(dāng)性

正當(dāng)?shù)乃搅葷矐?yīng)受到必要的限制，犯罪嫌疑人在催款時也應(yīng)考慮手段是否合理、適當(dāng)，這一點從一般人的社會觀念來看即可。本案中，不管擔(dān)任財務(wù)還是擔(dān)任審核的犯罪嫌疑人，在筆錄中均有提到，在知曉催收方式后，都覺得是不合理或不合法的，其中某些犯罪嫌疑人稱當(dāng)時已經(jīng)想辭職，證明其主觀上也是認(rèn)為該催收方式是不合理的。

（四）催收手段是否均屬于敲詐勒索罪的“威脅”，需要具體分析

1.犯罪嫌疑人聲稱將要向被害人的熟人發(fā)送填入被害人詳細(xì)信息的具有侮辱性的短信（如陳述被害人賣淫、被害人父親死亡等），或向被害人的熟人發(fā)送帶有被害人頭像的PS照片等，因上述侮辱性短信及PS照片已嚴(yán)重侵害名譽權(quán)、肖像權(quán)等，且從一般社會觀念判斷，上述威脅已足以使被害人產(chǎn)生恐懼心理，故應(yīng)認(rèn)定為敲詐勒索罪的“威脅”行為。

2.犯罪嫌疑人聲稱將要對被害人、被害人手機通訊錄內(nèi)的人員的手機進(jìn)行“轟炸”（如用“呼死你”軟件在幾分鐘之內(nèi)連續(xù)撥打同一號碼造成該號碼短時間內(nèi)無法使用，用“轟炸機”軟件連續(xù)向同一號碼發(fā)送驗證碼短信進(jìn)行騷擾），根據(jù)“兩高兩部”《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》規(guī)定，滋擾屬于敲詐勒索罪的客觀行為，“轟炸”行為應(yīng)當(dāng)判斷為滋擾行為，且從被害人筆錄反映出，大部分遭受到此類威脅的被害人都因此產(chǎn)生了恐懼心理，故傾向于認(rèn)為言明即將要采用滋擾手段（“轟炸”），足以使被害人產(chǎn)生恐懼心理，判斷為敲詐勒索罪的“威脅”行為。

3.犯罪嫌疑人聲稱將要將被害人欠債不還的情況通知被害人家屬，對于該種行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為敲詐勒索罪的“威脅”行為。從現(xiàn)有證據(jù)來看，不少被害人正是因為害怕家里人知道自己在外有欠款故而交付了財物，故威脅要通知家里人的行為可能使具體的被害人產(chǎn)生恐懼心理，對于此種情況可以認(rèn)定犯罪嫌疑人實施了敲詐勒索罪的“威脅”手段。

4.犯罪嫌疑人聲稱要刷黑被害人征信（隔三差五就查你征信，查多了你征信就黑了，你們以后還想貸款買房買車？），這些內(nèi)容從一般社會觀念判斷，足以使被害人產(chǎn)生恐懼心理，故也應(yīng)判斷為敲詐勒索罪的“威脅”手段。

5.犯罪嫌疑人對被害人所實施的辱罵行為，從司法實踐來看，一般不判斷為敲詐勒索罪的“威脅”。但本案中，犯罪嫌疑人實施的辱罵往往持續(xù)時間較長，次數(shù)多，內(nèi)容不堪入耳，對受害人造成很大的精神壓力和恐懼心理，且犯罪嫌疑人為職業(yè)貸款人，其在放款之時，就知道被害人不還款的話將會使用“軟暴力”，且其所在的公司就是一個有預(yù)謀、有組織、有體系的共同體，社會影響力大，這種有組織的長時間多次辱罵也應(yīng)該認(rèn)定為“威脅”手段。

（五）關(guān)于犯罪金額的認(rèn)定

最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定 》規(guī)定，借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。預(yù)先在本金中扣除利息的，應(yīng)當(dāng)將實際出借的金額認(rèn)定為本金。本案以催收金額超出被害人到手金額+36%年化利息部分（因借款時間短，該年化利息部分可忽略不計），認(rèn)定為敲詐勒索金額，虛高債務(wù)、續(xù)期費、逾期費等均應(yīng)計入犯罪數(shù)額。同時，鑒于犯罪嫌疑人與相關(guān)被害人可能就返還金額進(jìn)行協(xié)商，故應(yīng)當(dāng)以最后協(xié)商確定的金額作為催收金額。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，1070頁。