王天怡

在中國(guó)企業(yè)國(guó)際化擴(kuò)張的進(jìn)程中，人才成為資源與發(fā)展的關(guān)鍵性因素，人力資源國(guó)際化也成為企業(yè)對(duì)外投資、擴(kuò)大全球經(jīng)營(yíng)規(guī)模、提升國(guó)際化管理水平的重要制約因素。企業(yè)在“走出去”之后，不僅要應(yīng)對(duì)國(guó)際化人才短缺的挑戰(zhàn)，也要在招聘過程中嚴(yán)格遵守當(dāng)?shù)氐膭趧?dòng)法律法規(guī)和公序良俗，尤其需要重視國(guó)際化人才招聘環(huán)節(jié)和入職管理的合法化。在招聘階段，企業(yè)需要注意的風(fēng)險(xiǎn)包括員工招聘渠道、招聘過程中的歧視問題、信息獲取和保護(hù)的合規(guī)問題、外籍員工的準(zhǔn)入問題，以及勞動(dòng)合同的簽訂與試用期管理等問題。

招聘渠道與模式的合規(guī)

目前，不少企業(yè)都面臨著難以招聘到優(yōu)秀合適人才的棘手問題。中國(guó)企業(yè)海外招聘的常見方式包括屬地化招聘、跨國(guó)招聘后外派東道國(guó)、勞務(wù)機(jī)構(gòu)代理招聘等。不同的模式會(huì)對(duì)應(yīng)不同的風(fēng)險(xiǎn)，而歧視、信息保護(hù)等問題更是與招聘模式和招聘渠道環(huán)環(huán)相扣。

屬地化招聘的對(duì)象既包括當(dāng)?shù)貑T工，也涵蓋當(dāng)?shù)刂袊?guó)或外籍留學(xué)生，企業(yè)在屬地化招聘的過程中必須嚴(yán)格遵守東道國(guó)的勞動(dòng)法律法規(guī)。首先，需要了解東道國(guó)的法律是否規(guī)定了雇主資格。在無合格資質(zhì)的情況下，在當(dāng)?shù)刂苯诱衅竼T工屬于非法用工。同時(shí)，通過屬地化招聘的員工一般比較熟悉東道國(guó)的法律及社會(huì)環(huán)境，采用該類招聘模式的企業(yè)也需要對(duì)東道國(guó)勞動(dòng)法律法規(guī)有十分清楚的了解并且熟悉操作，因此從發(fā)布招聘公告、面試、發(fā)放offer、簽訂勞動(dòng)合同到員工入職的各環(huán)節(jié)都應(yīng)符合東道國(guó)法律法規(guī)，避免員工申訴和爭(zhēng)議的產(chǎn)生。

跨國(guó)招聘及全球派遣是“走出去”進(jìn)程前期的重要模式。目前大多數(shù)“走出去”的中國(guó)企業(yè)是在國(guó)內(nèi)組織招聘、掌握東道國(guó)語言種或?qū)I(yè)能力較強(qiáng)的人，經(jīng)過一段時(shí)間的學(xué)習(xí)培訓(xùn)后外派到東道國(guó)。這類模式下，許多公司就會(huì)面臨雙重或多重勞動(dòng)關(guān)系、未合理簽訂勞動(dòng)合同等勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，所以應(yīng)高度重視員工勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定、勞動(dòng)合同簽訂或派遣協(xié)議簽訂以及企業(yè)內(nèi)部派遣政策是否完善。依據(jù)對(duì)外投資外派的模式，對(duì)外投資企業(yè)可向其境外企業(yè)派出已經(jīng)與其簽訂勞動(dòng)合同的自有員工，并為外派員工辦理符合派駐地法律規(guī)定的工作手續(xù)。將員工派出后，實(shí)際上其主要?jiǎng)趧?dòng)關(guān)系形成在東道國(guó)，員工向東道國(guó)的分支機(jī)構(gòu)相關(guān)管理層匯報(bào)工作，公司在當(dāng)?shù)匕l(fā)放薪資繳納個(gè)稅或社保的情況下，需建立雙重勞動(dòng)關(guān)系。實(shí)踐中，不少企業(yè)在這種模式下會(huì)建立單邊勞動(dòng)關(guān)系，如果僅保留國(guó)內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系，將員工長(zhǎng)期外派到東道國(guó)后，未在東道國(guó)簽訂勞動(dòng)合同、辦理合規(guī)的工作簽證、按照東道國(guó)規(guī)定發(fā)放薪資及繳納個(gè)稅或社保等，就構(gòu)成了在東道國(guó)非法用工的情形，會(huì)受到相應(yīng)處罰?，F(xiàn)實(shí)中，企業(yè)的多種操作模式都存在風(fēng)險(xiǎn)，因此建議企業(yè)在操作跨境用工時(shí)，一方面必須嚴(yán)格遵守東道國(guó)勞動(dòng)法律和出入境管理法，以東道國(guó)合法的法人實(shí)體資質(zhì)與員工簽訂勞動(dòng)合同并辦理工作簽證、發(fā)放薪資與繳納社保；另一方面企業(yè)為保證國(guó)內(nèi)總部管理需求，應(yīng)當(dāng)在充分評(píng)估相關(guān)勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)后審核其國(guó)內(nèi)勞動(dòng)合同，以及起草全面的集團(tuán)海外（全球）派遣政策或派遣協(xié)議、員工手冊(cè)等規(guī)章制度，合理調(diào)整關(guān)系并約定各方的責(zé)任和義務(wù)。

除企業(yè)直接招聘外，不少企業(yè)還會(huì)通過人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行代理招聘或?qū)崿F(xiàn)人力資源外包服務(wù)，企業(yè)必須高度重視機(jī)構(gòu)是否具備相應(yīng)的資質(zhì)。在對(duì)外勞務(wù)合作的模式下，需要根據(jù)《對(duì)外勞務(wù)合作管理?xiàng)l例》《防范和處置境外勞務(wù)時(shí)間的規(guī)定》《關(guān)于開展規(guī)范外派勞務(wù)市場(chǎng)秩序?qū)ｍ?xiàng)行動(dòng)的通知》，選擇按照省、自治區(qū)、直轄市人民政府的規(guī)定，經(jīng)省級(jí)或者設(shè)區(qū)的市級(jí)人民政府商務(wù)主管部門批準(zhǔn)，取得對(duì)外勞務(wù)合作經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的對(duì)外勞務(wù)合作公司，并與之簽訂合法合規(guī)的勞務(wù)合作合同。而在東道國(guó)的招聘過程中，企業(yè)選取的人力資源服務(wù)機(jī)構(gòu)也必須符合當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)法律法規(guī)，因此，選擇合規(guī)的招聘渠道也是企業(yè)“走出去”后需要高度重視的工作。

警惕招聘中的歧視行為

企業(yè)在“走出去”過程中需要高度重視歧視問題，尤其是在歐美國(guó)家，就業(yè)歧視是人力資源合規(guī)的重要方面。

歧視的類型和表現(xiàn)形式多種多樣，除了種族歧視以外，還有基于年齡、性別、種族、語言、宗教信仰等其他類型的歧視，這些都是中國(guó)企業(yè)在“走出去”的過程中容易忽略的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)。招聘過程中的歧視主要體現(xiàn)在招聘廣告中的歧視性表達(dá)、候選人篩選時(shí)的歧視性條件、面試過程中詢問與工作無關(guān)的問題。

以美國(guó)為例，1964年《民權(quán)法案》的第七章第704條第2款規(guī)定：“雇主不得在印刷、刊發(fā)中發(fā)布基于種族、膚色、宗教信仰、性別或國(guó)籍具有明顯偏好、限制、特質(zhì)、歧視的招聘啟事和廣告，除非處于行業(yè)資質(zhì)所必須，并且出于誠(chéng)實(shí)信用?！?如在“黑爾茲訴聯(lián)合航空公司”一案中，聯(lián)合航空公司招聘廣告中的“女空乘員”一詞即構(gòu)成違反該條款規(guī)定。而另外，不少中國(guó)企業(yè)在海外優(yōu)先考慮中國(guó)籍員工，在招聘廣告上寫“Chinese must”或直接用中文起草招聘廣告，極容易導(dǎo)致候選人的歧視申訴。除性別和國(guó)籍外，招聘過程中的年齡歧視也是高頻發(fā)生的歧視類型。美國(guó)《就業(yè)年齡歧視法案》規(guī)定禁止對(duì)40歲以上的人以年齡為由加以歧視。 實(shí)踐中，落選的求職者可能因面試中HR的一些問題和表現(xiàn)推斷公司對(duì)其存在歧視的行為，從而狀告公司。

對(duì)于企業(yè)來說，招聘過程中的表達(dá)和廣告均需禁止歧視性的用詞和語句；對(duì)員工的面試問題盡量保持統(tǒng)一；不把年齡和性別等因素作為錄用條件；避免詢問與工作崗位無關(guān)的問題，如出生地、宗教信仰、家庭情況、年齡、身高體重、是否單身、要求提供全身照等。以澳大利亞為例，根據(jù)2016年4月的規(guī)定，雇主需要保留相關(guān)書面文件證明錄用過程中針對(duì)457簽證的持有者并沒有因其簽證狀態(tài)和國(guó)籍而發(fā)生歧視行為。隨著中國(guó)企業(yè)全球化步伐的加快，中國(guó)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在態(tài)度和認(rèn)知上轉(zhuǎn)變對(duì)歧視問題的意識(shí)，并建立切實(shí)可行的預(yù)防措施，如制定反歧視政策、設(shè)立內(nèi)部處理歧視的申訴機(jī)制、培訓(xùn)員工了解公司的反歧視政策、委任合適的人選處理有關(guān)歧視問題等，這樣才能吸引優(yōu)秀人才，既避免了招聘環(huán)節(jié)中的歧視風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也減少了海外用工中其他環(huán)節(jié)的勞動(dòng)爭(zhēng)議風(fēng)險(xiǎn)，能夠在東道國(guó)樹立良好的中國(guó)企業(yè)形象。

除招聘的模式和歧視問題外，招聘過程中的信息保護(hù)問題、外籍員工的準(zhǔn)入問題以及合同簽訂和試用期問題在也是入職環(huán)節(jié)中極易引發(fā)勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)的重要內(nèi)容。

招聘過程中信息獲取和保護(hù)

大數(shù)據(jù)時(shí)代，各國(guó)對(duì)個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的要求愈發(fā)嚴(yán)格，企業(yè)在招聘階段獲取求職者個(gè)人信息的流程也必須嚴(yán)格遵守?cái)?shù)據(jù)保護(hù)的相關(guān)規(guī)定。企業(yè)首先要注意可收集信息的主體，其次是明確哪些信息屬于可以收集的信息，第三是在收集完畢相關(guān)信息后企業(yè)如何使用的問題。

企業(yè)必須高度重視哪些信息屬于可以收集的信息，該問題容易引發(fā)歧視問題，因此企業(yè)必須在獲取信息的階段避免出現(xiàn)歧視行為，如要求員工告知性別、婚姻狀況等信息作為不予以聘用的原因，原則上企業(yè)只可收集足以履行招聘所需的材料，如工作經(jīng)驗(yàn)、工作技能、學(xué)歷、從業(yè)資格等。對(duì)于員工的個(gè)人身份證號(hào)碼等，僅在特殊情況下可以收集，同時(shí)需要獲得員工的同意且企業(yè)內(nèi)部需有妥善保管員工個(gè)人信息的政策。對(duì)于求職者家屬的信息，僅可用于是否有利益沖突的評(píng)估。企業(yè)可以根據(jù)工作的性質(zhì)，要求員工接受心理測(cè)試、背景調(diào)查或品格審查等，并在求職者同意的情況下，向求職者目前或前雇主獲得相關(guān)評(píng)價(jià)。企業(yè)可通過入職前的體格檢驗(yàn)收集求職者在健康狀況方面的個(gè)人資料，但僅限于最低限度的健康狀況資料。

在收集上述信息時(shí)，企業(yè)需要制定流程，首先在收集時(shí)或收集前及時(shí)告知員工其資料的使用目的，可能接收的對(duì)象，是否屬于必要或自愿提供的信息。同時(shí)，使用資料前，企業(yè)應(yīng)當(dāng)告知求職者有權(quán)查閱其個(gè)人信息以及負(fù)責(zé)處理其資料人員的姓名及地址。最為重要的是，企業(yè)必須采取所有合理的步驟，不論有關(guān)資料是通過電子形式還是紙質(zhì)形式儲(chǔ)存的，都要確保用安全的方式收集、處理及儲(chǔ)存求職者的個(gè)人資料，另外資料的保留通常也有期限。

企業(yè)在收集員工個(gè)人信息時(shí)，需要遵守《個(gè)人資料（私隱）條例》，其中個(gè)人資料私隱保護(hù)六原則貫穿在信息資料收集保管流程始終。收集資料需注意合法和公平，限于實(shí)際需要而不超乎適度。資料準(zhǔn)確及保留規(guī)定了需采取切實(shí)可行的步驟保管，且保管時(shí)間不能超過實(shí)際所需。使用資料需要得到當(dāng)事人自愿和明確的同意，只限于收集時(shí)所標(biāo)明的目的。資料保安原則需要企業(yè)采取措施保障個(gè)人資料不會(huì)未經(jīng)授權(quán)或意外被查閱、泄露、刪除、喪失或被使用。公開政策原則要求企業(yè)公布處理個(gè)人信息資料的操作方式，公開持有保管并使用的目的。最后，查閱及改正原則賦予了當(dāng)事人查閱本人資料且及時(shí)要求更正的權(quán)利。

因此，在中國(guó)企業(yè)“走出去”的過程中，需要在招聘時(shí)高度重視求職者個(gè)人信息的收集、保管和使用，避免使用不當(dāng)而違反東道國(guó)和地區(qū)的隱私法律法規(guī)。

外籍員工的準(zhǔn)入

簽證是不少中國(guó)企業(yè)無法避免的雷區(qū)，許多中國(guó)企業(yè)為加快業(yè)務(wù)進(jìn)展，會(huì)要求員工持有旅游簽證或商務(wù)簽證在東道國(guó)長(zhǎng)時(shí)間工作，這不僅會(huì)導(dǎo)致企業(yè)面臨被處罰的風(fēng)險(xiǎn)，員工也會(huì)面臨被驅(qū)逐出境的風(fēng)險(xiǎn)。有效避免此類風(fēng)險(xiǎn)最主要的方法是加強(qiáng)對(duì)東道國(guó)簽證政策的深入了解，靈活應(yīng)用以及提前準(zhǔn)備。

首先，企業(yè)必須了解東道國(guó)的整體簽證制度，中國(guó)企業(yè)可能會(huì)涉及哪些簽證類型。以馬來西亞為例，馬來西亞未向中國(guó)開放外勞市場(chǎng)，所以在建筑業(yè)、種植業(yè)、農(nóng)業(yè)、服務(wù)業(yè)、制造業(yè)方面并未向中國(guó)技術(shù)工人開放勞工簽證。對(duì)于中國(guó)企業(yè)承建的部分大型項(xiàng)目，馬來西亞允許承包商以個(gè)案審批的方式從中國(guó)引進(jìn)緊缺的技術(shù)工人和工程師，但須事先與雇主簽訂好用工合同，約定工資及工作時(shí)間。其他類型的員工前往馬來西亞工作，則需要辦理工作簽證、技術(shù)簽證。企業(yè)需要了解工作簽證的分類、期限、最低工資限額以及到期是否可以延期等。其次，企業(yè)必須了解東道國(guó)簽證的辦理流程。以馬來西亞為例，在公司完成基本注冊(cè)并獲得相關(guān)政府部門及移民局外籍專業(yè)雇員服務(wù)處簽發(fā)的外籍專業(yè)雇員職位批準(zhǔn)后，才能向移民局提交簽證辦理相關(guān)申請(qǐng)材料。企業(yè)必須了解完成簽證流程的時(shí)間，結(jié)合在東道國(guó)的業(yè)務(wù)進(jìn)度，提前規(guī)劃并開展。通常而言，在真正外派員工到當(dāng)?shù)亻_始工作時(shí)，企業(yè)需要提前半年至一年的時(shí)間規(guī)劃并辦理簽證事宜。

企業(yè)需要隨時(shí)關(guān)注簽證制度的更新，目前各投資熱門國(guó)的整體趨勢(shì)是鼓勵(lì)外資企業(yè)的投資，并對(duì)中高端人才施以開放政策，同時(shí)加大對(duì)非法用工的管理和處罰力度。比如日本出臺(tái)《出入境管理法》修正案，旨在擴(kuò)大外國(guó)勞動(dòng)者規(guī)模，計(jì)劃從2019年開始五年內(nèi)最多接納34萬名外籍員工，同時(shí)收緊外籍員工的公共保險(xiǎn)管理政策，日本法務(wù)省將與厚生勞動(dòng)省共享信息，對(duì)于不繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的外國(guó)人，將取消居留資格或不予更新在留簽證。而在韓國(guó)，將加大對(duì)非法聘用外國(guó)人行為的打擊和處罰力度，從2018年10月至2019年3月韓國(guó)實(shí)施了非法滯留外國(guó)人的主動(dòng)離境制度。簽證是中國(guó)企業(yè)在東道國(guó)必須高度重視的問題，深入了解并提前籌劃是避免風(fēng)險(xiǎn)的重要基礎(chǔ)。

勞動(dòng)合同的簽訂和試用期管理

在員工入職時(shí)，如何與員工簽訂勞動(dòng)合同和約定試用期也是困擾中國(guó)企業(yè)的常見問題。相比國(guó)內(nèi)必須簽訂書面勞動(dòng)合同的法律規(guī)定，不少國(guó)家并不強(qiáng)制要求簽訂書面勞動(dòng)合同。以日本為例，不強(qiáng)制要求書面勞動(dòng)合同，但是工資、工作時(shí)間和其他勞動(dòng)條件需要明示。

在韓國(guó)，勞動(dòng)合同可以書面或口頭形式訂立，默認(rèn)協(xié)議成立，但是兼職員工必須簽訂書面勞動(dòng)合同，對(duì)工資、勞動(dòng)時(shí)間等條件需要書面確認(rèn)并保留3年。

在印度，各邦對(duì)勞動(dòng)合同等會(huì)有具體的規(guī)定，卡納塔克邦規(guī)定書面合同是非強(qiáng)制的，但是需要在正式雇傭任何員工前發(fā)送書面任命通知。

在新加坡，勞動(dòng)合同可口頭約定，但是自2016年起，雇主必須為受聘超過14天的雇員提供一份書面的主要雇傭條件，對(duì)工資、休息休假和離職的情形進(jìn)行約定。

除合同簽訂的問題外，試用期在很多國(guó)家也并沒有強(qiáng)制性的規(guī)定，通常屬于企業(yè)的自主權(quán)，以日本、韓國(guó)、印度和新加坡為例，在試用期方面均無法律規(guī)定，實(shí)踐中通常為1-6個(gè)月，然而有不少企業(yè)會(huì)投機(jī)取巧地制定超長(zhǎng)時(shí)間的試用期，或不斷以各類借口延長(zhǎng)試用期。此類操作實(shí)際上屬于對(duì)雇主權(quán)利的濫用，企業(yè)在約定試用期時(shí)必須從崗位需要的合理性出發(fā)，與員工在入職前協(xié)商一致，對(duì)試用期的長(zhǎng)短、試用期通過的方式以及試用期延長(zhǎng)的情況、試用期的工作、試用期內(nèi)勞動(dòng)關(guān)系解除的通知期和原因等進(jìn)行詳細(xì)約定。

無論是招聘過程中的面試、信息收集還是勞動(dòng)合同簽訂、試用期約定，中國(guó)企業(yè)通常面臨勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)的根本原因在于未充分了解東道國(guó)的勞動(dòng)法律法規(guī)，未因地制宜，以及未以合理性作為原則。企業(yè)必須在招聘員工的前期，深入研究并學(xué)習(xí)各國(guó)的勞動(dòng)法律法規(guī)，提前做好各項(xiàng)工作的規(guī)劃和籌備，避免員工入職時(shí)出現(xiàn)各類違規(guī)操作。招聘入職階段的合規(guī)性對(duì)于企業(yè)和員工來說都是非常重要的環(huán)節(jié)，在目前招聘國(guó)際化人才白熱化的階段，企業(yè)合規(guī)化的招聘流程不僅是企業(yè)自身合規(guī)發(fā)展的需要，也是吸引優(yōu)秀人才的重要方法。