馮昌波

一、基本案情

2017年12月至2018年5月期間，被告人陳某以浙江省義烏市稠山二區(qū)某地下室為制假窩點，在未取得注冊商標(biāo)使用權(quán)人許可情況下，從不法商販毛某處購得假冒“五糧液”“茅臺”酒瓶、包裝、商標(biāo)標(biāo)識一萬余套，以金六福酒冒充“茅臺”、以無牌醬香型白酒冒充“五糧液”，自行灌裝包裝后銷售給于某等人，銷售額十萬余元。制作銷售假酒過程中，陳某小舅子宋某，明知陳某制作的酒可能有問題，仍幫忙清洗酒瓶;陳某妻子宋某某明知陳某制造的可能是假酒，仍提供支付寶賬號用于接收銷售貨款。于某明知陳某生產(chǎn)的茅臺酒為假冒高仿白酒，仍以明顯低于市場的價格向陳某進(jìn)貨，并轉(zhuǎn)手以市場價銷售，銷售額十七萬余元。

二、分歧意見

對于宋某和王某的行為該如何定性，司法實踐中出現(xiàn)爭議。

第一種觀點認(rèn)為，宋某和宋某某的行為屬于刑法規(guī)定的共同犯罪中的幫助犯，應(yīng)予以定罪處罰。依據(jù)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《知識產(chǎn)權(quán)解釋》），為制假售假提供賬號等幫助行為的均為共犯，因此宋某某和宋某均構(gòu)成共同犯罪的幫助犯。

第二種觀點認(rèn)為，宋某和宋某某的行為屬于不可罰的中立行為，應(yīng)非罪化處理。“經(jīng)濟(jì)犯罪中的中立行為的幫助通常沒有制造不被允許的危險，不宜評價為幫助行為，應(yīng)否定幫助犯的成立?！盵1]宋某某和宋某的行為無論是客觀幫助作用大小還是主觀非罪化的明知心態(tài)，均不宜認(rèn)定為共同犯罪。

第三種觀點認(rèn)為，區(qū)分不可罰的中立幫助行為和可罰的中立幫助行為的界限，應(yīng)結(jié)合行為人在幫助行為中的主觀認(rèn)識程度、對犯罪結(jié)果發(fā)生作用大小，依據(jù)主客觀一致的原則綜合認(rèn)定。具體到本案，綜合宋某某和宋某作用大小、主觀明知程度，認(rèn)定宋某屬于假冒注冊商標(biāo)罪共犯，而宋某某屬于情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪。

三、評析意見

本文贊同第三種觀點。對于本案中宋某和宋某某的處理重點考察以下三個方面。

（一）對刑法與司法解釋中關(guān)于中立幫助行為的處罰條款的理解

我國刑事立法與司法解釋把為經(jīng)濟(jì)犯罪中諸多外表中立的行為規(guī)定為犯罪，但均要求行為人在主觀上具備“明知”，也即在主觀上對可罰范圍進(jìn)行了限定。如知識產(chǎn)權(quán)司法解釋中關(guān)于“提供賬號”等行為均以共犯論處。對于司法解釋的理解，“罪刑法定的原則迫使權(quán)威司法機(jī)關(guān)對幫助的范圍進(jìn)行限定，使得在個案的處理中可以找到明確的法律依據(jù)。這類列舉式的司法解釋恰恰導(dǎo)致在其他犯罪中，對于該類中立行為的打擊難以尋找到明確法條的支撐，要求司法者在面臨此類情況時小心謹(jǐn)慎，不能全部入刑打擊?！盵2]刑法的謙抑性原則決定了共同犯罪中幫助犯的范圍不能無限制擴(kuò)大解釋，而應(yīng)縮小解釋。筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)司法解釋中對中立幫助行為限定的明知，應(yīng)在刑法總則限定的范圍內(nèi)理解，是否構(gòu)罪并不能單純適用主觀明知來判斷，也不能限定于知識產(chǎn)權(quán)司法解釋列舉的范圍內(nèi)來理解罪刑法定原則。即無論何種犯罪，只有當(dāng)行為人的客觀行為對危害結(jié)果發(fā)生起到不可或缺的作用，才能成立幫助犯。對共同犯罪在刑法總則的理解適用，是正確理解刑法分則各罪名之間區(qū)分及共同犯罪適用的關(guān)鍵。本案的處理也不例外，應(yīng)綜合主客觀一致原則正確理解知識產(chǎn)權(quán)司法解釋的條款。

（二）考察中立幫助行為人客觀幫助作用大小

對于中立幫助行為，僅從客觀上的無害、職業(yè)行為、可替代性等描述該行為，并不能得出該行為在刑法上是否應(yīng)受懲罰的結(jié)論，還應(yīng)綜合考察該行為對犯罪結(jié)果實現(xiàn)的作用大小。中立幫助行為之所以進(jìn)入到刑事評價視野，主要是因為該行為對犯罪結(jié)果的發(fā)生起到了作用。是否應(yīng)歸入刑事責(zé)任，還應(yīng)進(jìn)一步考察該中立幫助行為對法益損害造成的損害是主要作用還是次要作用，必然還是偶然，是否可替代等，更多的引入因果關(guān)系理論進(jìn)行精準(zhǔn)分析。具體到本案，首先，宋某清洗酒瓶和宋某某提供的支付寶賬號與陳某假冒注冊商標(biāo)行為的危害結(jié)果之間均存在因果關(guān)系，起到了幫助作用。其次，無論是清洗酒瓶還是提供賬號的行為，都并非假冒注冊商標(biāo)的主要方面，區(qū)別于提供假冒商標(biāo)標(biāo)識或者收購假冒注冊商標(biāo)商品等幫助行為本身就是犯罪的行為。再次，與宋某某所起作用相比，宋某清洗酒瓶對陳某假冒注冊商標(biāo)的幫助作用更直接有效。宋某某提供賬號的行為并非其主動提供，且未直接參與的陳某假冒注冊商標(biāo)，而宋某的幫助清洗酒瓶的行為直接參與了假冒注冊商標(biāo)的流程，對假冒注冊商標(biāo)幫助作用明顯大于宋某某的提供賬號行為。最后，宋某某從事的空白假冒酒瓶的清洗，客觀參與程度也決定其對危害結(jié)果的認(rèn)識程度，從刑事可責(zé)罰角度，相比宋某某提供賬號的行為，宋某清洗酒瓶行為與陳某假冒注冊商標(biāo)行為關(guān)聯(lián)程度更高，可責(zé)罰程度更深。綜上，認(rèn)定宋某構(gòu)成幫助犯，而宋某某行為情節(jié)顯著輕微就具備事實依據(jù)。

（三）考察中立幫助行為人的主觀明知程度

考察中立幫助行為的主觀方面，應(yīng)將間接故意排除在刑事可罰范圍之外。主客觀相統(tǒng)一是我國刑事責(zé)任的理論基礎(chǔ)。如果排除主觀方面，孤立地認(rèn)識客觀行為，所有的中立幫助行為均只具有日常性、職務(wù)性、業(yè)務(wù)性，不具備刑事可罰性基礎(chǔ)，這顯然與刑事立法和司法實踐的立場相背離。[3]如前所述，“中立幫助行為”概念本身就包含客觀上對犯罪結(jié)果發(fā)生起到推動作用的行為，將所有程度不同的“明知”一概納入到刑事處罰范圍是值得商榷的。因為該做法導(dǎo)致中立幫助行為淪為共同犯罪中幫助犯，其應(yīng)受懲罰與否也失去討論必要，甚至“中立幫助行為”的概念也失去了存在的必要，因共同犯罪中幫助犯的概念就完全可以涵蓋。因此，需要進(jìn)一步考察中立幫助行為的主觀明知，將主觀方面情節(jié)輕微的間接故意排除在外。

綜上，對于中立幫助行為的處罰，應(yīng)結(jié)合我國司法解釋的理解，從主客觀統(tǒng)一原則綜合考察。正如張明楷教授在《刑法學(xué)》一書中對中立幫助行為是否應(yīng)追究刑事責(zé)任表述：應(yīng)當(dāng)通過綜合考慮正犯行為的緊迫性幫助犯對法益的保護(hù)義務(wù)，幫助行為對法益侵害所起的作用大小及行為人對正犯行為的確定性認(rèn)識等要素，得出妥當(dāng)結(jié)論。[4]將知識產(chǎn)權(quán)司法解釋中列舉的幫助行為統(tǒng)統(tǒng)納入到刑事處罰是對司法解釋的誤讀，只有客觀方面作用確實達(dá)到一定社會危險性，而主觀方面同時又具備直接故意直至有意思聯(lián)絡(luò)的中立幫助行為，才能進(jìn)入到刑事評價視野。

注釋：

[1]參見陳洪兵：《質(zhì)疑經(jīng)濟(jì)犯罪司法解釋共犯之規(guī)定——以中立行為的幫助理論為視角》，北京交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2010年第9卷第3版。

[2]參見丑麗、楊波：《對基于特殊關(guān)系的中立幫助行為的出罪思》考，《學(xué)理論》2012年36期。

[3]參見胡宗金：《論中立幫助行為的處罰依據(jù)與限制路徑》，《法律適用》2018年第17期。

[4]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第733頁。